Supreme Court partially allows appeal against labor court judgment due to insufficient reasoning on specific fee calculation.

Απόφαση 323 / 2022 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 323/2022

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β2' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Νικόλαο Πιπιλίγκα, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Θεόδωρο Μαντούβαλο, Μαρία Σιμιτσή - Βετούλα, Αριστείδη Βαγγελάτο, Νικόλαο Πουλάκη - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο Κατάστημά του, στις 12 Οκτωβρίου 2021, με την παρουσία και της Γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "Η. Α. Ε. Ε. Ν. Μ. Κ. Ι. - Δ. Κ. Κ. Π. Σ. Υ.", η οποία εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιους δικηγόρους τους Αριστοτέλη Χαραλαμπάκη και Γεωργίου Θεοδόση, οι oποίοι κατέθεσαν προτάσεις. Της αναιρεσίβλητης: Π. Σ. του Θ., κατοίκου ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Μαριετίνα Στεφανάτου, η oποία κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 29/12/2015 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 985/2017 του ίδιου Δικαστηρίου και 4602/2019 του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα εταιρεία με την από 18/11/2019 αίτησή της. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Οι πληρεξούσιοι της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, η πληρεξούσια της αναιρεσίβλητης την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη του.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1.-Με την από 18.11.2019 και με αριθμό κατ. 11100/1083/2019 αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η με αριθ. 4602/2019 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών, που εκδόθηκε αντιμωλία των διαδίκων, κατόπιν άσκησης της από 12.9.2017 και με αριθ. καταθ. 572869/12.9.2017 έφεσης της δεύτερης εναγομένης και ήδη αναιρεσείουσας, καθώς και των από 2.10.2018 και με αριθμό κατ. 8572/2.10.2018 πρόσθετων λόγων εφέσεως, κατά της εκδοθείσας κατά την ειδική διαδικασία των εργατικών διαφορών με αριθ. 985/26.6.2017 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία είχε γίνει δεκτή η αγωγή ως κατ` ουσία βάσιμη, ερήμην του πρώτου εναγομένου ΝΠΙΔ με την επωνυμία "Κοινωφελές Ίδρυμα Ερρίκος Ντυνάν" και αντιμωλία της δεύτερης εναγομένης ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "Η.

Α. Ε. Ε. Ν. Μ. Κ. Ι. - Δ. Κ. Κ. Π. Σ. Υ." και με διακριτικό τίτλο "Η. Α.Ε.", και επιδικάσθηκε, κατά ένα μέρος καταψηφιστικά και κατά ένα μέρος αναγνωριστικά στην ενάγουσα και ήδη αναιρεσίβλητη τα αναγραφόμενα εκεί ποσά με το νόμιμο τόκο. Η έφεση της δεύτερης εναγομένης και οι πρόσθετοι λόγοι αυτής, συζητήθηκαν στις 2.4.2019, αντιμωλία των διαδίκων και το Μονομελές Εφετείο Αθηνών με την προσβαλλομένη απόφασή του δέχθηκε τυπικά αλλά απέρριψε στην ουσία τόσο την έφεση όσο και τους πρόσθετους λόγους εφέσεως.

Η αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρ. 552, 553, 556, 558, 564 παρ.3, 566 παρ.1 και 144 του ΚΠολΔ). Είναι συνεπώς παραδεκτή (άρθ. 577 παρ.1 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων αυτής (άρθ. 577 παρ. 3 του ΚΠολΔ).

2.-Με τη διάταξη του άρθρου 6 παρ. 1 του Ν. 2112/1920 ορίζεται ότι "η μεταβολή του προσώπου του εργοδότου, οπωσδήποτε επερχομένη, ουδαμώς επηρεάζει την εφαρμογή των υπέρ του υπαλλήλου διατάξεων του παρόντος". Ο ίδιος κανόνας περιέχεται και στο άρθρο 9 παρ. 1 του Β.Δ/τος 16/18.7.1920. Περαιτέρω με τις διατάξεις του Π.Δ/τος 178/2002 (ΦΕΚ Α' 162/12.7.2002) λήφθηκαν "μέτρα σχετικά με την προστασία των δικαιωμάτων των εργαζομένων σε περίπτωση μεταβίβασης επιχειρήσεων, εγκαταστάσεων ή τμημάτων εγκαταστάσεων ή επιχειρήσεων, σε συμμόρφωση προς την Οδηγία 98/50/ΕΚ του Συμβουλίου".

Κατόπιν αυτού, με το άρθρο 11 του Π.Δ/τος 178/2002 καταργήθηκε το προϊσχύσαν Π.Δ. 572/1988, με το οποίο είχε εναρμονισθεί η ελληνική νομοθεσία προς τις ρυθμίσεις της προηγούμενης με αριθ. 77/187/ΕΟΚ Οδηγίας (η οποία τροποποιήθηκε ως άνω με την 98/50/ΕΚ Οδηγία και τελικά κωδικοποιήθηκε με την Οδηγία 2001/23/ΕΚ). Σύμφωνα με το άρθρο 1 του Π.Δ/τος 178/2002, η συμμόρφωση προς την Οδηγία, αποβλέπει στη διατήρηση των δικαιωμάτων των εργαζομένων σε περίπτωση μεταβίβασης επιχειρήσεων, εγκαταστάσεων ή τμημάτων εγκαταστάσεων.

Έτσι, οι διατάξεις του Π.Δ/τος 178/2002 εφαρμόζονται σε κάθε συμβατική ή εκ του νόμου μεταβίβαση ή συγχώνευση επιχειρήσεων, εγκαταστάσεων ή τμημάτων επιχειρήσεων ή εγκαταστάσεων, η οποία συνιστά μεταβολή του προσώπου του εργοδότη και δύναται να αφορά είτε σε δημόσιους είτε σε ιδιωτικούς φορείς, οι οποίοι ασκούν οικονομικές δραστηριότητες, που ενδέχεται να είναι είτε κερδοσκοπικές είτε μη κερδοσκοπικές (άρθρο 2 παρ.1 στοιχεία α' και γ' ).

Σύμφωνα δε με τους ορισμούς των διατάξεων αυτών, ως "μεταβίβαση" θεωρείται η μεταβίβαση μιας οικονομικής οντότητας που διατηρεί την ταυτότητά της, η οποία νοείται ως σύνολο οργανωμένων πόρων με σκοπό την άσκηση οικονομικής δραστηριότητας, είτε κυρίας είτε δευτερεύουσας (άρθρο 2 παρ. 1 στοιχείο β'). Ως "μεταβιβάζων" νοείται κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο το οποίο, λόγω μεταβίβασης κατά την ως άνω έννοια, χάνει την ιδιότητα του εργοδότη στην επιχείρηση, την εγκατάσταση ή το τμήμα επιχείρησης ή εγκατάστασης.

Ως "διάδοχος" νοείται κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο το οποίο, λόγω μεταβίβασης κατά την ως άνω έννοια, αποκτά την ιδιότητα του εργοδότη στην επιχείρηση κλπ (άρθρο 3 παρ.1 στοιχείο α' και β' ). Η Οδηγία αποβλέπει στην προστασία των εργαζομένων. Για την εξασφάλιση της εν λόγω προστασίας, ενδιαφέρει η διατήρηση των θέσεων εργασίας και το αμετάβλητο των όρων παροχής αυτής υπό το νέο φορέα της οικονομικής δραστηριότητας, που καθίσταται ο νέος εργοδότης.

Η ερμηνεία τόσο της προϊσχύσασας Οδηγίας 77/187/ΕΟΚ, όσο και της ήδη ισχύουσας Οδηγίας 98/50/ΕΚ γίνεται από το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης (τότε ΔΕΚ και ήδη ΔΕΕ) με ευρύ τρόπο. Με τρόπο δηλαδή που ευνοεί την κατάφαση της "μεταβίβασης" ακόμη και σε περιπτώσεις που εκ πρώτης όψεως θα μπορούσε ν' αμφισβητηθεί.

Σύμφωνα με μια γενική ερμηνευτική προσέγγιση, για να υπάρξει μεταβίβαση επιχείρησης ή εκμετάλλευσης ή τμήματος αυτών πρέπει να πρόκειται για μια "οικονομική οντότητα". Πρέπει δηλαδή να μεταβιβάζονται τόσα επί μέρους στοιχεία μιας επιχείρησης ή εκμετάλλευσης ή ακόμη και ενός τμήματος επιχείρησης ή εκμετάλλευσης και κατά τέτοιο τρόπο, ώστε τα μεταβιβαζόμενα στοιχεία να έχουν κάποια οργανική ενότητα ("οικονομική οντότητα"), την οποία να διατηρούν και υπό το νέο φορέα, ώστε να παραμένουν ικανά για την πραγματοποίηση του σκοπού, τον οποίο επιδίωκε ο προηγούμενος φορέας, δηλαδή να συνεχίζεται η ίδια επιχείρηση ή εκμετάλλευση (ΑΠ 444/2019, ΑΠ 1369/2018, ΑΠ 997/2018, ΑΠ 1832/2017).

Η μεταβολή του προσώπου του εργοδότη, στην περίπτωση αυτή, συνεπάγεται, ανεξάρτητα από τη νομική αιτία και τη μορφή της μεταβίβασης, αυτοδίκαιη υποκατάσταση του νέου φορέα στις υφιστάμενες εργασιακές σχέσεις και απαλλαγή του προηγούμενου για το μετά τη μεταβολή χρονικό διάστημα. Το αποτέλεσμα αυτό επέρχεται ανεξάρτητα από οποιαδήποτε συναίνεση των εργαζομένων (ΟλΑΠ 5/1994, ΑΠ 1188/2019, ΑΠ 1369/2018).

Πρέπει, δηλαδή, η μεταβιβαζόμενη επιχείρηση ή εκμετάλλευση να διατηρεί την ταυτότητά της και υπό το νέο φορέα της. Η μεταβολή αφορά το πρόσωπο του φορέα της επιχειρηματικής μονάδας που μεταβιβάζεται και όχι την ίδια (ΑΠ 444/2019, ΑΠ 1850/2006). Η κρίση για τη διατήρηση ή μη της ταυτότητας της οικονομικής μονάδας και, επομένως, για το εάν συντρέχει ή όχι μεταβίβαση επιχείρησης, εκμετάλλευσης ή τμημάτων τους, εξαρτάται από τη συνολική εκτίμηση των συνθηκών της συγκεκριμένης περίπτωσης.

Στο πλαίσιο της συνολικής αυτής εκτίμησης κρίσιμα είναι τα εξής στοιχεία: 1) Η μεταβίβαση ή μη υλικών στοιχείων (κτίρια, μηχανήματα, εξοπλισμός κ.λπ.), 2) η μεταβίβαση ή μη άυλων αγαθών (διπλώματα ευρεσιτεχνίας, σήματα, διακριτικοί τίτλοι κλπ) και η αξία τους, 3) η απασχόληση (πρόσληψη) ή μη σημαντικού μέρους του εργατικού δυναμικού της μεταβιβαζόμενης επιχείρησης από τον νέο επιχειρηματία, 4) η μεταβίβαση ή μη της πελατείας, 5) ο βαθμός ομοιότητας των δραστηριοτήτων που ασκούνται πριν και μετά τη μεταβίβαση και 6) η διάρκεια της ενδεχόμενης διακοπής των δραστηριοτήτων αυτών (ΑΠ 444/2019, ΑΠ 1369/2018, ΑΠ 997/2018, ΑΠ 1850/2006).

Η βαρύτητα που θα αποδοθεί στο καθένα από τα κριτήρια αυτά, στο πλαίσιο της συνολικής εκτίμησης και αξιολόγησης, εξαρτάται σε μεγάλο βαθμό από το είδος της επιχείρησης και εκμετάλλευσης και από τη μορφή των εφαρμοζομένων μεθόδων παραγωγής ή υπηρεσιών, χωρίς να αποκλείεται, στο πλαίσιο της συνολικής εκτίμησης και αξιολόγησης και η λήψη υπόψη και άλλων στοιχείων που μπορεί να συνιστούν επί πλέον ενδείξεις της διατήρησης της ταυτότητας της μεταβιβαζόμενης επιχείρησης ή εκμετάλλευσης (ΑΠ 444/2019).

Περαιτέρω, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 4 παρ. 1 του Π.Δ/τος 178/2002, με τη μεταβίβαση της επιχείρησης κλπ και από την ημερομηνία αυτής, όλα τα υφιστάμενα δικαιώματα και οι αντίστοιχες υποχρεώσεις, που είχε ο μεταβιβάζων από σύμβαση ή σχέση εργασίας, μεταφέρονται στο διάδοχο, ο δε προηγούμενος εργοδότης εξακολουθεί να ευθύνεται και μετά τη μεταβίβαση αλληλεγγύως και εις ολόκληρο με το διάδοχο, για τις υποχρεώσεις που είχαν προκύψει από σύμβαση ή σχέση εργασίας μέχρι το χρόνο που αναλαμβάνει ο διάδοχος.

Κατά δε την παρ. 2 του ιδίου άρθρου, μετά τη μεταβίβαση, ο διάδοχος εξακολουθεί να τηρεί τους όρους εργασίας που προβλέπονταν ήδη από συλλογική σύμβαση εργασίας, απόφαση διαιτησίας, κανονισμό ή ατομική σύμβαση εργασίας. Οπότε, με την κατά τα άνω μεταβίβαση της επιχείρησης επέρχεται μεταβολή στο πρόσωπο του εργοδότη, σύμφωνα με τα ήδη γνωστά στο εσωτερικό δίκαιο κατ' εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 6 παρ.1 του Ν. 2112/1920 και 9 παρ.1 του Β.Δ/τος της 16/18.7.1920 "περί επεκτάσεως του ν. 2112 και επί των εργατών κλπ" (και του ήδη καταργημένου άρθρου 6 παρ. 2 του Ν. 3239/1955).

Η ως άνω μεταβολή στο πρόσωπο του εργοδότη (φορέα της επιχείρησης) επέρχεται αυτοδικαίως και ανεξάρτητα από τη νομική αιτία και τη μορφή μεταβίβασης της επιχείρησης κλπ, για την οποία, αν και οι εργαζόμενοι πρέπει να ενημερωθούν έγκαιρα και να κληθούν σε διαβουλεύσεις, δεν είναι αναγκαίο να συναινέσουν με οποιοδήποτε τρόπο.

Εξ άλλου ως χρέη της επιχείρησης που μεταβιβάσθηκε νοούνται οι υποχρεώσεις οποιασδήποτε φύσης, είτε από σύμβαση, είτε από αδικοπραξία, αρκεί ο γενεσιουργός αυτών νομικός λόγος, ήτοι τα παραγωγικά αυτών γεγονότα να είχαν συντελεσθεί μέχρι τη μεταβίβαση, ανεξαρτήτως του εάν αυτά κατέστησαν ληξιπρόθεσμα και απαιτητά σε μεταγενέστερο χρόνο (ΑΠ 444/2019, ΑΠ 1369/2018).

Οι ως άνω διατάξεις του άρθρου 4 παρ.1 και 2 του Π.Δ/τος 178/2002 συνιστούν διατάξεις αναγκαστικού δικαίου, αποσκοπώντας στην προστασία του περιεχόμενου της εργασιακής σχέσης, και συνακόλουθα είναι άκυρη η συμφωνία μεταξύ του μεταβιβάζοντος και των εργαζομένων, βάσει της οποίας οι τελευταίοι παραιτούνται από συμβατικές τους αξιώσεις, όταν η συμφωνία αυτή έχει ως αιτία τη μεταβίβαση και στοχεύει στο να αποτραπεί η υπεισέλευση του νέου φορέα στο σύνολο των υφισταμένων δικαιωμάτων και υποχρεώσεων έναντι των εργαζομένων (ΑΠ 444/2019).

Εξ άλλου σύμφωνα με το άρθρο 5 παρ. 1 του Π.Δ/τος 178/2002, η μεταβίβαση μιας επιχείρησης, εγκατάστασης ή τμήματος επιχείρησης ή εγκατάστασης δεν συνιστά αυτή καθ' εαυτή λόγο απόλυσης εργαζομένων. Αυτό, βέβαια, δεν εμποδίζει, τηρουμένων των σχετικών περί απολύσεων διατάξεων, όσες απολύσεις είναι αναγκαίο να επέλθουν για λόγους οικονομικούς, τεχνικούς ή οργανωτικούς, που συνεπάγονται μεταβολές του εργατικού δυναμικού (παρ. 1 εδ.

β'). Σε κάθε περίπτωση, όμως, αν η σύμβαση ή η σχέση εργασίας καταγγελθεί, λόγω του ότι η μεταβίβαση συνεπάγεται ουσιαστική μεταβολή των όρων εργασίας σε βάρος του εργαζόμενου, η καταγγελία της σύμβασης εργασίας ή της εργασιακής σχέσης θεωρείται ότι επήλθε εξαιτίας του εργοδότη (παρ. 2). Περαιτέρω, με την παρ. 1 του άρθρου 4α της Οδηγίας 98/50/ΕΚ ορίζεται ότι "Εκτός εάν τα κράτη μέλη προβλέπουν άλλως, τα άρθρα 3 και 4 δεν εφαρμόζονται στη μεταβίβαση επιχείρησης, εγκατάστασης ή τμήματος επιχείρησης ή εγκατάστασης, όταν ο εκχωρητής υπόκειται σε διαδικασία πτώχευσης ή σε οποιαδήποτε άλλη ανάλογη διαδικασία αφερεγγυότητας, κινηθείσα με σκοπό την εκκαθάριση των περιουσιακών στοιχείων του εκχωρητή και οι διαδικασίες αυτές διεξάγονται υπό την εποπτεία αρμόδιας δημόσιας αρχής (που μπορεί να είναι σύνδικος πτωχεύσεως, εξουσιοδοτημένος από αρμόδια δημόσια αρχή)" και με την παρ.4 του ιδίου άρθρου ορίζεται ότι "Τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα απαραίτητα μέτρα για να αποφευχθεί η καταχρηστική προσφυγή στις διαδικασίες αφερεγγυότητας με σκοπό να στερηθούν οι εργαζόμενοι των δικαιωμάτων που απορρέουν από την παρούσα Οδηγία".

Οι ως άνω διατάξεις των παρ.1 και 4 του άρθρου 4α της Οδηγίας 98/50/ΕΚ έχουν συμπεριληφθεί αυτούσιες στις παρ. 1 και 4 του άρθρου 5 της Οδηγίας 2001/23/ΕΚ, αντίστοιχα, η οποία, όπως προεκτέθηκε, κωδικοποίησε την Οδηγία 77/187/ΕΟΚ. Ακολούθως, με το άρθρο 6 παρ.1 του Π.Δ/τος 178/2002, ορίζεται ότι: "1. Τα άρθρα 4 και 5 του παρόντος δεν εφαρμόζονται στη μεταβίβαση επιχείρησης, εγκατάστασης ή τμήματος επιχείρησης ή εγκατάστασης, όταν ο μεταβιβάζων ευρίσκεται σε διαδικασία πτώχευσης ή σε οποιαδήποτε άλλη ανάλογη διαδικασία αφερεγγυότητας, όπως η αφερεγγυότητα ορίζεται στο άρθρο 44 παρ.5 του Ν. 2648/1998, η οποία κινήθηκε με σκοπό την εκκαθάριση των περιουσιακών στοιχείων του μεταβιβάζοντος και σύμφωνα με διαδικασίες που διεξάγονται υπό την εποπτεία της, κατά περίπτωση αρμόδιας Αρχής".

Με το άρθρο 44 του Ν. 2648/1998, αντικαταστάθηκε η παρ. 5 του άρθρου 16 του Ν. 1836/1989 και ορίζεται ότι "Αφερέγγυος εργοδότης είναι: α) το φυσικό ή νομικό πρόσωπο που περιέρχεται σε κατάσταση παύσεως ή αναστολής των πληρωμών του και κηρύσσεται σε πτώχευση με απόφαση του αρμόδιου δικαστηρίου. Αν η επιχείρηση αυτού του εργοδότη συνεχίζει να λειτουργεί παρά την κήρυξη σε πτώχευση, τότε ο εργοδότης δεν θεωρείται αφερέγγυος, β) επιχείρηση (προβληματική) που υποβάλλεται στην ειδική εκκαθάριση των άρθρων 9 του ν. 1386/1983 (ΦEK 107 A`), 46 του ν. 1892/1990 (ΦEK 101 A`) και 14 του ν. 2000/1991 (ΦEK 206 A`), όπως ισχύουν, γ) ασφαλιστική επιχείρηση της οποίας η άδεια λειτουργίας της ανακλήθηκε με απόφαση του αρμοδίου υπουργού, λόγω παράβασης διατάξεων της ασφαλιστικής νομοθεσίας και τίθεται σε ασφαλιστική εκκαθάριση (αναγκαστική) σύμφωνα με το άρθρο 12α του ν.δ. 400/1970 (ΦEK 10 A`) όπως ισχύει, δ) κάθε εργοδότης, φυσικό ή νομικό πρόσωπο, που η επιχείρησή του τέθηκε, ύστερα από προβλεπόμενη από το νόμο διαδικασία, σε εκκαθάριση με σκοπό την ικανοποίηση των απαιτήσεων των δανειστών του και με αποτέλεσμα τη λύση των σχέσεων εργασίας με τους μισθωτούς του".

Περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθρων 1 και 2 του Κανονισμού (ΕΚ) 1346/2000 του Συμβουλίου της 29ης Μαΐου 2000 περί των διαδικασιών αφερεγγυότητας (ΕΕ L 160), όπως ίσχυε κατά τον επίδικο χρόνο, ως διαδικασία αφερεγγυότητας νοείται κάθε συλλογική διαδικασία που προϋποθέτει την αφερεγγυότητα του οφειλέτη και συνεπάγεται τη μερική ή ολική πτωχευτική του απαλλοτρίωση και το διορισμό συνδίκου και οδηγεί στην εκκαθάριση των περιουσιακών στοιχείων του οφειλέτη, περιλαμβάνει δε και τη διαδικασία που περατώνεται με πτωχευτικό συμβιβασμό ή άλλα μέτρα που τερματίζουν την αφερεγγυότητα του οφειλέτη ή με τερματισμό λόγω ανεπάρκειας ενεργητικού (ΑΠ 837/2018).

Από το συνδυασμό των προαναφερθεισών διατάξεων προκύπτει ότι οι διατάξεις του άρθρου 6 του Π.Δ/τος 178/2002 με τις οποίες εισάγονται εξαιρέσεις από το προστατευτικό για τους εργαζόμενους πεδίο εφαρμογής των άρθρων 4 και 5 αυτού, είναι στενά ερμηνευτέες και ότι η απαρίθμηση των περιπτώσεων εξαίρεσης λόγω διαδικασιών πτώχευσης ή άλλης αφερεγγυότητας, όπως η αφερεγγυότητα ορίζεται στην παρ.5 του άρθρου 16 του Ν. 1836/1989, όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή της με το άρθρο 44 του Ν. 2648/1998, είναι περιοριστική και όχι ενδεικτική.

Τούτο, άλλωστε, συνάγεται και από τη γραμματική διατύπωση της ως άνω διάταξης, δεδομένου ότι δεν χρησιμοποιείται η λέξη "ιδίως" ή άλλη παρεμφερής λέξη ή φράση που να υποδηλώνει ενδεικτική απαρίθμηση των περιπτώσεων αφερεγγυότητας. Εξάλλου, ο νομοθετικός λόγος που υπαγορεύει τις ως άνω εξαιρέσεις είναι η διευκόλυνση της εκκαθάρισης επιχειρήσεων με τις προβλεπόμενες από το νόμο συλλογικές διαδικασίες με ρευστοποίηση των περιουσιακών τους στοιχείων προς διαφύλαξη των συμφερόντων των δανειστών, περίπτωση η οποία δεν συντρέχει όταν συνεχίζεται η λειτουργία της επιχείρησης, όπως ορίζεται ρητά άλλωστε στην περίπτωση της πτώχευσης με συνέχιση της λειτουργίας της επιχείρησης.

Προς το σκοπό, δε, να αποφευχθεί η καταχρηστική προσφυγή στις διαδικασίες αφερεγγυότητας, με τις οποίες εισάγονται εξαιρέσεις από το προστατευτικό για τους εργαζόμενους πεδίο εφαρμογής των Οδηγιών 98/50/ΕΚ και 2001/23/ΕΚ, με τις προεκτεθείσες διατάξεις αυτών (Οδηγιών) δόθηκε κατεύθυνση στα κράτη-μέλη για τη λήψη σχετικών προς τούτο μέτρων.

Περαιτέρω, με το άρθρο 1022 του ΚΠολΔ, που περιέχεται στο κεφάλαιο για την κατάσχεση ειδικών περιουσιακών στοιχείων, ορίζεται ότι "κατάσχεση μπορεί να γίνει και σε περιουσιακά δικαιώματα εκείνου κατά του οποίου στρέφεται η εκτέλεση, τα οποία δεν μπορούν ν' αποτελέσουν αντικείμενο κατάσχεσης κατά τη διαδικασία των άρθρων 953 παρ. 1 και 2, 982 και 992, ιδίως σε δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας, ευρεσιτεχνίας, εκμετάλλευσης κινηματογραφικών ταινιών, σε απαιτήσεις κατά τρίτων εξαρτώμενες από αντιπαροχή, εφόσον κατά τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου επιτρέπεται η μεταβίβαση αυτών των δικαιωμάτων".

Γενικά στη ρύθμιση των άρθρων 1022 επ. του ΚΠολΔ υπάγεται οποιοδήποτε περιουσιακής φύσης δικαίωμα του οφειλέτη, μη υποκείμενο σε κατάσχεση κατά τις άνω διατάξεις.

Συνεπώς και το άυλο αγαθό της επιχείρησης, ως σύνολο, μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο κατάσχεσης ως ειδικό περιουσιακό στοιχείο κατά το άρθρο 1022 του ΚΠολΔ, κατά το οποίο η έννοια του δικαιώματος δεν είναι η αυστηρά νομική αλλά περιουσιακή, ώστε να περιλαμβάνονται όχι μόνο τα νομικώς αλλά και τα οικονομικώς αυθύπαρκτα δικαιώματα.

Η κατάσταση αυτή περιλαμβάνει και τα κατ' ιδίαν (εμπράγματα, ενοχικά κλπ.) δικαιώματα, καθώς και τα ιδιαίτερα δικαιώματα επί άυλων αγαθών (σήματος, διακριτικού γνωρίσματος κλπ.), εις τρόπον ώστε ο αποκτών δια του πλειστηριασμού να συνεχίζει την επιχείρηση και να καθίσταται δικαιούχος όλων των επί μέρους δικαιωμάτων (ΟλΑΠ 7/2009).

Συνακόλουθα η διαδικασία της αναγκαστικής εκτέλεσης της επιχείρησης ως συνόλου, κατ' άρθρο 1022 του ΚΠολΔ, που κινείται ατομικά από το δανειστή του καθού η εκτέλεση και οδηγεί στην απόκτηση της επιχείρησης ως συνόλου από τον υπερθεματιστή με τη διατήρηση συγχρόνως της επιχείρησης ως ενότητας και αυθύπαρκτης οικονομικής μονάδας (ΟλΑΠ 7/2009), δεν αποτελεί διαδικασία πτώχευσης, που ως σύστημα καθολικής και συλλογικής εκτέλεσης καταλαμβάνει όλους τους πτωχευτικούς πιστωτές και ολόκληρη την περιουσία του οφειλέτη που πτώχευσε, και που σκοπεύει, κατά κανόνα, στην εκκαθάριση ολόκληρης της περιουσίας του οφειλέτη (ΟλΑΠ 4/2018), ούτε διαδικασία αφερεγγυότητας, εκ των διαλαμβανομένων στην παρ.5 του άρθρου 16 του Ν. 1836/1989, όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 44 του Ν. 2648/1998, περιπτώσεων αφερεγγυότητας, ούτε γίνεται με σκοπό την εκκαθάριση των περιουσιακών στοιχείων της και υπό την εποπτεία αρμόδιας προς τούτο αρχής σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 6 παρ.1 του Π.Δ/τος 178/2002, ούτε, τέλος, αποτελεί οποιαδήποτε άλλη ανάλογη της πτώχευσης διαδικασία αφερεγγυότητας, όπως αυτή προσδιορίζεται στις διατάξεις των άρθρων 1 και 2 του Κανονισμού 1346/2000, καθότι δεν είναι συλλογική διαδικασία αφερεγγυότητας που συνεπάγεται την πτωχευτική απαλλοτρίωση και το διορισμό συνδίκου προς εκκαθάριση των περιουσιακών στοιχείων του οφειλέτη.

Μόνο δε το γεγονός ότι καθ' όν χρόνο έλαβε χώρα η διαδικασία της κατάσχεσης και του πλειστηριασμού επιχείρησης ως συνόλου, κατ' εφαρμογή του άρθρου 1022 επ. του ΚΠολΔ, η ως άνω επιχείρηση είχε ήδη περιέλθει σε κατάσταση μόνιμης και διαρκούς αδυναμίας πληρωμών που καθιστούσε αδύνατη τη λειτουργία της, δεν διαφοροποιεί τ' ανωτέρω, εφόσον δεν κινήθηκαν συλλογικές διαδικασίες αφερεγγυότητας, σκοπούσες στην εκκαθάριση των περιουσιακών της στοιχείων υπό την εποπτεία αρμόδιας αρχής και αυτή εξακολούθησε τη λειτουργία της.

Ως εκ τούτου η συνέχιση της λειτουργίας της επιχείρησης, που κατασχέθηκε και στη συνέχεια εκπλειστηριάστηκε σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 1022 του ΚΠολΔ, από τον υπερθεματιστή, στον οποίο κατακυρώθηκε με αναγκαστικό πλειστηριασμό, συνιστά μεταβίβαση επιχείρησης κατά την έννοια των διατάξεων του Π.Δ/τος 178/2002 και της Οδηγίας 98/50/ΕΚ (καθώς και της Οδηγίας 2001/23/ΕΚ) με συνέπεια οι εργαζόμενοι της επιχείρησης να εμπίπτουν στο προστατευτικό πεδίο των άρθρων 4 και 5 του ως άνω Π.Δ/τος και των αντιστοίχων άρθρων 3 και 4 της Οδηγίας 98/50/ΕΚ του Συμβουλίου, καθότι στην ως άνω διαδικασία αναγκαστικής εκτέλεσης του άρθρου 1022 του ΚΠολΔ δεν τυγχάνει εφαρμογής, όπως προεκτέθηκε, η διάταξη του άρθρου 6 του Π.Δ/τος 178/2002 και μάλιστα ούτε ευθέως, ούτε αναλόγως, καθότι προσφυγή σε αναλογική εφαρμογή διάταξης προϋποθέτει κενό δικαίου και ομοιότητα της αρρύθμιστης με συναφείς ρυθμισμένες περιπτώσεις (ΟλΑΠ 7/2017), περίπτωση η οποία δεν συντρέχει εν προκειμένω.

Εξάλλου, με το άρθρο 49 του Ν. 2082/1992 ορίζεται ότι "1 Κυρώνεται και αποκτά ισχύ νόμου η σύσταση από τον Ελληνικό Ερυθρό Σταυρό (Ε.Ε.Σ.) Κοινωφελούς Ιδρύματος μη κερδοσκοπικού χαρακτήρα με την επωνυμία "ΚΟΙΝΩΦΕΛΕΣ ΙΔΡΥΜΑ ΕΡΡΙΚΟΣ ΝΤΥΜΑΝ" που συνεστήθη με την … /23.7.1992 συμβολαιογραφική πράξη της συμβολαιογράφου Αθηνών Μαρίας συζ.

Ηλία Μασούρου γένος Παύλου Τσανάκα, όπως αυτή συμπληρώθηκε με την … /21.8.1992 πράξη της Συμβολαιογράφου Αθηνών Ελευθερίας Π. Μορφωπου- Χρόνη. 2. Το Ίδρυμα αυτό αποτελεί νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου μη κερδοσκοπικού χαρακτήρα και διέπεται αποκλειστικά από τις παραπάνω κωδικοποιηθείσες διατάξεις, οι οποίες παρατίθενται στη συνέχεια και κυρώνονται με τον παρόντα νόμο και έχουν ως εξής...".

Με το άρθρο 29 του Ν. 4058/2012 προστέθηκε παρ.2 στο άρθρο 2 του καταστατικού του ως άνω κοινωφελούς ιδρύματος που έχει ως εξής : "2. Για την εξυπηρέτηση των αναγκών του, το Κοινωφελές Ίδρυμα ΕΡΡΙΚΟΣ ΝΤΥΝΑΝ μπορεί να: α) Πωλεί, μισθώνει, προβαίνει σε χρηματοδοτική μίσθωση και εκμεταλλεύεται, εν γένει, τα περιουσιακά του στοιχεία, συμπεριλαμβανομένου και του Νοσηλευτικού Ιδρύματος ως ομάδας περιουσίας.

Στην περίπτωση πώλησης ή εκμίσθωσης του Νοσηλευτικού Ιδρύματος θα εφαρμόζεται η παράγραφος 7 του άρθρου 6, η οποία απαιτεί αυξημένη πλειοψηφία 2/3 των παρόντων μελών του Διοικητικού Συμβουλίου. β) Ιδρύει εταιρείες, με σκοπό που συνάδει με τους σκοπούς του".

Συνεπώς το ως άνω κοινωφελές ίδρυμα είναι νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου που απολαμβάνει οικονομικής και διοικητικής αυτοτέλειας, δεν υπάγεται σε κρατικό έλεγχο και λειτουργεί σύμφωνα με τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας και η λειτουργία του διέπεται από τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα και τις διατάξεις του καταστατικού του.

Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 παρ.1 εδ. α ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται μόνο, αν παραβιάσθηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών, αδιάφορο αν πρόκειται για νόμο ή έθιμο ελληνικό ή ξένο, εσωτερικού ή διεθνούς δικαίου. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται αν δεν εφαρμοσθεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή εάν εφαρμοσθεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και εάν εφαρμοσθεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε ως ψευδής ερμηνεία του κανόνα δικαίου, δηλαδή όταν το δικαστήριο της ουσίας προσέδωσε σε αυτόν έννοια διαφορετική από την αληθινή, είτε ως κακή εφαρμογή, ήτοι εσφαλμένη υπαγωγή σ' αυτόν των περιστατικών της ατομικής περίπτωσης που καταλήγει σε εσφαλμένο συμπέρασμα με τη μορφή του διατακτικού (ΟλΑΠ 1/2016, ΟλΑΠ 2/2013, ΟλΑΠ 7/2006).

Με τον παραπάνω λόγο αναίρεσης ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου της ουσίας κατά την εκτίμηση της νομικής βασιμότητας της αγωγής και των ισχυρισμών (ενστάσεων) των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα του ανωτέρω δικαστηρίου κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Στην τελευταία δε περίπτωση, η παραβίαση του κανόνα αυτού ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο αποκλειστικώς και μόνο με βάση τα πραγματικά περιστατικά που δέχεται το δικαστήριο της ουσίας ότι αποδείχθηκαν ή ότι δεν αποδείχθηκαν (ΑΠ 19/2020, ΑΠ 319/2017, ΑΠ 130/2016).

Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης. Από τη διάταξη αυτή, η οποία αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παρ. 3 εδ.

α του Συντάγματος που επιτάσσει ότι κάθε δικαστική απόφαση πρέπει να είναι ειδικά και εμπεριστατωμένα αιτιολογημένη, προκύπτει ότι ο προβλεπόμενος από αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά "έλλειψη αιτιολογίας", ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα ουσιαστικού δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή της "ανεπαρκής αιτιολογία", ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους "αντιφατική αιτιολογία" (ΟλΑΠ 1/1999).

Ειδικότερα, αντιφατικές αιτιολογίες έχει η απόφαση, όταν τα πραγματικά περιστατικά που αναγράφονται σε αυτήν και στηρίζουν το αποδεικτικό πόρισμα της για κρίσιμο ζήτημα, δηλαδή για ζήτημα αναφορικά με ισχυρισμό των διαδίκων που τείνει στη θεμελίωση ή κατάλυση του επιδίκου δικαιώματος, συγκρούονται μεταξύ τους και αλληλοαναιρούνται, αποδυναμώνοντας έτσι την κρίση της απόφασης για την υπαγωγή ή μη της συγκεκριμένης ατομικής περίπτωσης στο πραγματικό συγκεκριμένου κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που συνιστά και το νομικό χαρακτηρισμό της ατομικής περίπτωσης.

Αντίστοιχα ανεπάρκεια αιτιολογίας υπάρχει όταν από την απόφαση δεν προκύπτουν σαφώς τα περιστατικά που είτε είναι κατά νόμο αναγκαία για τη στοιχειοθέτηση στη συγκεκριμένη περίπτωση της διάταξης ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε, είτε αποκλείουν την εφαρμογή της, όχι όμως όταν υφίστανται ελλείψεις στην ανάλυση, στάθμιση και γενικώς στην εκτίμηση των αποδείξεων, εφόσον το πόρισμα από την εκτίμηση των αποδείξεων εκτίθεται με σαφήνεια και πληρότητα (ΟλΑΠ 15/2006).

Το κατά νόμο αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονος πρότασης προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρμοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το πραγματικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως από τις παραδοχές της απόφασης στο αποδεικτικό της πόρισμα και να μην καταλείπονται αμφιβολίες (ΑΠ 109/2020, ΑΠ 1388/2019, ΑΠ 573/2018). 3.-Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο δέχθηκε, με την προσβαλλομένη απόφασή του, κατά το ενδιαφέρον τον αναιρετικό έλεγχο μέρος, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά : "Η ενάγουσα (και ήδη αναιρεσίβλητη) σύναψε με το ΝΠΙΔ με την επωνυμία "ΚΟΙΝΩΦΕΛΕΣ ΙΔΡΥΜΑ ΕΡΡΙΚΟΣ ΝΤΥΝΑΝ" (στο εξής ΚΙΕΝ) σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου προκειμένου να εργαστεί σ' αυτό ως ιατρός - Αναπληρώτρια Διευθύντρια του Αναισθησιολογικού Τμήματος του Νοσοκομείου Ερρίκος Ντυνάν (. . .).

Ακολούθως, αποδείχθηκε ότι η Τράπεζα Πειραιώς που διατηρούσε σε βάρος του ΚΙΕΝ ληξιπρόθεσμες απαιτήσεις από συμβάσεις δανείων και πιστώσεων, ύψους περίπου 96.000.000€, οι οποίες περιήλθαν σ' αυτή δυνάμει ειδικής διαδοχής μετά την απόκτηση των στοιχείων ενεργητικού και παθητικού της κυπριακής τράπεζας (αρχικής δανείστριας) με την επωνυμία "CYPRUS POPULAR BANK COLTD" πρώην "MARFIN POPULAR BANK PUBLIC COLTD") και για τις απαιτήσεις αυτές είχε επιτύχει την έκδοση διαταγών πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, ζήτησε με την από 28.5.2014 και με αριθμό κατάθεσης 10872/1127/6.6.2014 αίτηση της στο Ειρηνοδικείο Αθηνών να της δοθεί άδεια κατάσχεσης του Νοσοκομείου "ΕΡΡΙΚΟΣ ΝΤΥΝΑΝ" ως οικονομικής ομάδας και συνόλου περιουσίας που περιλαμβάνει το άυλο δικαίωμα επί του διακριτικού τίτλου, την άδεια λειτουργίας ιδιωτικής κλινικής, τις πάσης φύσεως απαιτήσεις του έναντι τρίτων, τις διαρκείς συμβάσεις συνεργασίας και κάθε άλλο δικαίωμα (ενοχικό και εμπράγματο) επί περιουσιακών στοιχείων το οποίο είναι αναγκαίο για τη συνέχιση της παραγωγικής λειτουργίας και της οικονομικής δραστηριότητας του Νοσοκομείου "ΕΡΡΙΚΟΣ ΝΤΥΝΑΝ".

Με την 924/2014 απόφαση του Ειρηνοδικείου Αθηνών έγινε δεκτή η αίτηση και την 24.9.2014 έλαβε χώρα αναγκαστικός πλειστηριασμός της νοσηλευτικής μονάδας "ΝΟΣΟΚΟΜΕΙΟ ΕΡΡΙΚΟΣ ΝΤΥΝΑΝ" ως επιχείρησης-οικονομικής μονάδας και συνόλου περιουσίας και κατακυρώθηκε στην εκκαλούσα-δεύτερη εναγομένη, μοναδική πλειοδότη, έναντι πλειστηριάσματος 115.135.251€.

Η εκκαλούσα-εναγομένη που όπως και η ίδια αναφέρει στη σελ. 14 της έφεσης της ήταν θυγατρική της Τράπεζας Πειραιώς συνέχισε τη λειτουργία της επιχείρησης και συνέχισε να απασχολεί την ενάγουσα στην ίδια θέση εργασίας με τα ίδια καθήκοντα. Η με τον παραπάνω τρόπο μετάβαση του Νοσοκομείου ΕΡΡΙΚΟΣ ΝΤΥΝΑΝ" στην εκκαλούσα-εναγομένη, η οποία προέκυψε από μετατροπή της Ανώνυμης Εταιρείας "N. E. Κ.

Τ. Κ. Α. Α. Ε.", με σκοπό και την οργάνωση, εκμετάλλευση και διοίκηση νοσηλευτικών μονάδων και την παροχή νοσηλευτικών και διαγνωστικών υπηρεσιών, η οποία αποφασίστηκε την 19.9.2014 και καταχωρήθηκε στο ΓΕΜΗ την 22.9.2014, ήτοι δύο ημέρες προ του πλειστηριασμού, έγινε προκειμένου να διασωθεί η επιχείρηση του Νοσοκομείου ΕΡΡΙΚΟΣ ΝΤΥΝΑΝ', να συνεχιστεί απρόσκοπτα και αδιάκοπα η λειτουργία του υπό τη νέα διοίκηση και με τις ίδιες θέσεις εργασίας και το προσωπικό του.

Ο σκοπός διατήρησης της επιχείρησης του Νοσοκομείου και η συνέχιση λειτουργίας του μετά τον πλειστηριασμό αποτυπώνονται τόσο στην αίτηση κατάσχεσης, όσο και στην απόφαση του Ειρηνοδικείου που την επέτρεψε, ενώ συνάγεται και από το ότι δημιουργήθηκε η δεύτερη εναγομένη προκειμένου να υπερθεματίσει και να περιέλθει σ' αυτή η επιχείρηση για να συνεχίσει να την ασκεί, όπως και έκανε.

Επομένως, εν προκειμένω, οι απαιτήσεις της ενάγουσας έναντι του ΚΙΕΝ (τόσο οι ίσες με τις κατώτερες νόμιμες αποδοχές που έπρεπε να λαμβάνει κάθε μήνα, το ύψος των οποίων, όπως έγινε δεκτό πρωτοδίκως, δεν αμφισβητείται με την έφεση, ούτε η μη καταβολή τους στην ενάγουσα, ούτε ο χαρακτήρας τους ως μισθού, όσο και η "ειδική αμοιβή" κατά την αγωγή) μεταβιβάστηκαν στη διάδοχο-εκκαλούσα-εναγομένη, νέα εργοδότη, διότι πρόκειται για μεταβίβαση επιχείρησης, που εμπίπτει στον προστατευτικό σκοπό του π.δ. 178/2002 και της Οδηγίας 98/50/ΕΚ του Συμβουλίου και όχι στις εξαιρέσεις προστασίας, σύμφωνα με τα όσα έχουν εκτεθεί και στο σκεπτικό.

Άλλωστε, η πραγματική κατάσταση που διαπιστώνεται ήτοι η συνεχής και αδιάκοπη λειτουργία της επιχείρησης και η συνεχής απασχόληση της ενάγουσας στην ίδια θέση εργασίας ανεξάρτητα από τον πλειστηριασμό που ενδιαμέσως έλαβε χώρα δεν δικαιολογεί την εξαίρεση της ενάγουσας από την προστασία του π.δ. 178/2002 και της Οδηγίας 98/50/ΕΚ του Συμβουλίου. . .".

Με βάση τ' ανωτέρω, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο δέχθηκε, όπως και το πρωτοβάθμιο, ότι η κατά τα ανωτέρω επελθούσα μεταβίβαση της επιχείρησης του νοσοκομείου "ΕΡΡΙΚΟΣ ΝΤΥΝΑΝ" από το ν.π.ι.δ. με την επωνυμία "Κοινωφελές Ίδρυμα Ερρίκος Ντυνάν" στην εναγομένη εκκαλούσα και ήδη αναιρεσείουσα εταιρία με το διακριτικό τίτλο "Η.

ΑΕ" δεν υπαγόταν στις προβλεπόμενες από το άρθρο 6 παρ. 1 του Π.Δ/τος 178/2002 εξαιρέσεις και συνεπώς η διάδοχος εργοδότρια εταιρία ενεχόταν εις ολόκληρο με την αρχική για τις εργατικές απαιτήσεις του απασχολουμένου στο νοσοκομείο προσωπικού, που είχαν γεννηθεί μέχρι την πιο πάνω μεταβίβαση, απορρίπτοντας ως ουσιαστικά αβάσιμους τους περί του αντιθέτου πρώτο λόγο έφεσης και πρόσθετους σχετικά λόγους. 4.-Στην προκειμένη περίπτωση, η αναιρεσείουσα ανώνυμη εταιρεία με τον πρώτο εκ των αριθμών 1 και 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ λόγο αναίρεσης προσάπτει στην προσβαλλομένη απόφαση την πλημμέλεια ότι με το να δεχθεί ότι η διαδικασία του άρθρου 1022 του ΚΠολΔ, βάσει της οποίας κατασχέθηκε από την Τράπεζα Πειραιώς και εκπλειστηριάσθηκε το Νοσοκομείο "ΕΡΡΙΚΟΣ ΝΤΥΝΑΝ" του κοινωφελούς ιδρύματος "ΚΟΙΝΩΦΕΛΕΣ ΙΔΡΥΜΑ ΕΡΡΙΚΟΣ ΝΤΥΝΑΝ" που κατακυρώθηκε σ' αυτή, ως μοναδική πλειοδότρια, δεν αποτελούσε διαδικασία που να εμπίπτει στην ειδική εξαίρεση του άρθρου 6 του Π.Δ/τος 178/2002, παραβίασε ευθέως και εκ πλαγίου τις διατάξεις των άρθρων 4, 5, 6 του ως άνω Π.Δ/τος και του άρθρου 44 παρ.5 του Ν. 2648/1998.

Ειδικότερα η αναιρεσείουσα με τον ως άνω πρώτο λόγο αναίρεσης και κατά το πρώτο σκέλος αυτού προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια της παραβίασης ευθέως των ως άνω διατάξεων ισχυριζόμενη ότι η απαρίθμηση των περιπτώσεων αφερεγγυότητας στο άρθρο 44 παρ.5 του Ν. 2648/1998 είναι ενδεικτική και όχι περιοριστική, όπως έχει κριθεί με την υπ' αριθμ. 837/2018 απόφαση του Αρείου Πάγου και με την υπ' αριθμ. 3013/2014 απόφαση της Ολομελείας του Συμβουλίου της Επικρατείας, που δέχθηκαν ότι η θέση υπό ειδική εκκαθάριση πιστωτικού ιδρύματος υπό την εποπτεία της Τράπεζας της Ελλάδος και του πτωχευτικού δικαστηρίου συνιστά διαδικασία αφερεγγυότητας εμπίπτουσα στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 5 παρ.1 Οδηγίας 2001/23/ΕΚ και ότι η κατάσχεση επιχείρησης ως συνόλου, που δίνεται με άδεια του Δικαστηρίου, κατ' άρθρο 1022 του ΚΠολΔ, προσομοιάζει με τις διατάξεις του άρθρου 141 του Πτωχευτικού Κώδικα που προβλέπει τη μεταβίβαση με πλειστηριασμό του ενεργητικού της επιχείρησης, που δίνεται με άδεια του Δικαστηρίου.

Ο ως άνω πρώτος λόγος αναίρεσης, κατά το πρώτο σκέλος αυτού με το οποίο προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση πλημμέλεια από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Και τούτο διότι, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν στο οικείο μέρος της μείζονος σκέψης που προηγήθηκε, η διαδικασία της αναγκαστικής κατάσχεσης της επιχείρησης ως συνόλου, κατ' άρθρο 1022 του ΚΠολΔ, που οδηγεί στην απόκτηση της επιχείρησης από τον υπερθεματιστή με τη διατήρησή της συγχρόνως ως ενότητας και αυθύπαρκτης οικονομικής μονάδας, δεν αποτελεί διαδικασία πτώχευσης, ούτε διαδικασία αφερεγγυότητας, εκ των διαλαμβανομένων στην παρ.5 του άρθρου 16 του Ν. 1836/1989, όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 44 του Ν. 2648/1998 και επομένως δεν εμπίπτει στις διατάξεις του άρθρου 6 παρ.1 του Π.Δ/τος 178/2002 με τις οποίες εισάγονται εξαιρέσεις από το προστατευτικό για τους εργαζόμενους πεδίο εφαρμογής των άρθρων 4 και 5 αυτού.

Ούτε η ως άνω διαδικασία αναγκαστικής κατάσχεσης επιχείρησης μπορεί να υπαχθεί στη διαδικασία αφερεγγυότητας, όπως καθορίζεται από τις διατάξεις των άρθρων 1 και 2 του Κανονισμού (ΕΚ) 1346/2000, καθότι δεν είναι συλλογική διαδικασία που συνεπάγεται τη μερική ή ολική πτωχευτική απαλλοτρίωση του οφειλέτη και το διορισμό συνδίκου και που οδηγεί στην εκκαθάριση των περιουσιακών στοιχείων του οφειλέτη.

Ο ισχυρισμός, δε, της αναιρεσείουσας ότι η απαρίθμηση των διαδικασιών αφερεγγυότητας στο άρθρο 44 παρ.5 του Ν. 2648/1998 είναι ενδεικτική και όχι περιοριστική, δεδομένου ότι στη διάταξη αυτή περιλαμβάνονται διαδικασίες αφερεγγυότητας που έχουν καταργηθεί, όπως το άρθρο 9 του Ν. 1386/1983 ή το άρθρο 46 του Ν. 1892/1990 και δεν προβλέπονται διαδικασίες από νεώτερα νομοθετήματα που εμπίπτουν αναμφίβολα σ' αυτή την κατηγορία, όπως η προπτωχευτική διαδικασία εξυγίανσης του άρθρου 99 του νέου πτωχευτικού κώδικα και η μεταβίβαση της επιχείρησης του οφειλέτη στα πλαίσια της διαδικασίας εξυγίανσης κατά το άρθρο 106Θ του πτωχευτικού Κώδικα, προβάλλεται αλυσιτελώς σε σχέση με τη κρινόμενη υπόθεση, καθότι οι διατάξεις του ΚΠολΔ που καθορίζουν τη διαδικασία κατάσχεσης ειδικών περιουσιακών στοιχείων στα οποία περιλαμβάνεται και η επιχείρηση ως σύνολο (άρθρα 1022 επ.

ΚΠολΔ) δεν είναι μεταγενέστερες της διάταξης του άρθρου 44 παρ.5 του Ν. 2648/1998 αλλά προϋπήρχαν αυτής, χωρίς να συμπεριληφθούν στις διαδικασίες αφερεγγυότητας του εργοδότη που απαριθμούνται περιοριστικά στην ως άνω διάταξη. Επιπρόσθετα και ως προς τον ισχυρισμό της αναιρεσείουσας ότι οι ως άνω διατάξεις αφερεγγυότητας εφαρμόζονται ανάλογα στις περιπτώσεις ειδικής εκκαθάρισης πιστωτικού ιδρύματος, πρέπει να σημειωθεί ότι με τον προαναφερθέντα Κανονισμό (ΕΚ) 1346/2000 εξαιρέθηκαν από το πεδίο εφαρμογής του οι διαδικασίες αφερεγγυότητας που αφορούν τα πιστωτικά ιδρύματα (άρθρο 1 παρ. 2) και για το λόγο δε αυτό εκδόθηκε η Οδηγία 2001/24/ΕΚ (ΕΕ L 125) για την εξυγίανση και την εκκαθάριση των πιστωτικών ιδρυμάτων, η οποία ενσωματώθηκε στο εσωτερικό δίκαιο με το Ν. 3458/2006 (ΦΕΚ 94/Α/8.5.2006).

Σύμφωνα με το άρθρο 2 της Οδηγίας αυτής, ως διαδικασίες εκκαθάρισης πιστωτικών ιδρυμάτων ορίζονται οι συλλογικές διαδικασίες τις οποίες κινούν και ελέγχουν οι διοικητικές ή δικαστικές αρχές κράτους μέλους με σκοπό τη ρευστοποίηση περιουσιακών στοιχείων υπό την εποπτεία των αρχών αυτών, ακόμη και όταν η διαδικασία αυτή περατώνεται με πτωχευτικό συμβιβασμό ή άλλο ανάλογο μέτρο, ενώ με το άρθρο 12 παρ. 1 συνδέεται ευθέως η έναρξη της διαδικασίας εκκαθάρισης με την ανάκληση της άδειας πιστωτικού ιδρύματος.

Συνεπώς, ο ορισμός της διαδικασίας πτώχευσης ή αφερεγγυότητας του άρθρου 5 παρ. 1 της οδηγίας 2001/23/ΕΚ ταυτίζεται, προκειμένου περί πιστωτικών ιδρυμάτων, με τη διαδικασία εκκαθάρισης κατά το άρθρο 2 της Οδηγίας 2001/24/ΕΚ καθότι η διαδικασία ειδικής εκκαθάρισης πιστωτικών ιδρυμάτων τελεί υπό τον έλεγχο δικαστικής ή άλλης δημόσιας αρχής, όπως προαπαιτεί το άρθρο 5 παρ.1 της Οδηγίας 2001/23/ΕΚ (ΑΠ 837/2018, ΟλΣτΕ 3013/2014).

Από, δε, το συνδυασμό των διατάξεων των παραγράφων 1 και 10 του άρθρου 63Δ, όπως η παρ. 10 αντικαταστάθηκε με την παρ.11 του άρθρου 10 του Ν. 4051/2012 και της παρ.1 περ. στ του άρθρου 68 του Ν. 3601/2007 με τίτλο "Ανάληψη και άσκηση δραστηριοτήτων από τα πιστωτικά ιδρύματα...", όπως οι διατάξεις αυτές ίσχυαν πριν την κατάργηση του ως άνω νόμου με το άρθρο 166 παρ.1 του Ν. 4261/2014, προκύπτει ότι με απόφαση της Τράπεζας της Ελλάδος μπορεί να υποχρεωθεί πιστωτικό ίδρυμα ή ο ειδικός εκκαθαριστής αυτού σε περίπτωση που αυτό είχε τεθεί σε ειδική εκκαθάριση και μέχρι την ολοκλήρωση των εργασιών εκκαθάρισης να μεταβιβάσουν περιουσιακά στοιχεία του πιστωτικού ιδρύματος σε άλλο πιστωτικό ίδρυμα και ότι στις ως άνω περιπτώσεις δεν εφαρμόζονταν οι προστατευτικές για τους εργαζόμενους διατάξεις των άρθρων 4 και 5 του Π.Δ/τος 178/2002.

Επομένως, η διαδικασία εκκαθάρισης πιστωτικών ιδρυμάτων είναι συλλογική διαδικασία εκκαθάρισης που κινείται από την εποπτεύουσα αρχή (Τράπεζα Ελλάδος) και όχι με πρωτοβουλία των πιστωτών και οδηγεί στη ρευστοποίηση της περιουσίας του πιστωτικού ιδρύματος (ΑΠ 348/2020, ΑΠ 33/2020), ενώ αντίθετα η διαδικασία κατάσχεσης περιουσιακών στοιχείων του άρθρου 1022 του ΚΠολΔ και ειδικότερα επιχείρησης, που οδηγεί στην απόκτηση αυτής από τον υπερθεματιστή με τη διατήρηση συγχρόνως της επιχείρησης ως ενότητας και αυθύπαρκτης οικονομικής μονάδας, δεν αποτελεί συλλογική διαδικασία εκκαθάρισης, ούτε τελεί υπό τον έλεγχο και την εποπτεία δικαστικής ή άλλης δημόσιας αρχής.

Επιπρόσθετα στις προαναφερθείσες διαδικασίες μεταβίβασης των περιουσιακών στοιχείων πιστωτικών ιδρυμάτων σε άλλο πιστωτικό ίδρυμα με απόφαση της Τράπεζας της Ελλάδος, προβλέπεται ρητά με την παρ. 10 του άρθρου 63Δ του Ν. 3601/2007 εξαίρεση από την εφαρμογή των προστατευτικών για τους εργαζόμενους διατάξεων των άρθρων 4 και 5 του Π.Δ/τος 178/2002 (αντίστοιχη εξαίρεση προβλέπεται και με την παρ. 2 του άρθρου 145Β του μεταγενέστερου Ν. 4261/2014, ισχύοντος καθ' ον χρόνο έλαβε χώρα η ως άνω μεταβίβαση, με την οποία ορίζεται ότι στις περιπτώσεις μεταβίβασης περιουσιακών στοιχείων υπό ειδική εκκαθάριση πιστωτικού ιδρύματος με απόφαση της Τράπεζας της Ελλάδος το άρθρο 479 του ΑΚ δεν εφαρμόζεται και οι συμβάσεις εργασίας δεν μεταφέρονται), εξαίρεση που δεν προβλέπεται, όπως προεκτέθηκε, στη διαδικασία κατάσχεσης επιχείρησης ως συνόλου σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 1022 επ.

του ΚΠολΔ. Περαιτέρω ο ισχυρισμός της αναιρεσείουσας ότι η κατάσχεση επιχείρησης ως συνόλου, που δίνεται με άδεια του Δικαστηρίου, κατ' άρθρο 1022 του ΚΠολΔ, προσομοιάζει με τις διατάξεις του άρθρου 141 του Πτωχευτικού Κώδικα που προβλέπει τη μεταβίβαση με πλειστηριασμό του ενεργητικού της επιχείρησης είναι αβάσιμος, καθότι, όπως προεκτέθηκε, η διαδικασία της αναγκαστικής εκτέλεσης της επιχείρησης ως συνόλου, κατ' άρθρο 1022 του ΚΠολΔ, με άδεια του Δικαστηρίου που οδηγεί στην απόκτηση αυτής από τον υπερθεματιστή με τη διατήρηση συγχρόνως της επιχείρησης ως ενότητας και αυθύπαρκτης οικονομικής μονάδας (ΟλΑΠ 7/2009), δεν αποτελεί διαδικασία πτώχευσης, που ως σύστημα καθολικής και συλλογικής εκτέλεσης σκοπεύει, κατά κανόνα, στην εκκαθάριση ολόκληρης της περιουσίας του οφειλέτη (ΟλΑΠ 4/2018) και δεν τελεί, όπως η πτώχευση, ή οι άλλες διαδικασίες αφερεγγυότητας υπό την εποπτεία αρμόδιας προς τούτο αρχής (άρθρο 6 παρ.1του Π.Δ/τος 178/2002).

Επομένως το δευτεροβάθμιο δικαστήριο που, με την αναιρεσιβαλλομένη απόφασή του, έκρινε ότι η κατάσχεση κατ' άρθρο 1022 του ΚΠολΔ, του Νοσοκομείου "ΕΡΡΙΚΟΣ ΝΤΥΝΑΝ" του κοινωφελούς ιδρύματος "ΚΟΙΝΩΦΕΛΕΣ ΙΔΡΥΜΑ ΕΡΡΙΚΟΣ ΝΤΥΝΑΝ" και η κατακύρωσή του στην αναιρεσείουσα εταιρεία, κατόπιν δημοσίου αναγκαστικού πλειστηριασμού δεν εμπίπτει στις διατάξεις του άρθρου 6 του Π/Δτος 178/2002 που ορίζουν τις εξαιρέσεις από το προστατευτικό για τους εργαζόμενους πεδίο εφαρμογής των άρθρων 4 και 5 αυτού, ούτε στις διατάξεις του άρθρου 44 παρ. 5 του Ν. 2648/1998 που ορίζουν τις περιπτώσεις αφερεγγυότητας εργοδότη, ορθά ερμήνευσε τις ως άνω διατάξεις, τα δε αποδεικτικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν δεν πληρούν τις προϋποθέσεις εφαρμογής των ως άνω διατάξεων του άρθρου 6 του Π/Δτος 178/2002 και του άρθρου 44 παρ. 5 του Ν. 2648/1998 αλλά αντίθετα πληρούν τις προϋποθέσεις εφαρμογής της διατάξεως του άρθρου 4 του Π.Δ/τος 178/2002 και ως εκ τούτου δεν υπέπεσε στην αναιρετική πλημμέλεια από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ.

Περαιτέρω, η αναιρεσείουσα με τον ως άνω πρώτο λόγο αναίρεσης και κατά το δεύτερο σκέλος αυτού προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση την εκ του αριθμού 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ πλημμέλεια της εκ πλαγίου παραβίασης των διατάξεων των άρθρων 4, 5 και 6 του Π.Δ/τος 178/2002 ισχυριζόμενη ότι με αντιφατικές, άλλως με ελλιπείς αιτιολογίες, δέχθηκε ότι η διαδικασία αναγκαστικής κατάσχεσης κατ' άρθρο 1022 του ΚΠολΔ και δημοσίου αναγκαστικού πλειστηριασμού του νοσοκομείου "ΕΡΡΙΚΟΣ ΝΤΥΝΑΝ" ως οικονομικής μονάδας και συνόλου περιουσίας, δεν αποτελεί διαδικασία ανάλογη της αφερεγγυότητας και νομοθετημένη διαδικασία εκκαθάρισης υπό την εποπτεία αρχής και κατόπιν έκδοσης δικαστικής απόφασης και ότι η ως άνω διαδικασία επιλέχθηκε για να παρακαμφθεί μια τέτοια διαδικασία εκκαθάρισης που θα είχε ως συνέπεια την παύση της λειτουργίας του νοσοκομείου, χωρίς να προσδιορίζει τη διαδικασία αυτή.

Το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο για να καταλήξει στο αποδεικτικό του πόρισμα ότι με τη διαδικασία κατάσχεσης, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 1022 του ΚΠολΔ του Νοσοκομείου "ΕΡΡΙΚΟΣ ΝΤΥΝΑΝ" του ως άνω κοινωφελούς ιδρύματος και κατακύρωσής του στην αναιρεσείουσα εταιρεία, κατόπιν δημοσίου αναγκαστικού πλειστηριασμού, επήλθε μεταβίβαση της ως άνω επιχείρησης, κατά την έννοια του άρθρου 4 του Π.Δ/τος 178/2002, στην αναιρεσείουσα, ότι ως εκ τούτου αυτή υπεισήλθε ως διάδοχος εργοδότης στην εργασιακή σχέση που συνέδεε την ενάγουσα και ήδη αναιρεσίβλητη με το ως άνω κοινωφελές ίδρυμα, διέλαβε τις παραδοχές ότι η εναγόμενη και ήδη αναιρεσείουσα ανώνυμη εταιρεία συνέχισε τη λειτουργία του νοσοκομείου "ΕΡΡΙΚΟΣ ΝΤΥΝΑΝ" χωρίς διακοπή, στο ίδιο κτίριο, με τον ίδιο εξοπλισμό, τίτλο, άδεια λειτουργίας, ότι οι εργασιακές σχέσεις του προσωπικού που εργαζόταν στο νοσοκομείο, μεταβιβάσθηκαν σ' αυτή, χωρίς να επέλθει καμία αλλαγή στο εργασιακό καθεστώς των εργαζομένων, ότι συντελέσθηκε μεταβίβαση της επιχείρησης του ιδρύματος σ' αυτή (εναγόμενη), σύμφωνα με τις διατάξεις του Π.Δ/τος 178/2002, ότι στην ως άνω μεταβίβαση δεν δύναται να εφαρμοσθεί η προαναφερθείσα διάταξη του άρθρου 6 του ως άνω Π.Δ/τος καθότι η διαδικασία του άρθρου 1022 του ΚΠολΔ δεν περιλαμβάνεται στις διατάξεις αυτού, ούτε στις περιπτώσεις αφερεγγυότητας του άρθρου 44 του ν. 2648/1998, ή οποιαδήποτε άλλη ανάλογη της πτώχευσης διαδικασία αφερεγγυότητας και ότι η με τον τρόπο αυτό μεταβίβαση του νοσοκομείου "ΕΡΡΙΚΟΣ ΝΤΥΝΑΝ" στην εκκαλούσα εταιρία έγινε προκειμένου να διασωθεί η επιχείρηση του νοσοκομείου και να συνεχιστεί απρόσκοπτα και αδιάκοπα η λειτουργία του υπό τη νέα διοίκηση και με τις ίδιες θέσεις εργασίας και το προσωπικό του.

Με τις ως άνω παραδοχές το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο, για να καταλήξει στο προαναφερθέν αποδεικτικό του πόρισμα, διέλαβε επαρκείς και σαφείς αιτιολογίες που καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο ως προς την ορθή ή μη ορθή εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 4, 5 και 6 του ΠΔ/τος 178/2002, 16 παρ. παρ. 5 του 6 του Ν. 1836/1989, όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 44 του Ν. 2648/1998 και 1022 του ΚΠολΔ, τις οποίες δεν παραβίασε εκ πλαγίου και ως εκ τούτου δεν υπέπεσε στην από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 αναιρετική πλημμέλεια.

Επομένως ο ως άνω λόγος αναίρεσης κατά το δεύτερο σκέλος του είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. 5.-Από τις διατάξεις των άρθρων 648 επ. του ΑΚ και 6 του Ν. 765/1943, που διατηρήθηκε σε ισχύ και μετά την εισαγωγή του ΑΚ (άρθρ. 38 Εισ. Ν. ΑΚ), συνάγεται ότι σύμβαση εξαρτημένης εργασίας υπάρχει όταν οι συμβαλλόμενοι αποβλέπουν στην παροχή της εργασίας που συμφωνήθηκε και στο μισθό, ανεξάρτητα από τον τρόπο πληρωμής του και ο εργαζόμενος υπόκειται σε νομική και προσωπική εξάρτηση από τον εργοδότη.

Η εξάρτηση αυτή εκδηλώνεται με το δικαίωμα του τελευταίου να δίνει δεσμευτικές για τον εργαζόμενο εντολές και οδηγίες, ως προς τον τρόπο, τόπο και χρόνο παροχής της εργασίας και να ασκεί εποπτεία και έλεγχο για τη διαπίστωση της συμμόρφωσης του εργαζομένου προς αυτές. Η υποχρέωση μάλιστα του εργαζομένου να δέχεται τον έλεγχο του εργοδότη και να συμμορφώνεται προς τις οδηγίες του ως προς τον τρόπο παροχής της εργασίας, αποτελεί το βασικό γνώρισμα της ως άνω εξάρτησης, η οποία μπορεί να είναι χαλαρότερη στις περιπτώσεις που ο εργαζόμενος αναπτύσσει πρωτοβουλία κατά την εκτέλεση της εργασίας του, λόγω των επιστημονικών ή τεχνικών του γνώσεων, αλλά θα πρέπει να υπάρχει για να θεωρηθεί η εργασία του ως εξαρτημένη.

Εξάλλου, σύμβαση ανεξαρτήτων υπηρεσιών υπάρχει όταν ο εργαζόμενος παρέχει αντί μισθού τις υπηρεσίες του, χωρίς να υπόκειται στον έλεγχο και την εποπτεία του εργοδότη ή να είναι υποχρεωμένος να συμμορφώνεται προς τις εντολές και οδηγίες αυτού, ιδίως ως προς τον τρόπο και το χρόνο παροχής των υπηρεσιών του.

Και στη σύμβαση αυτή, πάντως, υπάρχει κάποια δέσμευση και εξάρτηση, όπως συμβαίνει σε κάθε περίπτωση που αναλαμβάνονται υποχρεώσεις με ενοχική σύμβαση και γι` αυτό ακριβώς η συμμόρφωση του εργαζομένου προς όρους της σύμβασής του, που μπορούν να έχουν σχέση και με τον τόπο ή τα χρονικά πλαίσια παροχής της εργασίας, δεν υποδηλώνουν, χωρίς άλλο, εξάρτηση αυτού από τον εργοδότη, με την προεκτεθείσα έννοια.

Οπωσδήποτε το δικαίωμα του εργοδότη να δίνει εντολές και οδηγίες ως προς τον τρόπο, τον τόπο και το χρόνο παροχής της εργασίας και να ελέγχει τη συμμόρφωση του εργαζομένου προς αυτές, καθώς και η έκταση των αντίστοιχων υποχρεώσεων του τελευταίου, αποτελούν ενδεικτικά στοιχεία της ύπαρξης εξάρτησης, η οποία όμως δεν εξαρτάται μόνον από το αν συντρέχουν όλα ή τα περισσότερα από τα στοιχεία αυτά.

Διότι εκείνο που διακρίνει την εξαρτημένη εργασία από την ανεξάρτητη δεν είναι το ποσοτικό στοιχείο, δηλαδή η σώρευση περισσότερων ενδείξεων δέσμευσης και εξάρτησης, αλλά το ποιοτικό, δηλαδή η ιδιαίτερη ποιότητα της δέσμευσης και εξάρτησης, η οποία έχει για τον υποβαλλόμενο σε αυτή εργαζόμενο συνέπειες που καθιστούν απαραίτητη την ιδιαίτερη ρύθμιση της σχέσης του με τον εργοδότη και δικαιολογούν την ειδική προστασία του από το εργατικό δίκαιο.

Το ποιοτικό αυτό στοιχείο συνάγεται από την εκτίμηση των όρων και εν γένει συνθηκών παροχής της εργασίας και διαφέρει κατά περίπτωση, ανάλογα με το είδος και τη φύση της εργασίας, συνδυαζόμενο δε με τις υφιστάμενες ενδείξεις εξάρτησης, παρέχει ασφαλέστερο κριτήριο για την διάκριση της εξαρτημένης εργασίας από την ανεξάρτητη.

Με βάση το κριτήριο αυτό γίνεται φανερό ότι η σύμβαση παροχής επιστημονικών υπηρεσιών από εργαζόμενο επιστήμονα, που επιλέγει ο ίδιος βασικούς όρους της απασχόλησής του και δεν ελέγχεται από τον εργοδότη, ως προς τον τρόπο και εν μέρει ως προς το χρόνο παροχής των υπηρεσιών του στον καθορισμένο από τη σύμβαση και τη φύση των υπηρεσιών τόπο, δεν είναι σύμβαση εξαρτημένης εργασίας (ΟλΑΠ 28/2005).

Ειδικότερα, η σχέση του ιατρού με το ιδιωτικό νοσηλευτικό κέντρο ή την ιδιωτική κλινική μπορεί να είναι: α) Σύμβαση παροχής εξαρτημένης εργασίας, κατά την οποία ο εργαζόμενος στο νοσηλευτικό κέντρο ιατρός παρέχει την εργασία του με μισθό - ο τρόπος καθορισμού και καταβολής του οποίου δεν επηρεάζει το χαρακτηρισμό της σύμβασης - και υποβάλλεται σε προσωπική εξάρτηση από τον εργοδότη του (νοσηλευτικό κέντρο), η οποία εκδηλώνεται με το δικαίωμα του τελευταίου να ελέγχει την εργασία που παρέχει ο μισθωτός ιατρός και να δίνει δεσμευτικές οδηγίες ως προς τον τόπο, το χρόνο και τον τρόπο της παρεχομένης ιατρικής εργασίας (άρθρα 648 και επ.

Α.Κ. σε συνδυασμό με το άρθρο 6 του Ν.Δ/τος 765/1943) ή β) Σύμβαση παροχής ανεξαρτήτων υπηρεσιών, κατά την οποία ο παρέχων στο Νοσηλευτικό Κέντρο τις υπηρεσίες του ιατρός δεν υποχρεούται στην παροχή καθ` ορισμένα χρονικά διαστήματα τακτικής εργασίας αλλά ύστερα από συμφωνία με το Κέντρο αναλαμβάνει κατά περίπτωση και με ελεύθερη κρίση την ενέργεια συγκεκριμένης ιατρικής πράξης (εγχείρησης, νοσηλείας κλπ), αντί της συμφωνούμενης εκάστοτε αμοιβής, και δεν έχει την υποχρέωση να εκτελεί κάθε ανατεθειμένη σ` αυτόν πράξη και να συμμορφώνεται, ιδίως ως προς το χρόνο και τον τρόπο, στις εντολές του εργοδότη (άρθρα 648 επ.

Α.Κ.) ή γ) Σύμβαση ελεύθερης συνεργασίας, επιτρεπτώς καταρτιζόμενη σύμφωνα με το άρθρο 361 ΑΚ, κατά την οποία ο ιατρός χωρίς να συνδέεται μονίμως με το νοσηλευτικό κέντρο, προσάγει τους προσωπικούς πελάτες του - ασθενείς σ` αυτό και χρησιμοποιώντας τις εγκαταστάσεις του (χειρουργεία, κλίνες, μηχανήματα κλπ) και τις υπηρεσίες του προσωπικού του (ιατρικού, νοσηλευτικού, βοηθητικού κλπ.), ενεργεί τις σχετικές ιατρικές πράξεις (εγχειρήσεις κλπ.).

Και αυτός λαμβάνει από τον πελάτη του (ή τον ασφαλιστικό του φορέα) τη σχετική αμοιβή του, η δε κλινική λαμβάνει επίσης από τον ασθενή ή τον ασφαλιστικό του φορέα την αμοιβή και τα έξοδα για την παραχώρηση της χρήσεως των εγκαταστάσεών της και την παροχή των υπηρεσιών του προσωπικού της (ΑΠ 118/2009, ΑΠ 1006/2004), χωρίς βεβαίως ν' αποκλείεται η είσπραξη από την κλινική όλου του οφειλομένου από τον ασθενή ποσού για την προς αυτόν παροχή ιατρικών υπηρεσιών και η εν συνεχεία απόδοση από την κλινική στον ιατρό της συμφωνηθείσας αμοιβής του.

Η ανωτέρω διαζευκτική παράθεση των συμβατικών μορφών που μπορεί να λάβει η σχέση του ιατρού με το ιδιωτικό νοσηλευτικό κέντρο ή την ιδιωτική κλινική, δεν αποκλείει την περίπτωση ο μισθωτός ιατρός να συνδέεται με τον εργοδότη του και με άλλες, εκτός της σύμβασης εργασίας, συμβάσεις. Έτσι δεν αποκλείεται η ύπαρξη μεταξύ των αυτών προσώπων παράλληλων συμβατικών σχέσεων, από τις οποίες η μία να είναι σύμβαση εξαρτημένης εργασίας και η άλλη σύμβαση ανεξαρτήτων υπηρεσιών ή έργου ή μεσιτείας ή άλλη σύμβαση (ΣτΕ 1978/2008, ΑΠ 1040/2007, ΑΠ 325/2001, ΑΠ 322/1980).

Εξάλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 648, 649 και 653 Α.Κ. και 1 της 95/1949 Διεθνούς Συμβάσεως "περί προστασίας του ημερομισθίου", που κυρώθηκε με το νόμο 3248/1955, συνάγεται ότι ως μισθός στη σύμβαση εργασίας θεωρείται κάθε παροχή, την οποία σύμφωνα με το νόμο ή με βάση τη σύμβαση καταβάλλει ο εργοδότης στον εργαζόμενο ως αντάλλαγμα της εργασίας, δηλαδή όχι μόνο η κύρια παροχή (βασικός μισθός) αλλά και κάθε άλλη πρόσθετη παροχή που καταβάλλεται ως αντάλλαγμα της παρεχόμενης εργασίας (ΟλΑΠ 5/2011, ΟλΑΠ 16/2011, ΑΠ 52/2017).

Ο μισθός αποτελεί αναγκαίο όρο για την ύπαρξη της σύμβασης εξαρτημένης εργασίας, καθώς η αντιπαροχή του μισθού από την πλευρά του εργοδότη αποτελεί μαζί με την παροχή της εργασίας από την πλευρά του μισθωτού μία από τις δύο βασικές εννοιολογικές συντεταγμένες της σύμβασης εξαρτημένης εργασίας. Τέλος, επί μεταβίβασης επιχείρησης κατά την έννοια του π.δ. 178/2002 "Περί προστασίας δικαιωμάτων των εργαζομένων σε περίπτωση μεταβίβασης επιχειρήσεων, εγκαταστάσεων ή τμημάτων εγκαταστάσεων αυτών", που ισχύει από 17/7/2001 (άρθρο 12 αυτού) με το οποίο, αφού καταργήθηκε το, αναλόγου σκοπού, Π.Δ. 572/1988, ο προηγούμενος εργοδότης και μετά τη μεταβίβαση, ευθύνεται αλληλεγγύως και εις ολόκληρο με το νέο εργοδότη για τις υποχρεώσεις που προέκυψαν από τη σύμβαση ή σχέση εργασίας μέχρι το χρόνο που αναλαμβάνει ο διάδοχος σύμφωνα με το άρθρο 4 παρ. 1 του Π.Δ. 178/2002 (ΑΠ 1369/2018 ΑΠ 525/2013, ΑΠ 339/2011, ΑΠ 318/2010) και επομένως, με βάση τις διατάξεις του εν λόγω Π.Δ/τος, ο διάδοχος εργοδότης δεν ευθύνεται για χρέη του μεταβιβάζοντος που έχουν προκύψει από άλλες συμβατικές σχέσεις, όπως π.χ.

συμβαίνει με αμοιβές που οφείλονται σε παρόχους υπηρεσιών δυνάμει σύμβασης παροχής ανεξαρτήτων υπηρεσιών, έργου ή άλλη σύμβαση. 6.-Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο δέχθηκε με την προσβαλλόμενη απόφασή του, κατά το ενδιαφέρον τον αναιρετικό έλεγχο μέρος, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: ". . . Στην από 21.4.2008 σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου μεταξύ των ανωτέρω και στο άρθρο 5 αυτής που φέρει τον τίτλο "Αποδοχές του ιατρού" ορίζονται τα εξής:" §1.- Ο ιατρός για την παρεχόμενη εργασία του συμφωνείται ότι θα λαμβάνει από το ίδρυμα τις εξής αποδοχές:

§2.- Για τους προσωπικούς του ασθενείς που παραπέμπει στο Νοσοκομείο είτε ως εξωτερικούς ασθενείς για εργαστηριακές εξετάσεις, είτε για νοσηλεία, λαμβάνει ποσοστό. Το ποσοστό προσδιορίζεται είτε επί των εργαστηριακών εξετάσεων για τους εξωτερικούς ασθενείς, είτε επί των νοσηλειών για τους νοσηλευθέντες.

Το ποσοστό καθορίζεται από τη διοίκηση του Νοσοκομείου, κυμαίνεται κατά περίπτωση και αποδίδεται στον ιατρό με την ιδιότητα του ως "Συστήσαντα" Ιατρού εντός του μηνός που θα εισπράξει το Νοσοκομείο από τον ασθενή. §3. Για τους προσωπικούς του ασθενείς που παραπέμπει στο Νοσοκομείο για διάγνωση και θεραπεία και ο ίδιος λειτουργεί ως "Θεράπων ιατρός" το Νοσοκομείο δεν παρακρατεί ουδέν ποσοστόν επί της ιατρικής αμοιβής του ως Θεράποντος ιατρού.

Η ιατρική αμοιβή για τους προσωπικούς ασθενείς του ιατρού δύναται να καθορίζεται ελεύθερα μεταξύ αυτού και των ασθενών και λαμβάνοντας υπόψη τον κοινωφελή χαρακτήρα του Νοσοκομείου. §4. Για τους ασθενείς που θα παραπέμπει το Νοσοκομείο στο υπό τον Επιστημονικό Διευθυντή Τμήμα προς διάγνωση και νοσηλεία, ο ιατρός λαμβάνει ποσοστιαία αμοιβή για την κατηγορία ασθενών.

Η ποσοστιαία αμοιβή του επιστημονικού διευθυντή που αφορά τους παραπεφθέντες από το Νοσοκομείο ασθενείς προσδιορίζεται από το ΔΣ του ιδρύματος και αποδίδεται σε τακτά χρονικά διαστήματα. §5.- Τέλος συμφωνείται ότι το κατ' ελάχιστον σύνολο των μηνιαίων αποδοχών του επιστημονικού Διευθυντή δεν μπορεί να είναι κατώτερο του ποσού των τριών χιλιάδων πεντακοσίων είκοσι ενός ευρώ και εξήντα τεσσάρων λεπτών (3.521,64 Euro).

Ήτοι, το Νοσοκομείο αναλαμβάνει να καταβάλει την όποια διαφορά προκύπτει, μέχρι του ποσού των 3.521,64 € στον Επιστημονικό Διευθυντή αν οι από τις κατηγορίες αμοιβές της §2, §3 και §4 δεν καλύπτουν το ποσό των 3.521,64 Euro. §6.-...". Επίσης, στο άρθρο 6 της ίδιας σύμβασης εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου που φέρει τον τίτλο "Κάλυψη επιδομάτων και προσαυξήσεων", ορίζεται ότι "§1.-Τα συμβαλλόμενα μέρη, κατά τη σύναψη της παρούσας, υπολόγισαν το ύψος των αποδοχών του Επιστημονικού Διευθυντή σε επίπεδα πολύ ανώτερα των νομίμων αποδοχών, ώστε εις αυτές να περιέχονται και να εξοφλούνται όλα τα επιδόματα και όλες οι προσαυξήσεις και να μην οφείλονται ιδιαιτέρως.

§2.-Στον άνω καταβαλλόμενο μισθό, ο οποίος είναι ανώτερος του νομίμου, θα περιλαμβάνονται και θα εξοφλούνται όλα, ανεξαιρέτως τα επιδόματα και όλες οι προσαυξήσεις του μισθού, που δικαιούται ο ιατρός βάσει των ΣΣΕ ή ΔΑ ή βάσει οποιασδήποτε διάταξης νόμου. §3.- Ειδικότερα, συμφωνείται ρητά ότι μέσα στο καταβαλλόμενο ανώτερο του νόμιμου μισθού, έχουν συνυπολογισθεί και θα συμπεριλαμβάνονται τα επιδόματα εορτών Πάσχα και Χριστουγέννων, τα επιδόματα αδείας, οι αποδοχές των αδειών, η αποζημίωση αδείας και επιδόματος σε περίπτωση λύσεως της συμβάσεως, η αμοιβή της υπερωριακής εργασίας, εφόσον αυτή παρέχεται κατά τρόπο σταθερό, η αμοιβή της νυχτερινής εργασίας, της εργασίας κατά τις Κυριακές και αργίες, της πρόσθετης εργασίας, οι μελλοντικές αυξήσεις του νόμιμου μισθού και κάθε άλλη παροχή προς τον Αναπληρωτή Επιστημονικό Διευθυντή που προβλέπεται ήδη ή θα προβλεφθεί στο μέλλον από οποιαδήποτε ΣΣΕ, ΔΑ ή διάταξη νόμου." Στη συνέχεια την 1.10.2009 η ενάγουσα σύναψε με το ΚΙΕΝ νέα σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, η οποία ίσχυσε κατά τον κρίσιμο για τις αγωγικές αξιώσεις χρόνο.

Σύμφωνα με αυτή η ενάγουσα ανέλαβε την υποχρέωση να παρέχει την ίδια εργασία ως ιατρός - Αναπληρώτρια Διευθύντρια του Νοσοκομείου Ερρίκος Ντυνάν και συγκεκριμένα εντός του νομίμου ωραρίου της να είναι υπεύθυνη για τη διάγνωση και θεραπεία των νοσηλευομένων ασθενών που υπάγονται στη δικαιοδοσία της, να κατανέμει την εργασία στο ιατρικό και νοσηλευτικό προσωπικό, να κανονίζει φαρμακευτική και διαιτητική αγωγή σε συνεργασία με τον Επιστημονικό Διευθυντή του Τμήματος, να είναι υπεύθυνη για την ορθή σύνταξη και κανονική τήρηση των ιατρικών αρχείων και φακέλων των ασθενών και για την πληρότητα τους, να έχει τις υποχρεώσεις που απορρέουν από τον Κανονισμό, να ασκεί τα καθήκοντα που καθορίζονται από το ΔΣ του ΚΙΕΝ και τα αρμόδια όργανα του και επιτροπές, να καλύπτει κατά τη διάρκεια της εφημερίας του τμήματος όλους τους ασθενείς, ανεξαρτήτως προελεύσεως τους και να προσφέρει και κάθε άλλη παρεμφερή προς την συμφωνηθείσα, εργασία χωρίς πρόσθετη αμοιβή.

Την εργασία αυτή εκτέλεσε κατά τη σύμβαση τουλάχιστον μέχρι το τέλος Σεπτεμβρίου 2014 ( καταληκτικό χρόνο των ασκούμενων με την αγωγή αξιώσεων της), σύμφωνα με τις οδηγίες και το πρόγραμμα εργασίας του Νοσοκομείου που καθόριζε το ΚΙΕΝ, σε ώρες εργασίας - ωράριο που επίσης καθοριζόταν από το τελευταίο, υποχρεούμενη να παρέχει τις υπηρεσίες της σε κάθε ασθενή του Νοσοκομείου, συμμορφούμενη με τις εντολές και οδηγίες του προϊσταμένου του τμήματος της και λαμβάνοντας υπόψη τις ανάγκες του Νοσοκομείου και τον κοινωφελή του χαρακτήρα, ώστε η σύμβαση εργασίας που τη συνέδεε με το ΚΙΕΝ, τόσο όσον αφορά το περιεχόμενο της σύμβασης, όσο και ως προς τις συνθήκες υπό τις οποίες πραγματικά προσφέρθηκε η εργασία να έχει τον χαρακτήρα της σύμβασης εξαρτημένης εργασίας.

Προσέτι, στην από 1.10.2009 σύμβαση εργασίας και στο άρθρο 4 αυτής διελήφθησαν τα εξής: Ό ιατρός - Αναπληρωτής Διευθυντής για την παρεχόμενη εργασία του στο Νοσοκομείο θα λαμβάνει από το Ίδρυμα μηνιαίες αποδοχές με τα κάθε είδους επιδόματα και προσαυξήσεις που ορίζονται από τις ΣΣΕ (ΟΣΝΙΕ), τις Δ.Α και το νόμο, όπως εκάστοτε ισχύουν.

Η απόδοση της αμοιβής αυτής θα γίνεται την τελευταία εργάσιμη ημέρα κάθε ημερολογιακού μήνα. Για τους προσωπικούς του ασθενείς που παραπέμπει στο Νοσοκομείο για διάγνωση και θεραπεία και ο ίδιος λειτουργεί ως "Θεράπων" ιατρός, το Νοσοκομείο ουδέν ποσοστό παρακρατεί επί της ιατρικής αμοιβής του ως θεράποντος ιατρού.

Η ιατρική αμοιβή για τους προσωπικούς ασθενείς του θα καθορίζεται ελεύθερα μεταξύ του ιατρού και του ασθενούς. Στα πλαίσια της κοινωφελούς λειτουργίας του Νοσοκομείου, ο ιατρός Αναπληρωτής Διευθυντής οφείλει να τηρεί απαρέγκλιτα όλες τις προβλεπόμενες υποχρεώσεις που συνδέονται με τα καθήκοντα του και απορρέουν από τις συμβάσεις που καταρτίζει το Ίδρυμα.

Τυχόν μη συμμόρφωση προς αυτές αποτελεί λόγο καταγγελίας της παρούσας σύμβασης. Οι αμοιβές ιατρικών πράξεων σε ιδιωτικούς ασθενείς καθώς και στους ασθενείς "συστήσας Ντυνάν", θα καθορίζονται από το ΔΣ του Νοσοκομείου Κάθε διαφορά που θα προκύπτει σχετικά με τον καθορισμό της αμοιβής του Ιατρού-Αναπληρωτή Διευθυντή, θα επιλύεται από τα αρμόδια όργανα του Νοσοκομείου.

Η απόφαση αυτή του Διοικητικού Συμβουλίου ή των οργάνων του Ιδρύματος δεσμεύει τα συμβαλλόμενα μέρη και θα είναι υποχρεωτική για τον Ιατρό-Αναπληρωτή Διευθυντή", ενώ στο άρθρο 5 ότι "Κάθε παροχή που θα δίδεται από το ίδρυμα στον Ιατρό-Αναπληρωτή Διευθυντή, επιπλέον του νομίμου μισθού του και επιπλέον των οριζομένων στο άρθρο 4 της παρούσας, χωρίς υποχρέωση από τον νόμο ή την παρούσα σύμβαση θα θεωρείται ως οικειοθελής παροχή, δεν θα αποτελεί μισθό και θα υπόκειται σε ανάκληση οποτεδήποτε από το Ίδρυμα".

Στο άρθρο 10 της σύμβασης και στο τελευταίο εδάφιο συμφωνήθηκε ότι ο Ιατρός -Αναπληρωτής Διευθυντής απαγορεύεται να απασχολείται με σχέση εξαρτημένης εργασίας ή να συνεργάζεται ως ελεύθερος επαγγελματίας με άλλα Νοσηλευτικά Ιδρύματα ιδιωτικού δικαίου". Στο πλαίσιο λειτουργίας της παραπάνω σύμβασης το ΚΙΕΝ κατέβαλλε στην ενάγουσα, κατά τη συμφωνία τους, αφενός μηνιαίες αποδοχές με τα κάθε είδους επιδόματα και προσαυξήσεις που ορίζονται από τ/ς ΣΣΕ (ΟΣΝΙΕ), τις Δ.Α και το νόμο, όπως εκάστοτε ίσχυσαν, αφετέρου ποσό αντίστοιχο με το ύψος της αμοιβής ιατρού ή μέρους αυτής που εισέπραττε το ΚΙΕΝ πέραν των νοσηλίων, εξετάσεων, φαρμακευτικής δαπάνης κλπ.

από τα ασφαλιστικά ταμεία και τις ασφαλιστικές εταιρείες των εξεταζομένων ή νοσηλευομένων στους οποίους έκανε ιατρικές πράξεις η ενάγουσα. Το ύψος του ποσού που της κατέβαλλε το ΚΙΕΝ από τη δεύτερη αιτία (ειδική αμοιβή κατά την αγωγή) είχε σχέση με το αν η αμοιβή ιατρού αφορούσε λήπτη υπηρεσιών που η ίδια είχε φέρει στο Νοσοκομείο, δηλαδή δικό της ασθενή στην απόφαση του οποίου να ζητήσει τις υπηρεσίες του Νοσοκομείου καθοριστικό ήταν ότι η ενάγουσα θα του παρείχε ιατρικές υπηρεσίες και ότι εκείνη τον κατεύθυνε σε αυτό ή άλλον, εκτός της προηγούμενης περίπτωσης λήπτη υπηρεσιών στον οποίο το Νοσοκομείο όρισε την ενάγουσα να εκτελέσει τις απαραίτητες ιατρικές πράξεις ή άλλος γιατρός του Νοσοκομείου τον παρέπεμψε σε εκείνη για να εκτελέσει ιατρική πράξη κ.ο.κ.

Στην πρώτη περίπτωση συμφωνήθηκε το ΚΙΕΝ να της αποδίδει ολόκληρο το ποσό της αμοιβής ιατρού που εισέπραττε, χωρίς να παρακρατεί κανένα ποσό, ενώ στην άλλη περίπτωση το ΚΙΕΝ της απέδιδε ποσοστό, που αποφάσιζε το ίδιο, παρακρατώντας μέχρι και το 40% της αμοιβής. Με βάση τα όσα η ενάγουσα συμφώνησε με το εναγόμενο, εφόσον ασθενής της χρειαζόταν να νοσηλευθεί σε ιδιωτική νοσηλευτική μονάδα ή να λάβει υπηρεσίες που προσέφερε ο εργοδότης της στις οποίες συμπεριλαμβανόταν και οι υπηρεσίες της ειδικότητας της ενάγουσας, η ενάγουσα όφειλε υποχρεωτικώς να τον παραπέμψει προς τούτο στο Νοσοκομείο "ΕΡΡΙΚΟΣ ΝΤΥΝΑΝ", διότι από τη σύμβαση εργασίας της είχε τεθεί απαγόρευση συνεργασίας με άλλα Νοσηλευτικά Ιδρύματα ιδιωτικού δικαίου.

Το Νοσοκομείο "ΕΡΡΙΚΟΣ ΝΤΥΝΑΝ" εισέπραττε από κάθε λήπτη των υπηρεσιών του, άρα και από τους προσωπικούς ασθενείς της ενάγουσας στους οποίους εντός του Νοσοκομείου "ΕΡΡΙΚΟΣ ΝΤΥΝΑΝ" προσέφερε τις υπηρεσίες της, αμοιβή ιατρού, το ύψος της οποίας καθοριζόταν από τις συμβάσεις που είχε συνάψει με τα ασφαλιστικά ταμεία και τις ασφαλιστικές εταιρείες.

Με την από 1.10.2009 σύμβαση εργασίας προβλέφθηκε επίσης ότι η ενάγουσα μπορούσε να καθορίσει ελεύθερα την αμοιβή της από τους προσωπικούς ασθενείς της, όρος που δεν αφορούσε την εισπραττόμενη από το Νοσοκομείο ΕΡΡΙΚΟΣ ΝΤΥΝΑΝ" αμοιβή ιατρού, αλλά επιπλέον ποσό που επιτρεπόταν από τη σύμβαση της να λάβει κατ' ιδίαν από τον προσωπικό ασθενή της αν επιθυμούσε και η οποία ακόμη και αν λαμβάνονταν από την ενάγουσα, δεν είχε καμία σχέση με το Νοσοκομείο "ΕΡΡΙΚΟΣ ΝΤΥΝΑΝ", ούτε σχετίζεται με τις αξιώσεις που ασκούνται με την αγωγή, οι οποίες αφορούν το ποσό που εισέπραττε το νοσοκομείο "ΕΡΡΙΚΟΣ ΝΤΥΝΑΝ" ως αμοιβή ιατρού και κατά την μεταξύ τους συμφωνία, όφειλε να της αποδώσει ποσό ιδίου ύψους.

Συγκεκριμένα οι αξιώσεις της ενάγουσας συνδέονται με την αμοιβή ιατρού που εισέπραττε το Νοσοκομείο ως αντισυμβαλλόμενος των ασθενών της για να τους προσφέρει όλες τις υπηρεσίες, μεταξύ των οποίων και υπηρεσίες ιατρού. Το ποσό της αμοιβής ιατρού, το εισέπραττε το Νοσοκομείο στο όνομα του και για λογαριασμό του και όχι στο όνομα ή για λογαριασμό της ενάγουσας κατόπιν εντολής ή πληρεξουσιότητας.

Σε τούτο το συμπέρασμα καταλήγει το δικαστήριο και από το ότι για πολλά έτη (2010-2014) το Νοσοκομείο δεν απέδιδε ποσά από τις αμοιβές που εισέπραττε στην ενάγουσα, χωρίς η τελευταία να μπορεί να σταματήσει, μετά τις πρώτες καθυστερήσεις, την είσπραξη τους από το Νοσοκομείο και να τις εισπράττει η ίδια. Επομένως, δεν κρίνεται βάσιμος ο ισχυρισμός της εναγομένης και των ενόρκως βεβαιωσάντων ότι αν ήθελε η ενάγουσα μπορούσε να εισπράξει η ίδια την αμοιβή της από τα ασφαλιστικά ταμεία των ασθενών της ή από τις ασφαλιστικές εταιρείες και να μην ζητήσει την είσπραξη της από το Νοσοκομείο.

Μάλιστα το ποσό που εισέπραττε το Νοσοκομείο "ΕΡΡΙΚΟΣ ΝΤΥΝΑΝ" ως αμοιβή ιατρού από τους προσωπικούς ασθενείς της ενάγουσας, δεν μπορούσε να το καθορίσει η ενάγουσα, ούτε να ζητήσει να της αποδοθεί υψηλότερο ποσό εκείνου που έλαβε το Νοσοκομείο "ΕΡΡΙΚΟΣ ΝΤΥΝΑΝ" για αμοιβή ιατρού, διότι στον ίδιο συμβατικό όρο προβλεπόταν και υποχρέωση της να λαμβάνει υπόψη τον κοινωφελή χαρακτήρα του ΚΙΕΝ και τις συμβάσεις που καταρτίζει το ΚΙΕΝ με τρίτους, άρα και τις συμβάσεις με τα ασφαλιστικά ταμεία και τις ιδιωτικές ασφαλιστικές εταιρείες.

Οι προσωπικοί ασθενείς της ενάγουσας που εισάγονται στο Νοσοκομείο λόγω της εμπιστοσύνης στο πρόσωπο της και στους οποίους ενεργούσε ιατρικές πράξεις νοσηλευόταν όπως και οι λοιποί στους οποίους η ενάγουσα ενεργούσε ιατρικές πράξεις ως αναισθησιολόγος του Νοσοκομείου , η δε προσφορά των υπηρεσιών της στους πρώτους γινόταν ως μέρος της όλης φροντίδας που προσέφερε το ΚΙΕΝ με τον εξοπλισμό του και το έμμισθο-μόνιμο προσωπικό του, ιατρικό, στο οποίο συγκαταλέγονταν και η ενάγουσα, νοσηλευτικό και βοηθητικό.

Άλλο είναι το ζήτημα ότι για τις ιατρικές της πράξεις στους πρώτους η ενάγουσα θα ελάμβανε υψηλότερη "ειδική αμοιβή" από το ΚΙΕΝ, συμφωνία που άλλωστε δικαιολογείτο αφενός από το ότι η ενάγουσα με βάση τη σύμβαση εξαρτημένης εργασίας που είχε συνάψει με το ΚΙΕΝ αμειβόταν με τις ελάχιστες νόμιμες αποδοχές και είχε αποκλειστεί από τη δυνατότητα συνεργασίας με άλλο νοσηλευτικό ίδρυμα και αφετέρου από το ότι το ΚΙΕΝ, από την προσέλευση ασθενών σ' αυτό αποκλειστικά λόγω της εμπιστοσύνης στο πρόσωπο της ενάγουσας ιατρού και στις ιατρικές της ικανότητες, παρότι απέδιδε το ισόποσο της αμοιβής ιατρού στην ενάγουσα, ωφελούνταν κατά τα νοσήλια, την αμοιβή για διαγνωστικές εξετάσεις κλπ.

Τα ποσά που κατέβαλε το ΚΙΕΝ στην ενάγουσα από την παραπάνω αιτία συνιστούν αντιπαροχή- αντάλλαγμα του ΚΙΕΝ για την εξαρτημένη εργασία της ενάγουσας ως ιατρού του ΚΙΕΝ και την προσωπική της δέσμευση, στο πλαίσιο της ίδιας σύμβασης εξαρτημένης εργασίας της και προς όφελος του εργοδότη της να κατευθύνει τους προσωπικούς της πελάτες στο Νοσοκομείο "Ερρίκος Ντυνάν", αφού της είχε αποκλειστεί η δυνατότητα να συνεργαστεί με άλλο ιδιωτικό Νοσηλευτήριο όπου θα μπορούσε να παράσχει υπηρεσία αναισθησιολόγου στους ασθενείς της.

Έχει επομένως η παροχή αυτή χαρακτήρα πρόσθετου μισθού και η ενάγουσα αντίστοιχη μισθολογική αξίωση (648, 653 ΑΚ). Επίσης, τα ίδια ισχύουν και για όσα ποσά οφείλονται στην ενάγουσα ως ποσοστό της αμοιβής ιατρού που εισέπραξε το ΚΙΕΝ, ομοίως για λογαριασμό του, για εκτέλεση ιατρικών πράξεων εκ μέρους της ενάγουσας στους υπόλοιπους ασθενείς του Νοσοκομείου στο πλαίσιο επίσης της εξαρτημένης εργασίας της ως ιατρού αναισθησιολόγου στο Νοσοκομείο, είτε κατά σύσταση του "ΕΡΡΙΚΟΣ ΝΤΥΝΑΝ", είτε άλλων ιατρών εργαζομένων στο ίδιο Νοσοκομείο που έκριναν ότι χρειάζονται για την αντιμετώπιση περιστατικών και οι δικές της ιατρικές υπηρεσίες τις οποίες ως έμμισθο-μόνιμο προσωπικό του ΚΙΕΝ είχε την υποχρέωση να προσφέρει και προσέφερε, όπως και στην προηγούμενη περίπτωση ασθενών, υπό την εποπτεία και τις οδηγίες του εργοδότη της που σε κάθε περίπτωση ασκούσε το διευθυντικό του δικαίωμα.

Τον χαρακτήρα μισθού των παραπάνω αποδοχών δεν αναιρεί το γεγονός ότι για την είσπραξη τους από το ΚΙΕΝ η ενάγουσα εξέδιδε απόδειξη παροχής υπηρεσιών προς αυτό, ούτε ότι δεν υπολογιζόταν τα ποσά αυτά, παρότι καταβάλλονταν τακτικά, στα επιδόματα εορτών κλπ, διότι σημασία έχει αν οφείλονται ως αντιπαροχή για προσφορά εξαρτημένης εργασίας, όπως πράγματι οφείλονται και όχι ανεξάρτητων υπηρεσιών, χαρακτηρισμός που εξαρτάται ιδίως υπό τους όρους και τις συνθήκες υπό τις οποίες παρέχεται η εργασία, ενώ όσον αφορά τον μη συνυπολογισμό της ειδικής αμοιβής στα επιδόματα εορτών κλπ γίνεται σύγχυση μεταξύ μισθού και τακτικών αποδοχών.

Το ΚΙΕΝ σταθερά και αδιάλειπτα ήδη υπό την ισχύ της προηγούμενης σύμβασης εργασίας, αλλά και υπό την ισχύ της από 1.10.2009 σύμβασης κατέβαλε τα παραπάνω ποσά στην ενάγουσα που εκκαθάριζε κάθε μήνα ή δίμηνο και μέχρι το τέλος Σεπτεμβρίου 2014, παρότι από καιρό δεν κατέβαλλε πλέον, λόγω οικονομικής δυσχέρειας, απέστελνε στην ενάγουσα τους καταλόγους (μεριδολόγια / αμοιβολόγια) απ' όπου προέκυπταν τα ονόματα των ασθενών στους οποίους είχε εκτελέσει ιατρικές πράξεις και για τους οποίους το Νοσοκομείο είχε εισπράξει αμοιβή ιατρού και όφειλε να καταβάλει στην ενάγουσα, κατά τη συμφωνία τους, ποσό ίσο με αυτή ή μέρος αυτής, προκειμένου να ενημερωθεί και να ελέγξει την ακρίβεια τους.

Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι για τα έτη 2010, 2011, 2012, 2013 και 2014 (μέχρι τέλος Σεπτεμβρίου 2014) το ΚΙΕΝ δεν κατέβαλε στην ενάγουσα την αμοιβή της από την αιτία αυτή ούτε προσκομίζονται στη δίκη αποδεικτικά τέτοιων καταβολών, παρότι φαίνεται από τα προσκομιζόμενα αντίγραφα καταστάσεων θεωρημένων μεριδολογίων κίνησης που αφορούν τον κρίσιμο χρόνο της αγωγής και είχαν παραδοθεί στην ενάγουσα από το ΚΙΕΝ και υπογράφονται από τους αρμόδιους υπαλλήλους του Γενικού Λογιστηρίου του ΚΙΕΝ, όπως και από τις εκτυπώσεις των αμοιβών των ιατρών που αφορούν την ενάγουσα, ότι είχε να λαμβάνει Το ακριβές ύψος δε των οφειλομένων στην ενάγουσα από την παραπάνω αιτία αποδεικνύεται από την από 25.9.2014 έγγραφη δήλωση που χορήγησε το ΚΙΕΝ στην ενάγουσα, κατόπιν αιτήσεως της, προκειμένου να χρησιμοποιηθεί σε αναγγελία των απαιτήσεων της στον πλειστηριασμό του Νοσοκομείου του ΚΙΕΝ, χωρίς να αναιρείται η περί τούτου αποδεικτική του αξία από το τα ποσά αναφέρονται ως διεκδικούμενα και όχι ως οφειλόμενα, διότι λαμβάνεται ως σημείο αναφοράς η ενάγουσα που τα διεκδικεί και όχι το ΚΙΕΝ που τα οφείλει.

Με βάση την ανωτέρω δήλωση "τα καθαρά πληρωτέα ποσά σε ευρώ" στην ενάγουσα για την ειδική της αμοιβή ανέρχονται σε 50.471,50 € για το έτος 2010, σε 52.405,32 € για το έτος 2011, σε 276,52 € για το έτος 2012, σε 25.217,36 € για το έτος 2013 και σε 26.261,77 € για το χρονικό διάστημα από 1.1.2014 έως 30.9.2014 και συνολικά σε 154.633,47 €. Το ΚΙΕΝ παρότι διατήρησε επιφύλαξη στην παραπάνω δήλωση για κάθε νόμιμο δικαίωμά του σχετικά με το σύνολο των παραπάνω αξιώσεων της ενάγουσας, δεν προέβαλε ποτέ οποιαδήποτε συγκεκριμένη αμφισβήτηση των ποσών που το ίδιο προσδιόρισε ότι δικαιούται η ενάγουσα με τη δήλωσή του αυτή, ενώ στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο, καθώς η αγωγή στρεφόταν και κατ' αυτού, δεν εμφανίστηκε (. . .).

Κατόπιν των ανωτέρω, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο που δέχθηκε την αγωγή και απέρριψε την ένσταση καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος δεν έσφαλε κατ' αποτέλεσμα, αλλά ορθώς εφάρμοσε τον νόμο και εκτίμησε τις αποδείξεις και πρέπει όλοι οι λόγοι της έφεσης και οι πρόσθετοι λόγοι να απορριφθούν ως αβάσιμοι".

Με βάση τις παραδοχές αυτές το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο δέχθηκε τυπικά και απέρριψε κατ' ουσία την από 12.9.2017 έφεση και τους από 2.10.2018 πρόσθετους λόγους έφεσης της εκκαλούσας και ήδη αναιρεσείουσας, κατά το μέρος που αφορούσαν την πρωτοδίκως επιδικασθείσα στην αναιρεσίβλητη "ειδική αμοιβή". 7.-Με την κρίση του αυτή το δευτεροβάθμιο δικαστήριο παραβίασε εκ πλαγίου τις διατάξεις των άρθρων 361, 648, 649, 653 ΑΚ, 6 του Ν. 765/1943 που διατηρήθηκε σε ισχύ και μετά την εισαγωγή του Αστικού Κώδικα (άρθ. 38 του ΕισΝΑΚ), 1 της με αριθ. 95/1949 Διεθνούς Συμβάσεως "περί προστασίας του ημερομισθίου", που κυρώθηκε με το νόμο 3248/1955 και 4 παρ. 1 του Π.Δ/τος 178/2002, διαλαμβάνοντας ανεπαρκείς και ασαφείς αιτιολογίες σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Ειδικότερα το δευτεροβάθμιο δικαστήριο διέλαβε ανεπαρκείς και ασαφείς αιτιολογίες, αναφορικά με το ζήτημα, εάν με βάση τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά της μεταξύ των μερών έννομης σχέσης, οι αξιώσεις της αναιρεσίβλητης κατά του ν.π.ι.δ. με την επωνυμία "Κοινωφελές ίδρυμα Ερρίκος Ντυνάν" για την καταβολή σε αυτήν της "ειδικής αμοιβής" (που αποτελεί αντικείμενο της ένδικης διαφοράς), αντιστοιχούσας στο σύνολο της αμοιβής της για την από αυτήν παροχή ιατρικών υπηρεσιών σε προσωπικούς της ασθενείς (τους οποίους η ίδια, ως ελεύθερη επαγγελματίας, παρέπεμπε ως θεράπων ιατρός τους στο νοσοκομείο για τη διενέργεια ιατρικών πράξεων) ή σε ποσοστό επ' αυτής για την από αυτήν παροχή ιατρικών υπηρεσιών σε άλλους ασθενείς (τους οποίους το νοσοκομείο ή άλλοι ιατροί του νοσοκομείου συνέστηναν σε αυτήν για τις απαραίτητες ιατρικές πράξεις της αντίστοιχης ειδικότητας), την οποία εισέπραττε το νοσοκομείο (μαζί με τις λοιπές δαπάνες νοσηλείας) από την ασφαλιστική εταιρεία ή το ασφαλιστικό ταμείο των εξεταζομένων ή νοσηλευομένων ασθενών, στους οποίους έκανε ιατρικές πράξεις η αναιρεσίβλητη και την οποία στη συνέχεια απέδιδε σε αυτήν, η οποία εξέδιδε αποδείξεις παροχής υπηρεσιών [την οποία (ειδική αμοιβή) με την προσβαλλόμενη απόφασή του το δευτεροβάθμιο δικαστήριο χαρακτήρισε ως πρόσθετη, μέρος των αποδοχών της αναιρεσίβλητης για την από αυτήν παροχή εξαρτημένης εργασίας] είχαν γεννηθεί ή όχι στο πλαίσιο ιδιόμορφης σύμβασης ελεύθερης συνεργασίας μεταξύ της αναιρεσίβλητης και του νοσοκομείου (άρθ. 361 του ΑΚ), που λειτουργούσε ανεξάρτητα από τη μεταξύ αυτών υφισταμένη σύμβαση εξαρτημένης εργασίας και παραλλήλως προς αυτήν, με συνέπεια όλες οι ιατρικές πράξεις που εκτελούντο στο πλαίσιο λειτουργίας της πιο πάνω σύμβασης και οι αντίστοιχα καταβαλλόμενες αμοιβές, επειδή οργανώνονταν και πραγματοποιούνταν από τον θεράποντα ιατρό ελεύθερα και χωρίς συνθήκες εξάρτησης, να μην συνιστούν αποδοχές για την παροχή εξαρτημένης εργασίας και να εκφεύγουν της εφαρμογής του άρθρου 4 παρ.1 του Π.Δ/τος 178/2002.

Συγκεκριμένα, ενώ η προσβαλλομένη απόφαση δέχθηκε ότι στο πλαίσιο της σύμβασης εξαρτημένης εργασίας της αναιρεσίβλητης με το ν.π.ι.δ. με την επωνυμία "Κοινωφελές Ίδρυμα Ερρίκος Ντυνάν", η τελευταία παρείχε τις υπηρεσίες της, ως ιατρός - αναπληρώτρια διευθύντρια του Αναισθησιολογικού Τμήματος του νοσοκομείου, σύμφωνα με το πρόγραμμα εργασίας του νοσοκομείου και σε ωράριο - εφημερίες που καθορίζονταν από το ΚΙΕΝ, συμμορφούμενη στις εντολές και οδηγίες του Διοικητικού Συμβουλίου του ΚΙΕΝ, του προϊσταμένου του τμήματός της και λαμβάνοντας υπόψη τις ανάγκες του ιδρύματος και τον κοινωφελή του χαρακτήρα, ότι με βάση την από 1.10.2009 σύμβαση εξαρτημένης εργασίας της είχε απαγορευθεί κάθε συνεργασία υπό την ιδιότητά της ως ελευθέρου επαγγελματία με άλλα νοσηλευτικά ιδρύματα ιδιωτικού δικαίου και ότι οι προσωπικοί ασθενείς της αναιρεσίβλητης, που εισάγονταν στο νοσοκομείο λόγω της εμπιστοσύνης στο πρόσωπό της και κατόπιν σχετικής πρωτοβουλίας αυτής, δέχονταν τις ιατρικές της υπηρεσίες, όπως και οι λοιποί νοσηλευόμενοι στο νοσοκομείο ασθενείς, δεν ερεύνησε, ούτε διέλαβε σχετικές παραδοχές, εάν κατά την παροχή ιατρικών υπηρεσιών από την αναιρεσίβλητη τόσο στους προσωπικούς της ασθενείς που η ίδια, κατόπιν δικής της πρωτοβουλίας, είχε φέρει στο νοσοκομείο, όσο και στους ασθενείς που της είχαν συστήσει άλλοι ιατροί του νοσοκομείου ή και το ίδιο το νοσοκομείο για την εκτέλεση των απαραίτητων ιατρικών πράξεων, αυτή τελούσε σε σχέση εξάρτησης με το νοσοκομείο τόσο αναφορικά με το χρόνο παροχής των ιατρικών υπηρεσιών της υπό την έννοια του ελεύθερου ή μη από αυτήν καθορισμού του χρόνου διενεργείας των ιατρικών πράξεων εντός ή και εκτός του ωραρίου εργασίας της πριν ή μετά την έναρξη ή τη λήξη αυτού (λαμβανομένων υπόψη και των λοιπών υποχρεώσεών της έναντι των λοιπών νοσηλευομένων ασθενών) και αν ελεγχόταν από το νοσοκομείο γι' αυτό, όσο και αναφορικά με την ανάμειξη ή μη του νοσοκομείου στον καθορισμό του τρόπου παροχής των ιατρικών της υπηρεσιών, εντός των χώρων του νοσοκομείου, με την άσκηση ιδίως σχετικής εποπτείας και του είδους αυτής ή, αντιθέτως, κατά την παροχή των πιο πάνω υπηρεσιών αυτή ενεργούσε ελευθέρως και ανέπτυσσε σχετικώς πλήρη πρωτοβουλία.

Περαιτέρω δεν διευκρινίζεται με σαφήνεια εάν κατά τον καθορισμό του ύψους της "ειδικής αμοιβής" της αναιρεσίβλητης από το διοικητικό συμβούλιο του νοσοκομείου, τόσο για τους ιδιωτικούς (προσωπικούς της) ασθενείς, όσο και για τους ασθενείς που της συνέστηναν άλλοι ιατροί ή και το ίδιο το νοσοκομείο για τη διενέργεια των αναγκαίων ιατρικών πράξεων ("συστήσας Ντυνάν"), που αντιστοίχως όφειλε να της αποδίδει το νοσοκομείο, είτε ολόκληρη, είτε με βάση ποσοστό επ' αυτής, η τελευταία συναρτάτο ή όχι από το ύψος της αμοιβής αυτής που καθοριζόταν ελευθέρως με συμφωνία μεταξύ της αναιρεσίβλητης και των ως άνω ασθενών, ενόψει μάλιστα και της σχετικής ρήτρας στην από 1.10.2009 σύμβαση, προβλέπουσας την επίλυση κάθε διαφοράς σχετικής με τον καθορισμό της ειδικής αμοιβής (περιλαμβανομένης, επομένως, και της διαφοράς ως προς το ύψος αυτής συγκεκριμένου ασθενούς) με απόφαση των αρμοδίων οργάνων του νοσοκομείου.

Η ανωτέρω ασάφεια δεν διασκεδάζεται από τη μνεία στην προσβαλλομένη απόφαση ότι η ειδική αμοιβή συνιστούσε "αφετέρου ποσό αντίστοιχο με το ύψος της αμοιβής ιατρού ή μέρους αυτής που εισέπραττε το ΚΙΕΝ, πέραν των νοσηλίων, εξετάσεων, φαρμακευτικής δαπάνης, από τα ασφαλιστικά ταμεία ή τις ασφαλιστικές εταιρείες των εξεταζομένων ή νοσηλευομένων στους οποίους έκαναν ιατρικές πράξεις οι ενάγοντες", καθόσον πρόκειται περί διαφορετικών μεταξύ τους περιπτώσεων, ενόψει του ότι τα ασφαλιστικά ταμεία κατά τους κανονισμούς τους δικαιολογούν, ως αμοιβή ιατρού, ένα μικρό μέρος αυτής που συνήθως ορίζεται σε σταθερό ποσό ανάλογα με τη συγκεκριμένη ιατρική πράξη, ενώ οι ασφαλιστικές εταιρείες καλύπτουν (πλην ενός μικρού ποσού που ορίζεται στο ασφαλιστήριο) το σύνολο των νοσηλίων, περιλαμβανομένης και της συμφωνηθείσας αμοιβής του ιατρού.

Επίσης η ασάφεια αυτή επιτείνεται από την παραδοχή της προσβαλλόμενης απόφασης ότι η αναιρεσίβλητη μπορούσε να καθορίσει ελεύθερα την αμοιβή της από τους προσωπικούς της ασθενείς, την οποία λάμβανε κατ' ιδίαν από αυτούς και ότι αυτή δεν είχε σχέση με τις ένδικες αξιώσεις. Επομένως η προσβαλλόμενη απόφαση διέλαβε ανεπαρκείς και ασαφείς αιτιολογίες που καθιστούν ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο, υποπίπτοντας στην από τον αριθμό 19 [και όχι από τον αριθμό 1] του άρθρου 559 του ΚΠολΔ αναιρετική πλημμέλεια. 8.-Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει, κατά παραδοχή του δεύτερου από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ (και όχι και από τον αριθ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ) λόγου αναίρεσης, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση κατά το κεφάλαιό της, που αναφέρεται στην "ειδική αμοιβή" της αναιρεσίβλητης και να παραπεμφθεί η υπόθεση, προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από δικαστή άλλον, από εκείνον που την εξέδωσε (άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ).

Τέλος, πρέπει να καταδικαστεί η αναιρεσίβλητη, λόγω της ήττας της στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας που παρέστη και κατέθεσε προτάσεις, κατά το νόμιμο αίτημα αυτής (άρθρα 176, 183 ΚΠολΔ), όπως ειδικότερα ορίζεται στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ ΑΝΑΙΡΕΙ εν μέρει την υπ' αριθμ. 4602/2019 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών, κατά το αναφερόμενο στο σκεπτικό κεφάλαιο.

ΠΑΡΑΠΕΜΠΕΙ την υπόθεση, κατά το αναιρούμενο μέρος της, προς περαιτέρω εκδίκαση, στο ίδιο δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλον δικαστή, εκτός εκείνου που δίκασε προηγουμένως.

ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ την αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων τριακοσίων (2.300) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 14 Δεκεμβρίου 2021.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 24 Φεβρουαρίου 2022.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ