320/2011 · 320/2011 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 320 / 2011 (Δ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 320/2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Δ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Χαράλαμπο Ζώη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Γεωργία Λαλούση, Βασιλική Θάνου - Χριστοφίλου, Δημητρούλα Υφαντή και Ιωάννα Λούκα, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του την 1η Οκτωβρίου 2010, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη για να δικάσει μεταξύ:

Των αναιρεσειουσών: 1) Α. χήρας Η. Σ., το γένος Ν. Κ., 2) Α. χήρας Α. Γ., το γένος Β. Μ., κατοίκων ..., οι οποίες παραστάθηκαν η πρώτη μετά και η δεύτερη δια του πληρεξουσίου δικηγόρου τους Κωνσταντίνου Λέων και κατέθεσαν προτάσεις.

Του αναιρεσιβλήτου: Β. Τ. του Π., κατοίκου ..., ο οποίος παραστάθηκε μετά των πληρεξουσίων δικηγόρων του Αθανασίου Κανελλόπουλου και Σπυρίδωνα Παπαδόπουλου και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 28/3/2003 αγωγή των ήδη αναιρεσειουσών, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Κ.. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 48/2004 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 178/2008 του Εφετείου .... Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείουσες με την από 25/8/2008 αίτησή τους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Δημητρούλα Υφαντή ανέγνωσε την από 15/5/2009 έκθεση του κωλυομένου να μετάσχει στην σύνθεση του παρόντος Δικαστηρίου Αρεοπαγίτη Ευτύχιου Παλαιοκαστρίτη, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή των τεσσάρων πρώτων λόγων της αναίρεσης και την απόρριψη των υπολοίπων. Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειουσών ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, οι πληρεξούσιοι του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες, ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Από την υπόψη διάταξη, που αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου '93 παράγραφος 3 του Συντάγματος προκύπτει ότι ο προβλεπόμενος απ' αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνηση του (ανεπαρκής αιτιολογία), ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία) (Ολ.ΑΠ 1/1999). Ο προβλεπόμενος από το άρθρο 559, αριθ. 19 λόγος αναίρεσης για έλλειψη νόμιμης βάσης με την έννοια της ανεπαρκούς αιτιολογίας αφορά ελλείψεις αναγόμενες αποκλειστικά στη διατύπωση του αιτιολογικού πορίσματος αναφορικά με τη συνδρομή ή μη γεγονότων, που στη συγκεκριμένη περίπτωση συγκροτούν το πραγματικό του εφαρμοστέου κανόνα ουσιαστικού δικαίου, έτσι ώστε, από την ανεπαρκή ή αντιφατική έκθεση τους, να μην μπορεί να κριθεί αν η απόφαση στηρίζεται ή όχι νομικώς (Ολ.ΑΠ 13/1995). Η ύπαρξη νόμιμης βάσης και η αντίστοιχη έλλειψη της πρέπει να προκύπτουν αμέσως από την προσβαλλόμενη απόφαση, ο δε Άρειος Πάγος διαπιστώνει την ύπαρξη ή την ανυπαρξία του προκειμένου λόγου αναίρεσης, ελέγχοντας μόνο την προσβαλλόμενη απόφαση και το αιτιολογικό της και όχι το περιεχόμενο άλλων εγγράφων ή αποφάσεων σε εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 561 παρ. 2 του ΚΠολΔ. Αντίθετα, δεν υπάρχει έλλειψη νόμιμης βάσης όταν πρόκειται για ελλείψεις αναγόμενες στην εκτίμηση των αποδείξεων και μάλιστα στην ανάλυση, στάθμιση και αιτιολόγηση του εξαγόμενου από αυτές πορίσματος, γιατί στην κρίση του αυτή το δικαστήριο προβαίνει ανέλεγκτα, κατά το άρθρο 561 παρ. 1 ΚΠολΔ, εκτός αν δεν είναι σαφές το πόρισμα και για το λόγο αυτό γίνεται αδύνατος ο αναιρετικός έλεγχος. Περαιτέρω στη διάταξη του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. δ. 1024/1971, "περί διηρημένης ιδιοκτησίας επί οικοδομημάτων ανεγειρομένων επί ενιαίου οικοπέδου", ορίζεται, ότι "εν τη έννοια του άρθρου 1 του Ν. 3741/1929 και των άρθρων 1002 και 1117 του Αστικού Κωδικός δύναται να συσταθεί διηρημένη ιδιοκτησία και επί πλειόνων αυτοτελών οικοδομημάτων ανεγειρομένων επί ενιαίου οικοπέδου ανήκοντος εις ένα ή πλείονας, ως και επί ορόφων ή μερών των οικοδομημάτων τούτων, επιφυλασσομένων των πολεοδομικών διατάξεων". Από τη διάταξη αυτή προκύπτει, ότι προϋπόθεση για τη σύσταση της κατά τη διάταξη αυτή διαιρεμένης ιδιοκτησίας, της λεγομένης κάθετης ιδιοκτησίας, είναι η ύπαρξη δύο ή περισσότερων αυτοτελών οικοδομημάτων είτε ανεγερθέντων ή μελλόντων να ανεγερθούν σε ενιαίο οικόπεδο, που ανήκει σε έναν ή περισσότερους κυρίους, οπότε μπορεί να συσταθεί τέτοια χωριστή ιδιοκτησία σε ολόκληρο το αυτοτελές οικοδόμημα, (απλή κάθετη συνιδιοκτησία). Η κάθετη συνιδιοκτησία διέπεται κατά τα λοιπά από τις διατάξεις των άρθρων 1 επ. του ν. 3741/1929 και των άρθρων 1002 και 1117 ΑΚ, οι οποίες ισχύουν απαραλλάκτως και επί της κάθετης ιδιοκτησίας, διότι ο ανωτέρω ν. 1024/1971 δεν επέφερε καμία μεταβολή στη νομική κατασκευή του θεσμού της οριζόντιας ιδιοκτησίας, όπως διαμορφώθηκε με τις ανωτέρω διατάξεις. Από το συνδυασμό δε των διατάξεων των άρθρων 1, 2 παρ. 1, 4 παρ. 1, 5 ν. 3741/1922 και των άρθρων 1002 και 1117 ΑΚ προκύπτει ότι ιδρύεται κυρίως μεν χωριστή κυριότητα στο αυτοτελές οικοδόμημα ή σε όροφο ή διαμέρισμα αυτού, παρεπομένως δε και αναγκαστική συγκυριότητα, που αποκτάται αυτοδικαίως, κατ' ανάλογη μερίδα στα κοινά μέρη του όλου ενιαίου οικοπέδου, που χρησιμεύουν σε κοινή από όλους τους συνιδιοκτήτες χρήση, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται και το έδαφος του ενιαίου οικοπέδου.

Περαιτέρω, από την πιο πάνω διάταξη του ν. 1024/1971 και τις διατάξεις των άρθρων 1, 2 παρ. 1, 3, 4, 13 ν. 3741/1929, 1002, 1108 και 1117 ΑΚ, προκύπτει ότι, υπό τους όρους των άρθρων 4 και 13 του νόμου, όλοι οι ιδιοκτήτες και συνιδιοκτήτες αυτοτελών οικοδομημάτων, που υπάγονται στις διατάξεις της κάθετης ιδιοκτησίας, μπορούν, με την αρχική συστατική πράξη (κανονισμός) ή με ιδιαίτερες συμφωνίες μεταξύ όλων των συνιδιοκτητών, να κανονίσουν τα δικαιώματα και υποχρεώσεις της συνιδιοκτησίας, τόσο στα κοινά μέρη, που θα καθορίσουν, όσο και στις διαιρεμένες ιδιοκτησίες. Ο ιδιοκτήτης κάθετης ιδιοκτησίας δεν μπορεί να υπερβεί το συντελεστή δόμησης, που αναλογεί στην ιδιοκτησία του, σύμφωνα με τις πολεοδομικές διατάξεις που ισχύουν κατά το χρόνο της ανοικοδόμησης. Ο προσδιορισμός του συντελεστή δόμησης για ολόκληρο το κοινό οικόπεδο είναι αναγκαίος για να κριθεί αν από την πραγματοποιηθείσα ανοικοδόμηση περιορίζεται η δόμηση που αναλογεί στο τμήμα αποκλειστικής χρήσεως του ενάγοντος συνιδιοκτήτη, ενόψει των συμφωνηθέντων και των περιορισμών της πολεοδομικής νομοθεσίας (ΑΠ 1672/1964). Αν δε με τον κανονισμό απαγορεύεται η ενέργεια από τους συνιδιοκτήτες μεταβολής στα κοινά μέρη, η απαγόρευση αυτή δεσμεύει όλους τους συνιδιοκτήτες, ακόμη και αν από την απαγορευμένη ενέργεια δεν παραβλάπτεται η χρήση των άλλων συνιδιοκτητών ή των οικοδομημάτων, ούτε μεταβάλλεται ο συνήθης προορισμός τους (ΑΠ 1184/1986). Έτσι, και επί κάθετης συνιδιοκτησίας, κάθε συνιδιοκτήτης δικαιούται στην απόλυτη χρήση των κοινών πραγμάτων, καθώς και στη χρήση σύμφωνα με τον κανονισμό, σε περίπτωση δε που προσβάλλεται στη χρήση αυτή δικαιούται να ζητήσει την άρση της προσβολής και την παράλειψη αυτής στο μέλλον (ΑΠ 91/2010, 40/2007) Στην προκειμένη περίπτωση, με την προσβαλλόμενη υπ' αριθ. 178/2008 απόφαση του Εφετείου ..., έγιναν δεκτά τα ακόλουθα κατά την ανέλεγκτη επί της ουσίας των αποδείξεων: "Η πρώτη ενάγουσα Α. Σ., είναι κυρία, νομέας και κάτοχος α) του υπό στοιχ. Γ-2Β διαμερίσματος του τρίτου ορόφου της τριώροφης πολυκατοικίας, που βρίσκεται στη θέση "..." ή "..." της ..., εμβαδού 18,69 τ.μ. και ποσοστό συνιδιοκτησίας επί του όλου οικοπέδου 21%ο εξ αδιαιρέτου, το οποίο αποτελείται από ένα δωμάτιο και βεράντα και το οποίο συνορεύει βορειοανατολικά και βορειοδυτικά με το υπό στοιχ. Γ-3 διαμέρισμα, νοτιοδυτικά με ακάλυπτο χώρο οικοπέδου, όπου έχει εξώστη και νοτιοανατολικά με το υπό στοιχ. Γ-2Α διαμέρισμα και β) του υπό στοιχ. Β-5 καταστήματος του δευτέρου ορόφου της ίδιας πολυκατοικίας, εμβαδού 42,42 τ.μ. και ποσοστό συνιδιοκτησίας επί του όλου οικοπέδου 48%ο εξ αδιαιρέτου, το οποίο αποτελείται από έναν ενιαίο χώρο και δύο w.c. και το οποίο συνορεύει βορειοανατολικά με ακάλυπτο χώρο οικοπέδου, νοτιοανατολικά με το υπό στοιχ. Β-4 κατάστημα του ίδιου ορόφου, νοτιοδυτικά με την Παλαιό Εθνική Οδό ...-... και βορειοδυτικά με ιδιοκτησία Τ. Κ.. Οι εν λόγω αυτοτελείς ιδιοκτησίες περιήλθαν στην κυριότητα της, λόγω αγοράς από τους Γ. Κ. και Δ. Κ., δυνάμει των υπ αριθ. 5192/1990 και .../1995 αντίστοιχα, συμβολαίων του Συμβολαιογράφου Ακράτας Κωνσταντίνου Παλαιολογόπουλου, που μεταγράφηκαν νόμιμα. Η δεύτερη ενάγουσα Α. Γ. είναι κυρία, νομέας και κάτοχος του υπό στοιχ. β-4 καταστήματος του δευτέρου ορόφου της ίδιας ως άνω πολυκατοικίας, εμβαδού 40,40 τ.μ. και ποσοστό συνιδιοκτησίας επί του όλου οικοπέδου 46%ο εξ αδιαιρέτου, αποτελείται από έναν ενιαίο χώρο και δύο w.c. και το οποίο συνορεύει βορειοανατολικά με ακάλυπτο χώρο οικοπέδου, νοτιοανατολικά με το υπό στοιχ. Β-3 κατάστημα του ίδιου ορόφου, νοτιοδυτικά με την Παλαιά Εθνική Οδό ...-... και, βορειοδυτικά με το υπό στοιχ. Β-5 κατάστημα του ίδιου ορόφου. Το παραπάνω κατάστημα περιήλθε στην κυριότητα της ως άνω δεύτερης ενάγουσας, λόγω αγοράς από τους Γ. Κ. και Δ. Κ., δυνάμει του υπ' αριθ. .../1994 συμβολαίου του ως άνω Συμ/φου Ακράτας Κωνσταντίνου Παλαιολογόπουλου, που μεταγράφηκε νόμιμα. Η ως άνω πολυκατοικία όπου βρίσκονται οι προαναφερόμενες αυτοτελείς ιδιοκτησίες έχει οικοδομηθεί επί οικοπέδου, αρχικά ιδιοκτησίας Λ. Κ. και στη συνέχεια των κληρονόμων του, Γ. Κ. και Δ. Κ., το οποίο έχει επιφάνεια 947,60 "τ.μ. βρίσκεται στη προαναφερθείσα θέση του εγκεκριμένου σχεδίου πόλεως της ... και απεικονίζεται με τα κεφαλαία γράμματα Α-Β-Γ-Δ-Ε-Α στο από 4-12-1989 τοπογραφικό διάγραμμα του μηχανικού Τ. Α. και συνορεύει νοτιοδυτικά σε πλευρά Α-Β με την Παλαιά Εθνική Οδό ...-..., νοτιοανατολικά σε πλευρά Β-Γ και ανατολικά σε πλευρά Γ-Δ με δημοτική οδό, βορειανατολικά σε πλευρά Δ-Ε με την παραλιακή δημοτική οδό και βορειοδυτικά σε πλευρά Ε-Α με την ιδιοκτησία Τ. Κ.. Περαιτέρω ο εναγόμενος, Β. Τ. έγινε κύριος, λόγω αγοράς, από τους ως άνω οικοπεδούχους Γ. Κ. και Δ. Κ., δυνάμει του υπ' αριθ. .../28-12-1993 συμβολαίου του ίδιου Συμ/φου Ακράτας Κωνσταντίνου Παλαιολογόπουλου, που μεταγράφηκε νόμιμα: α) της υπό στοιχ. Α-1 αποθήκης του πρώτου ορόφου της ως άνω πολυκατοικίας, εμβαδού 119,68 τ.μ. και ποσοστό συνιδιοκτησίας επί του όλου οικοπέδου 137%ο εξ αδιαιρέτου που συνορεύει βορειανατολικά με ακάλυπτο χώρο οικοπέδου, βορειοδυτικά με το υπό στοιχ. Α-2 κατάστημα του ίδιου ορόφου, νοτιοδυτικά με την Παλαιά Εθνική Οδό ...-... και νοτιοανατολικά με κοινοτική οδό, καθώς και β) μίας παλαιάς πλινθόκτιστης κεραμοσκεπούς διώροφης οικίας που βρίσκεται στο ίδιο με την ως άνω πολυκατοικία, οικόπεδο και περιλάμβανε ισόγειο και ανώγειο όροφο, εμβαδού 66 τ.μ. του καθενός και συνολικού ύψους 7,90 μ. Τα ως άνω κτίσματα (πολυκατοικία και διώροφη οικία), από το έτος 1990 είχαν υπαχθεί στις διατάξεις των ν. 3741/1929 και ν.δ. 1024/1971 και των άρθων 1002 και 1117 Α.Κ., περί οριζόντιας και κάθετης συνιδιοκτησίας, δυνάμει της υπ' αριθ. .../1990 πράξης σύστασης οροφοκτησίας του Συμ/φου Ακράτας Κωνσταντίνου Παλαιολογόπουλου που μεταγράφηκε νόμιμα. Η παραπάνω διώροφη οικία στην ως άνω πράξη σύστασης οροφοκτησίας και στο συνημμένο σ' αυτήν από 4-12-1989 τοπογραφικό διάγραμμα του Αρχιτέκτονα Μηχανικού Τ. Α., περιγράφεται ως προϋπάρχουσα επί του οικοπέδου παλαιά πλινθόκτιστη ανώγεια οικία και προσδιορίζεται ως αυτοτελής, ανεξάρτητη και διακεκριμένη ιδιοκτησία ενώ εξειδικεύεται ως παλαιά οικοδομή που, βρίσκεται βορειανατολικά του οικοπέδου και αποτελείται από τρία δωμάτια, έχει επιφάνεια 66 τ.μ. και, ποσοστό συνιδιοκτησίας επί του όλου οικοπέδου 76%ο. Με την ίδια περιγραφή αναγράφεται η ως άνω οικία και στο παραπάνω υπ' αριθ. .../1993 πωλητήριο συμβόλαιο με το οποίο μεταβιβάστηκε αυτή στον εναγόμενο. Η παραπάνω περιγραφή όμως ως προς τη δομημένη επιφάνεια και τα ποσοστά συνιδιοκτησίας επί του οικοπέδου, δεν είναι αληθινή και ούτε ανταποκρίνεται στην πραγματικότητα, κατά την αληθή βούληση δε, των συμβαλλομένων, ερμηνευόμενη, ενόψει του δημιουργηθέντος κενού και της αμφίβολης κατάστασης, όπως απαιτεί η καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη, κατ' άρθ. 173 και 200 Α. Κ., χωρίς προσήλωση στις λέξεις και πέραν της σημασίας που προκύπτει από τη γραμματική της διατύπωση (ΑΠ 1094/2006, ΑΠ 1220/2005, ΑΠ 863/2005), έγινε όχι από παραδρομή, αλλά σκοπίμως, για το λόγο εξοικονομήσεως επί πλέον τετραγωνικών μέτρων για την υπό ανέγερση παρακείμενη πολυκατοικία, και με σκοπό να μην εμφανιστεί υπέρβαση του συντελεστή δόμησης αυτής. Συγκεκριμένα οι ως άνω συμβαλλόμενοι, αρχικοί οικοπεδούχοι, στην πράξη σύστασης οροφοκτησίας και στη συνέχεια, δικαιοπάροχοι του εναγομένου, όταν έδωσαν το παραπάνω εικονικό, στην ουσία, ποσοστό συνιδιοκτησίας της παλαιάς αυτής οικοδομής αναφέρονταν σε ολόκληρη τη δομημένη διώροφη οικοδομή, χωρίς να αποβλέψουν σε αντιστοιχία της πραγματικής δομημένης επιφάνειας και των ποσοστών συνιδιοκτησίας. Επομένως με βάση τα παραπάνω πρέπει ν' απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμος ο δεύτερος λόγος της από 17-9-2004 εφέσεως των εναγουσών, με τον οποίο υποστηρίζεται ότι στον εναγόμενο μεταβιβάστηκε μόνον ο ανώγειος όροφος της ως άνω οικίας, ενώ το, κάτω από τον όροφο αυτό, τμήμα της αφέθηκε στην αναγκαστική συγκυριότητα και κοινή χρήση όλων των συνιδιοκτητών. Με την ως άνω πράξη σύστασης οροφοκτησίας ορίστηκε επίσης ότι οι οριζόντιες ιδιοκτησίες που βρίσκονται στο Β και Γ όροφο της πολυκατοικίας δεν έχουν δικαίωμα χρήσης του ακάλυπτου χώρου που βρίσκεται προς τη βορειοανατολική πλευρά 7ου κτιρίου, διότι αυτός ο χώρος χρησιμοποιείται ως πλατεία των καταστημάτων του πρώτου ορόφου. Τα ίδια ορίστηκαν και με το ως άνω πωλητήριο συμβόλαιο, όπου ρητά αναφέρεται ότι α) η Α-1 αποθήκη θα έχει δικαίωμα αποκλειστικής χρήσης επί του ακαλύπτου χώρου του οικοπέδου που βρίσκεται στην προβολή της και εκτείνεται βορειοανατολικά του νέου κτιρίου και μέχρι την υφιστάμενη παραλιακή κοινοτική οδό συμπεριλαμβανομένου και του χώρου της παλαιάς οικοδομής, σε περίπτωση που αυτή κατεδαφιστεί και δεν ανεγερθεί άλλη στη θέση της και β) σε περίπτωση που ο αγοραστής κατεδαφίσει την περιγραφόμενη παλαιά οικοδομή θα έχει δικαίωμα να ανεγείρει νέα οικοδομή στη θέση της, η οποία θα έχει το ίδιο ποσοστό συνιδιοκτησίας και ελάχιστη επιφάνεια, όση η κατεδαφισθείσα. Η παραπάνω διώροφη οικία, είχε τσιμεντένιες βεράντες τόσο στη βόρεια όσο και στην ανατολική πλευρά της οι οποίες συνδέονταν μεταξύ τους σε σχήμα Γ και στηρίζονταν σε εξωτερικές κολώνες, δημιουργώντας έτσι αντίστοιχους ισόγειους ημιϋπαίθριους χώρους, στους οποίους στη μεν ανατολική πλευρά - υπήρχε πατητήρι σταφυλών και στη βόρεια, χώρος αποθήκευσης πραγμάτων, καθώς και στην ανατολική πλευρά της μία παλιά τσιμεντένια σκάλα ανόδου, με ένδεκα (11) σκαλοπάτια, (βλ. προσκομιζόμενες φωτογραφίες παλαιού κτίσματος). Οι δικαιοπάροχοι του εναγομένου χρησιμοποιούσαν τον πρώτο όροφο της οικίας αυτής ως κύρια κατοικία τους και τον ισόγειο, το οποίο από την πόρτα της ανατολικής πλευράς ήταν χαμηλότερα από το δρόμο, κατά 3 έως 4 σκαλοπάτια, ως καφετέρια από το έτος 1981 και εφεξής. Το ισόγειο αυτό κατάστημα είχε ύψος κανονικού ορόφου, ήτοι 3,20 μ. για το λόγο αυτό και χρησιμοποιούταν ως χώρος κύριας χρήσης και είχε άδεια λειτουργίας καταστήματος (βλ. υπ1 αριθ. πρωτ. 722/2207/Ια/1-7-1982 άδεια λειτουργίας και το τοπογραφικό διάγραμμα που συνοδεύει αυτή). Το ύψος ολόκληρου του παλαιού οικήματος ήταν 7,90 μ. ήτοι 6,10 μ. συνολικά το ύψος των τοίχων του και 1,80 με 1,90 μ. η σκεπή του. Μάλιστα το Ταμείο Αποκατάστασης Σεισμόπληκτων (ΤΑΣ) κατά την έκδοση της υπ1 αριθ. 27/2001 άδειας επισκευής σεισμοπλήκτου (βλ. αυτή μετ' επικλήσεως προσκομιζόμενη) στην τομή που έχει εκδώσει ο πολιτικός μηχανικός Ι. Ο. και έχουν προσυπογράψει οι πολιτικοί μηχανικοί Λ. Β., Μ. Π. και Α. Κ., το ύψος αυτό, αφού μετρήθηκε, προσδιορίστηκε όπως παραπάνω. Στη συνέχεια αποδείχθηκε ότι ο εναγόμενος προκειμένου να προβεί σε εργασίες ανακαίνισης της εν λόγω διώροφης οικίας με αντικατάσταση των ξύλινων πατωμάτων της, -με ενδιάμεση πλάκα από οπλισμένο σκυρόδεμα και με καθαίρεση των σαθρών και φθαρμένων τμημάτων των τοίχων της και των εξωστών της και ανακατασκευή νέων, υπέβαλε την από 22-3-2001 αίτηση του επί της οποίας εκδόθηκε η υπ αριθ. 518/2001 οικοδομική άδεια του Πολεοδομικού Γραφείου Α. και Κ., αφού προηγουμένως ενημέρωσε τους λοιπούς συνιδιοκτήτες και αφού τους έδειξε τα σχέδια ανακαίνισης της οικοδομής, οι οποίοι και συναίνεσαν. Στη συνεχεία όμως οι δύο ενάγουσες επικαλούμενες ότι ο εναγόμενος προέβαινε κατά την εκτέλεση των εργασιών ανακαίνισης σε αυθαιρεσίες με την προσθήκη επί πλέον ορόφου και την υπέρβαση του συντελεστή δόμησης, προέβησαν με την από 11-2-2002 αίτηση τους, σε καταγγελία στο ως άνω Πολεοδομικό Γραφείο το οποίο με το υπ1 αριθ. 605/2002 έγγραφο του ανακάλεσε την ως άνω άδεια, για το λόγο ότι εκδόθηκε καθ υπέρβαση του συντελεστή δόμησης. Η ως άνω κρίση όμως στηρίχθηκε στο προαναφερθέν γεγονός της εμφάνισης, τόσο στην πράξη σύστασης οριζόντιας ιδιοκτησίας όσο και στο πωλητήριο συμβόλαιο του εναγομένου, ανακριβώς ότι η οικία αυτή, που αναμφισβήτητα ήταν διώροφη, είχε μόνον εμβαδόν 66 τ.μ. αντί του αληθούς της, που ήταν, εν γνώσει όλων των συνιδιοκτητών, 132 τ.μ. και συνεπώς η αξίωση των εναγουσών για κατάργηση ουσιαστικά του δικαιώματος κυριότητας του εναγομένου επί του ισογείου ορόφου της οικίας του και περιορισμού αυτής στα 66 τ.μ. μόνον του ανωγείου ορόφου της, ασκείται καθ' υπέρβαση των ορίων της καλής πίστης, των χρηστών ηθών και του κοινωνικού και οικονομικού σκοπού του δικαιώματος, που διαγράφονται από το αρθ. 281 Α.Κ. Ακολούθως μετά από νέα αίτηση του εναγομένου εκδόθηκε η υπ' αριθ. 166/2002 οικοδομική άδεια του ίδιου ως άνω Πολεοδομικού Γραφείου για νομιμοποίηση του πρώτου ορόφου της παλαιάς οικίας, των ημιϋπαίθριων χώρων και της σκάλας. Ανεξαρτήτως όμως της νομιμοποιήσεως και εγκυρότητας της ως άνω νέας άδειας, ο εναγόμενος ο οποίος αποπεράτωσε τις οικοδομικές εργασίες του, δεν αποδείχθηκε ότι παρέβη τους όρους και τις συμφωνίες της πράξης σύστασης οροφοκτησίας, ούτε έβλαψε τα δικαιώματα συγκυριότητας των εναγουσών επί των κοινοχρήστων χώρων του οικοπέδου τους, αφού: α) δεν κατασκεύασε νέο όροφο, αλλά ανακαίνισε τον ήδη υπάρχοντα, ούτε υπερέβη το συνολικό ύψος της οικοδομής, αφού όπως προαναφέρθηκε το παλαιό κτίσμα είχε ύψος 7,90 μ. και συνεπώς ακόμη και αν σήμερα το ανακαινισθέν, κατά τους ισχυρισμούς των εναγουσών έχει ύψος 8,50 μ. η διαφορά αυτή των 0,60 εκ. είναι εύλογη, στα πλαίσια της ανακαίνισης, λόγω και της αντικατάστασης της παλαιάς κεραμοσκεπής, με την κατασκευή νέας, προφανώς με μεγαλύτερη κατακόρυφη κλίση, όπως συνηθίζεται με τις σημερινές προδιαγραφές, (βλ προσκομιζόμενες μετ' επικλήσεως φωτογραφίες νέου κτίσματος) και συνεπώς και η αξίωση των εναγουσών για καθαίρεση του ως άνω ορόφου, λόγω υπέρβασης του αρχικού ύψους κατά 0,60 εκ. υπερβαίνει τα ως άνω επιβαλλόμενα από το αρθ. 281 Α.Κ. όρια, β) δεν κατασκεύασε επί πλέον εξώστες και ημιϋπαίθριους χώρους, αφού αυτοί προϋπήρχαν, απλά τους ανακαίνισε χωρίς να υπερβεί το αρχικό εμβαδόν τους και γ) όσον αφορά τη νέα σκάλα αυτή δεν υπερβαίνει το περίγραμμα της παλαιάς η οποία ήταν εφαπτόμενη στην ανατολική πλευρά του κτίσματος και είχε 11 σκαλοπάτια, με κατεύθυνση προς νότο, ενώ σήμερα η νέα σκάλα, η οποία έχει 17 σκαλοπάτια, έχει μεν την ίδια κατεύθυνση, αλλά τα τελευταία σκαλοπάτια της έχουν στραφεί προς ανατολικά, χωρίς όμως να καταλαμβάνουν επί πλέον μέρος του κοινόκτητου χώρου, αφού απελευθερώνουν αυτόν σε άλλο σημείο παράπλευρα του τοίχου. Το γεγονός άλλωστε ότι έχουν αυξηθεί τα σκαλοπάτια κατά 6 επί πλέον, δεν συνεπάγεται οπωσδήποτε αύξηση και του ύψους της όλης οικοδομής, πέραν των ως άνω ευλόγων 0,60 μ., αφού ή αύξηση αυτή δικαιολογείται από το γεγονός ότι τα σκαλοπάτια της νέας σκάλας έχουν εμφανώς μικρότερο ύψος (ρίχτι), από τα παλαιά (βλ. φωτογραφίες). Επίσης σε κάθε περίπτωση ακόμη και αν η εν λόγω νέα σκάλα έχει υπερβεί το εμβαδόν της παλαιός, δεν παραβλάπτεται το δικαίωμα των εναγουσών επί του κοινοκτήτου χώρου του οικοπέδου τους, αφού ο χώρος επί του οποίου επεκτείνεται η σκάλα αυτή ανήκει στην αποκλειστική χρήση του εναγομένου, με βάση το πωλητήριο συμβόλαιο. Όλα τα παραπάνω προκύπτουν ευκρινώς από την κατάθεση του μάρτυρα Γ. Τ., αδελφού του εναγομένου, ο οποίος καταθέτει ρητά, κατηγορηματικά, χωρίς ενδοιασμό και από δική του αντίληψη για γεγονότα σαφή και συγκεκριμένα, και ειδικότερα επί λέξει λέει " ... ο αδελφός μου αγόρασε και τα δύο, δηλαδή 120 τ.μ. .... τα υποστυλώματα της νέας οικοδομής είναι στο ίδιο σημείο και ύψος. Μόνο έχουμε βάλει τρία αντί για δύο, ... ανατολικά υπήρχε εξώστης και οι δύο κάνανε γωνία. Το πλάτος είναι 3 μέτρα, τόσο ήταν και είναι ... αγόρασε διώροφη οικία ο αδελφός μου ... ". Η κατάθεση εξ άλλου του ως άνω μάρτυρα δεν αναιρείται ουσιωδώς από την κατάθεση του μάρτυρα των εναγουσών, Σ. Σ., ο οποίος ενώ λέει επί λέξει " ... το προηγούμενο ύψος ... δεν το είχα μετρήσει ... " εντούτοις βεβαιώνει ότι το ύψος της παλαιάς οικοδομής ήταν 5 μ., πράγμα που έρχεται σε αντίθεση με τα ως άνω επίσημα έγγραφα του ΤΑΣ στα οποία βεβαιώνεται ότι το ύψος ήταν 7,90 μ., αποδυναμώνοντας έτσι την αξιοπιστία του. Άλλωστε η κατάθεση του πρώτου ως άνω μάρτυρα Γ. Τ., ενισχύεται εκτός από .τα προαναφερθέντα έγγραφα και φωτογραφίες και από την υπ' αριθ. 4734/29-9-2003 βεβαίωση του Δημάρχου ... με την οποία βεβαιώνεται ότι το παλαιό κτίσμα της ένδικης οικίας ήταν διώροφο. Επίσης η κατάθεση αυτή εναρμονίζεται και με τις ένορκες βεβαιώσεις των προαναφερθέντων μαρτύρων, οι οποίοι στην πλειοψηφία τους βεβαιώνουν "ότι το οίκημα ήταν διώροφο με τσιμεντένιες βεράντες στην ανατολική και βόρεια πλευρά του και ότι το νέο κτίσμα ανακατασκευάστηκε εκεί που ήταν το παλαιό, χωρίς να γίνει καμία επέκταση (βλ. κυρίως και υπ' αριθ. 3425/2003 ένορκη βεβαίωση των Γ. Κ. και Δ. Κ., δικαιοπαρόχων του εναγομένου). Μάλιστα ο ως άνω Γ. Κ. στη μεταγενέστερη υπ1 αριθ. 5057/2006 ένορκη βεβαίωση του, παρ' ότι προσπαθεί, για άγνωστους λόγους στο Δικαστήριο, να ανασκευάσει την προηγούμενη, λέγοντας ότι το παλιό οίκημα δεν είχε το κανονικό ύψος ενός σημερινού διώροφου, αντιφάσκοντας με όσα προηγουμένως είχε καταθέσει, στη συνέχεια βεβαιώνει επί λέξει ότι: "... η μητέρα μου και εγώ ... περιλάβαμε στην οροφοκτησία του 1990 μόνον την ανώγεια κατοικία μας, ... και όχι το ισόγειο -ημιυπόγειο, ... και αυτό δεν έγινε από παραδρομή/ αλλά εσκεμμένα, γιατί θέλαμε να κερδίσουμε δόμηση και να έχουμε 66 τ.μ. επιφάνεια περισσότερη στη νέα πολυκατοικία ...". Μετά από αυτά και αφού το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, που με την εκκαλουμένη απόφαση του, δέχτηκε ότι ο εναγόμενος προέβη σε κατασκευές που έβλαψαν το δικαίωμα συγκυριότητας των εναγουσών και διέταξε την καθαίρεση των κατασκευών αυτών, έσφαλε ως προς την εκτίμηση των αποδείξεων, και πρέπει να απορριφθεί η από 17-9-2004 έφεση των εναγουσών ως ουσιαστικά αβάσιμη. Στην συνέχεια πρέπει να γίνουν δεκτοί και οι δυο λόγοι της κρινόμενης από 9-9-2004 εφέσεως του εναγομένου ως ουσιαστικά βάσιμοι και αφού γίνει δεκτή στο σύνολό της η ως άνω έφεση αυτού, να εξαφανιστεί η εκκαλουμένη απόφαση, να κρατηθεί η υπόθεση και δικαστεί η αγωγή από το παρόν δικαστήριο, κατ' ουσία, και να απορριφθεί αυτή ως ουσιαστικά αβάσιμη". Με τις πιο πάνω παραδοχές του αιτιολογικού ως προσβαλλόμενης απόφασης του το Εφετείο, με τις οποίες δέχθηκε την έφεση του αναιρεσίβλητου κατά της πρωτόδικης απόφασης, με την οποία είχε γίνει δεκτή η αγωγή των αναιρεσειόντων κατά ένα μέρος την οποία στη συνέχεια απέρριψε, παράλληλα δε απέρριψε και την έφεση των αναιρεσειόντων κατά της ίδιας πρωτόδικης απόφασης, κατά το μέρος που είχε απορρίψει την αγωγή τους, παραβίασε εκ πλαγίου τις ίδιες πιο πάνω διατάξεις ουσιαστικού δικαίου των άρθρων 1, 2§1, 3, 4 και 13 του ν. 3741/1929, 1 παρ. 1 του ν.δ. 1024/1971, 1002, 1108 και 1117 του Α.Κ. με αιτιολογίες ελλειπείς, ανεπαρκείς και αντιφατικές, ώστε δεν καθίσταται εφικτός ο έλεγχος από το δικαστήριο τούτο ως προς το αν εφαρμόστηκαν ορθά οι πιο πάνω διατάξεις κατά την έννοια που προαναφέρθηκε στη μείζονα σκέψη της παρούσας, ειδικά δε ως προς το ζήτημα εάν ο αναιρεσίβλητος με την ανακατασκευή της διόροφης κατοικίας του κατά το έτος 2001, χωρίς την προηγούμενη συναίνεση όλων των συνιδιοκτητών και χωρίς τροποποίηση της σχετικής πράξης οριζόντιας ιδιοκτησίας, επεξέτεινε καθ ύψος την οικία κατά 2,75 μ. κατασκεύασε διάφορες κατασκευές έξω από το περίγραμμα της ιδιοκτησίας του και κατασκεύασε στο ισόγειο νέο διαμέρισμα με ανταποκρινόμενο πολεοδομικό στην προϋπάρχουσα στον ίδιο χώρο πολεοδομική κατασκευή. Ειδικότερα: 1)δέχεται το Εφετείο ότι το έτος 1990 που το όλο ακίνητο υπήχθη στις διατάξεις των νόμων 3741/1929, ν.δ. 1024/1971 και των άρθρων 1002 και 1117 του ΑΚ με την υπ' αριθ. .../1990 πράξη σύστασης οροφοκτησίας του συμβολαιογράφου Ακράτας Κωνσταντίνου Παλαιολογόπουλου, η παλαιά διώροφη οικία που περιήλθε στη συνέχεια στον αναιρεσίβλητο και εμφανιζόταν στο συνημμένο τοπογραφικό διάγραμμα επί αυτοτελής κάθετης ιδιοκτησίας, είχε επιφάνεια 66 τ.μ. και ποσοστό συνιδιοκτησίας, στο όλο οικόπεδο 76%. Συνεχίζει δε το Εφετείο ότι η περιγραφή αυτή, ως προς τη δομημένη επιφάνεια και τα ποσοστά συνιδιοκτησίας, δεν είναι αληθινή, και έγινε σκοπίμως και για λόγο εξοικονομήσεως επί πλέον τετραγωνικών μέτρων για την υπό ανέγερση παρακείμενη πολυκατοικία, και με το σκοπό να μην εμφανισθεί υπέρβαση του συντελεστή δόμησης στο όλο οικόπεδο, και ότι το ίδιο πιο πάνω ποσοστό συνιδιοκτησίας της παλαιάς οικοδομής, αναφερόταν σε ολόκληρη τη δομημένη παλαιά τότε διόροφη οικοδομή των 132 τ.μ., χωρίς να αποβλέψουν οι συνιδιοκτήτες σε αντιστοιχία της πραγματικής δομημένης επιφάνειας και των ποσοστών συνιδιοκτησίας. Ενώ όμως δέχεται αυτά το Εφετείο, δεν διευκρινίζει το εάν ο χώρος της παλαιάς οικοδομής του αναιρεσίβλητου κάτω από την ανώγεια κατοικία των 66 τ.μ. με τα πολεοδομικά δεδομένα του χρόνου της κατασκευής του, αλλά και εκείνου του χρόνου της σύστασης της οριζόντιας και κάθετης ιδιοκτησίας, δηλαδή το 1990, ήταν χώρος προσμετρούμενος στο συντελεστή δομήσεως (άρθρ. 7 του ν. 1577/1985-ΓΟΚ), ή εάν αποτελούσε ο χώρος κάτω από το ανώγειο διαμέρισμα των 66 τ.μ. υπόγειο όροφο, ίσης επιφάνειας με τον ανώγειο, προοριζόμενο αποκλειστικά για βοηθητικές χρήσεις και με οροφή που δεν υπερέβαινε το 1,5 μέτρο από την οριστική στάθμη του εδάφους και το ύψος του δεν υπερέβαινε το 3 μ. μεταξύ του δαπέδου και της οροφής.

Επίσης, δεν διευκρινίζεται στην προσβαλλόμενη ποια ήταν η πραγματική αντιστοιχία της πραγματικής δομημένης επιφάνειας όλης της ανώγειας παλαιάς κατοικίας, όπως είχε κατά το χρόνο σύστασης της οριζόντιας ιδιοκτησίας, και των ποσοστών συνιδιοκτησίας που προβλέφθηκαν στην ίδια πράξη, και εάν η πραγματική αντιστοιχία αυτή προσδιορίζεται με το συνυπολογισμό και του χώρου κάτω από το ανώγειο διαμέρισμα ανάλογα με το εάν ο ίδιος χώρος εκλήφθηκε τότε ως δομημένη επιφάνεια ή υπόγειος χώρος μη προσμετρούμενος πολεοδομικά. 2) Δέχεται επίσης το Εφετείο με την πράξη σύστασης οριζόντιας ιδιοκτησίας και το πωλητήριο συμβόλαιο προς τον αναιρεσίβλητο ότι, στην περίπτωση που ο τελευταίος κατεδαφίσει την παλαιά ανώγεια οικοδομή έχει δικαίωμα να ανεγείρει νέα οικοδομή στη θέση της η οποία θα έχει το ίδιο ποσοστό συνιδιοκτησίας και ελάχιστη επιφάνεια όση η κατεδαφισθείσα. Δεν διευκρινίζεται όμως στην προσβαλλόμενη εάν η νέα οικοδομή που θα ανεγειρόταν στην θέση της παλαιάς, σε σχέση με το χώρο που θ' αντιστοιχούσε στο κατάστημα που υπήρχε κάτω από τον ανώγειο όροφο, θα ακολουθούσε το ίδιο πολεοδομικό καθεστώς, δηλαδή το εάν ο χώρος αυτός, εάν δεν ήταν προηγουμένως πολεοδομικά προσμετρούμενος στο συντελεστή δομήσεως,θα συνέχιζε να μην προσμετράται, και με ποιες προϋποθέσεις, ή εάν, εφόσον ήταν πολεοδομικά προσμετρούμενος θα συνέχιζε να προσμετράται και μετά την ανακατασκευή, και εάν κατά τα ίδια συμφωνημένα θα εξακολουθούσε να έχει το ίδιο ύψος από την οριστική στάθμη του εδάφους η νέα οικοδομή σε σχέση με τη παλαιά. 3)Δέχεται το Εφετείο ότι το κατάστημα που υπήρχε κάτω από τον ανώγειο όροφο της παλαιάς οικοδομής του αναιρεσίβλητου είχε ύψος 3,20 μ. και χρησιμοποιείτο ως χώρος κύριας χρήσης πριν την ανακατασκευή του το 2001. Ενώ όμως δέχεται παράλληλα το Εφετείο ότι το δάπεδο του καφενείου πριν την ανακατασκευή του ήταν χαμηλότερο από το δρόμο κατά 3 έως 4 σκαλοπάτια, δεν προσδιορίζεται στην προσβαλλόμενη ποιο ήταν το ύψος μεταξύ της οριστικής στάθμης του εδάφους και της οροφής του καταστήματος, ώστε να κριθεί το εάν ο χώρος αυτός του καφενείου πριν από την ανακατασκευή του χαρακτηριζόταν ως επιφάνεια προσμετρούμενη στο συντελεστή δόμησης ή υπόγειος χώρος μη προσμετρούμενος, χωρίς να αναιρείται η ασάφεια αυτή από την παραδοχή της προσβαλλόμενης ότι το κατάστημα είχε ύψος κανονικού ορόφου δηλ. 3,20 μ., εφ' όσον δεν διευκρινίζεται περαιτέρω στην προσβαλλόμενη το εάν το ύψος αυτό είχε προσμετρηθεί μεταξύ της οριστικής στάθμης του εδάφους και της οροφής ή μεταξύ του δαπέδου του καταστήματος και της οροφής. 4)Δέχεται το Εφετείο ότι ο αναιρεσίβλητος δεν κατασκεύασε νέο όροφο αλλά ανακαίνισε τον ήδη υπάρχοντα, ούτε υπερέβη το συνολικό ύψος της οικοδομής, η δε υπέρβαση των 0,60 εκατοστών είναι εύλογη και οφείλεται στην κατασκευή νέας κεραμοσκεπής με μεγαλύτερη κλίση. Δεν διευκρινίζεται όμως στην προσβαλλόμενη απόφαση το εάν ο ισόγειος όροφος, που προέκυψε από την ανακατασκευή της παλαιάς κατοικίας εκ μέρους του αναιρεσίβλητου, πληροί τα ίδια πολεοδομικά δεδομένα σε σχέση με το υφιστάμενο προηγουμένως κατάστημα, ειδικά δε εάν το δάπεδο του νέου ισογείου, όπως προέκυψε μετά την ανακαίνιση, ταυτίζεται ως προς την οριστική στάθμη του εδάφους με το δάπεδο του καφενείου πριν την ανακατασκευή, το οποίο κατά τις προαναφερθείσες παραδοχές βρισκόταν 3-4 σκαλοπάτια κάτω από το δρόμο, και σε ύψος (βάθος) μάλιστα μη προσδιοριζόμενο. Η ασάφεια δε αυτή και η ανάλογη αντίφαση επιτείνεται από το γεγονός ότι ενώ δέχεται η προσβαλλόμενη ότι η παλαιά σκάλα ανόδου στον ανώγειο όροφο πριν την ανακατασκευή είχε 11 σκαλοπάτια, η νέα σκάλα μετά την ανακατασκευή έχει 17 σκαλοπάτια, δικαιολογείται δε στην προσβαλλόμενη η προκύπτουσα εντεύθεν διαφορά του ύψους της νέας οικοδομής τελείως ασαφώς από το γεγονός, από το γεγονός ότι τα σκαλοπάτια της νέας σκάλας έχουν εμφανώς μικρότερο ύψος (ρίχτι), συναγόμενο όμως, όχι από το μη προσδιοριζόμενο ύψος των παλιών και των νέων σκαλοπατιών, αλλά από προσκομιζόμενες φωτογραφίες. 5)Δέχεται το Εφετείο, ότι η προκύπτουσα διαφορά των 0,60 εκ. του ύψους της νέας οικοδομής είναι εύλογη και οφείλεται στο ότι η νέα σκεπή έχει μεγαλύτερη κατακόρυφη κλίση. Ενώ όμως διευκρινίζεται στην προσβαλλόμενη η κλίση που είχε η στέγη της παλαιάς κατοικίας πριν την ανακατασκευή της δεν διευκρινίζεται και ποια κλίση έχει η στέγη της νέας κατοικίας, και ποιο το νέο ύψος της προσμετρούμενο επίσης, από τη μεγαλύτερη απόκλισή της μετά την ανακατασκευή της. 6)Δέχεται το Εφετείο, ότι ο αναιρεσίβλητος δεν παρέβη τους όρους και τις συμφωνίες της πράξης σύστασης οροφοκτησίας, ούτε έβλαψε τα δικαιώματα συγκυριότητας των αναιρεσειουσών, χωρίς όμως να διευκρινίζει το εάν ο ισόγειος όροφος που προέκυψε από την ανακατασκευή του αναιρεσίβλητου αποτελεί με τα πολεοδομικά δεδομένα του χρόνου της ανακατασκευής του επιφάνεια προσμετρούμενη στο συντελεστή δόμησης, και σε καταφατική περίπτωση εάν το γεγονός αυτό αποτελεί παράβαση των υποχρεώσεων του αναιρεσίβλητου από την πράξη σύστασης οριζόντιας ιδιοκτησίας, σε συνδυασμό με το μη προσδιοριζόμενο επίσης στην προσβαλλόμενη γεγονός, εάν δηλαδή ο χώρος του παλαιού καφενείου και πριν την ανακατασκευή του υπολογιζόταν ή όχι στην πολεοδομικά δομημένη επιφάνεια του όλου κοινού ακινήτου. 7) Δέχεται το Εφετείο ότι το παλιό κτίσμα πριν την ανακατασκευή του είχε ύψος 7,90 μ. και μετά την ανακαίνιση του 8,5 μ. χωρίς να διευκρινίζεται στην προσβαλλόμενη το εάν το ύψος των 7,90 μ. είχε προσμετρηθεί από την οριστική στάθμη του εδάφους πριν την ανακατασκευή ή από το δάπεδο του καφενείου, όπως είχε πριν την ανακατασκευή. 8) Ενώ αντικείμενο της ένδικης διαφοράς μεταξύ των διαδίκων ήταν εκτός των άλλων και το ύψος της νέας διώροφης οικοδομής, που προέκυψε από την ανακατασκευή εκ μέρους του αναιρεσίβλητου της παλαιάς ανώγειας κατοικίας, η διαφορά δε αυτή εντοπίζεται, εκτός των άλλων, και στο ύψος του δαπέδου του ανώγειου ορόφου της ίδιας οικοδομής μετά την ανακατασκευή, από την οριστική στάθμη του εδάφους που υπήρχε πριν την ανακατασκευή ενώ δέχεται το Εφετείο ότι το ύψος ολόκληρου του παλαιού οικήματος ήταν 7,90 μ. δηλαδή 6,10μ. το ύψος των τοίχων και 1,80 μ. το ύψος της παλαιάς στέγης, στη συνέχεια αντιφατικά δέχεται με την παραδοχή του ότι το ισόγειο κατάστημα είχε ύψος κανονικού ορόφου 3,20μ. και ότι στον ανώγειο όροφο ο αναιρεσίβλητος ανέβαινε χρησιμοποιώντας 11 σκαλοπάτια χωρίς όμως να διευκρινίζει πως είναι δυνατόν ένα ύψος 3,20μ του ισογείου να καλύπτεται μόνο με 11 σκαλοπάτια. Επομένως τα όσα συναφώς υποστηρίζουν οι αναιρεσείοντες με τον έκτο λόγο του αναιρετηρίου υπό την επίκληση πλημμελειών από τον αριθ. 19 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ. κρίνονται βάσιμα.

Μετά τα παραπάνω, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, αφού είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλους δικαστές (άρθρ. 580 παρ. 3 Κ.Πολ.Δ.) και να καταδικαστεί ο αναιρεσίβλητος στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσειουσών (άρθρ. 176 και 183 Κ.Πολ.Δ.).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την αριθ. 178/2008 απόφαση του Εφετείου ....

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση, στο ίδιο Εφετείο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές.

Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσειουσών, που ορίζει σε δυο χιλιάδες τριακόσια (2.300) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 15 Δεκεμβρίου 2010.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 2 Μαρτίου 2011.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ