317/2016 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 317 / 2016 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 317/2016

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2’ Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Κωνσταντίνο Τσόλα, Δημήτριο Κράνη, Αντώνιο Ζευγώλη και Εμμανουήλ Κλαδογένη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 28 Μαρτίου 2016, με την παρουσία και της γραμματέως, Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: R. T. M., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπείται νόμιμα από τον κ. Υπουργό Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, που κατοικοεδρεύει στην … και ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιό του Σπυρίδωνα Μαυρογιάννη, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, με δήλωση κατ’ άρθρο 242 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ.

Της αναιρεσίβλητης: Μ. Γ. του Σ., κατοίκου ..., η οποία δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 11-4-2012 αίτηση του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 10862/2012 του ίδιου Δικαστηρίου και 234/2015 του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητά ο αναιρεσείων με την από 26-6-2015 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, παραστάθηκε μόνο ο αναιρεσείων, όπως σημειώνεται πιο πάνω.

Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Δημήτριος Κράνης, ανέγνωσε την από 24-12-2015 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να γίνει δεκτός ο μοναδικός λόγος της αίτησης αναίρεσης κατά της υπ’ αριθ. 234/2015 απόφασης του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών και να αναιρεθεί η ως άνω απόφαση.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1. Από τις διατάξεις των άρθρ. 108, 110§2, 498§1, 568§§1-3 και 576§§1-3 ΚΠολΔ προκύπτει ότι αν κατά τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης δεν εμφανισθεί ή εμφανισθεί αλλά δεν μετάσχει με τον προσήκοντα τρόπο σ’ αυτή κάποιος διάδικος, το δικαστήριο ερευνά αυτεπαγγέλτως ποιος από τους διαδίκους επέσπευσε τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης και αν μεν τη συζήτησή της επέσπευσε εγκύρως ο απολειπόμενος διάδικος κλητεύοντας νόμιμα και εμπρόθεσμα τους λοιπούς ή κλητεύθηκε ο ίδιος νόμιμα και εμπρόθεσμα από τον επισπεύδοντα τη συζήτηση άλλο διάδικο, η υπόθεση συζητείται σαν να ήταν παρόντες όλοι οι διάδικοι, διαφορετικά, αν δηλαδή δεν προκύπτει έγκυρη επίσπευση της συζήτησής της ή δεν μπορεί να διαπιστωθεί ποιος διάδικος επέσπευσε τη συζήτησή της, αυτή κηρύσσεται απαράδεκτη ως προς όλους τους διαδίκους και η υπόθεση επαναφέρεται για συζήτηση με νέα κλήση (ΑΠ 1061/2010).

Εξ άλλου κατά τις διατάξεις του άρθρ. 226§4 εδ (γ) και (δ) ΚΠολΔ, που εφαρμόζονται και στην αναιρετική δίκη [άρθρ. 575§1εδ(β) ΚΠολΔ], αν η συζήτηση αναβληθεί, ο γραμματέας οφείλει αμέσως μετά το τέλος της συνεδρίασης να μεταφέρει την υπόθεση στη σειρά των υποθέσεων που πρέπει να συζητηθούν κατά τη δικάσιμο που ορίσθηκε, κατά την οποία δεν χρειάζεται νέα κλήση του διαδίκου προς εμφάνιση και η αναγραφή της υπόθεσης στο πινάκιο ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων.

Ωστόσο κατά την έννοια των τελευταίων αυτών διατάξεων, η αναβολή της υπόθεσης και η αναγραφή της στο πινάκιο του δικαστηρίου για τη μετ’ αναβολή δικάσιμο ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων για τη δικάσιμο αυτή και επομένως δεν χρειάζεται νέα κλήση του απολειπόμενου κατ’ αυτή διαδίκου, εφόσον αυτός είτε είχε επισπεύσει ο ίδιος τη συζήτηση της υπόθεσης κατά την αρχική δικάσιμο είτε είχε νόμιμα κλητευθεί να παραστεί κατά την αρχική δικάσιμο είτε είχε σε κάθε περίπτωση νόμιμα παραστεί κατ’ αυτή, οπότε με τη νόμιμη παράστασή του χωρίς εναντίωσή του καλύφθηκε η τυχόν ακυρότητα της κλήτευσής του για την αρχική δικάσιμο.

Διαφορετικά η αναβολή της υπόθεσης και η αναγραφή της στο πινάκιο του δικαστηρίου για τη μετ’ αναβολή δικάσιμο δεν ισχύει ως κλήτευση του απολειπόμενου κατ’ αυτή διαδίκου (ΑΠ 12/2011? 716/2012). Στη συγκεκριμένη περίπτωση προκύπτει από την προσκομιζόμενη για λογαριασμό του αναιρεσείοντος υπ’ αριθ. .../18.8.2015 έκθεση της δικαστικής επιμελήτριας στο Πρωτοδικείο Αθηνών Μ.

Π. ότι με παραγγελία του Παρέδρου του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους Σπυρίδωνα Μαυρογιάννη, ως πληρεξουσίου του Υπουργού Δικαιοσύνης που εκπροσωπεί στην παρούσα δίκη τον αναιρεσείοντα κατά τις παραγράφους 2 και 3 του άρθρου πρώτου του κυρωτικού της από 25.10.1980 Διεθνούς Σύμβασης της Χάγης ν. 2102/1992 και επέσπευσε τη συζήτηση της κρινόμενης αίτησης για αναίρεση της υπ’ αριθ. 234/2015 απόφασης του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών, επιδόθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα στην αναιρεσίβλητη ακριβές αντίγραφο του δικογράφου της αίτησης αναίρεσης με πράξη κατάθεσής της στη γραμματεία του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου και προσδιορισμένο χρόνο συζήτησής της στο Α2 Τμήμα του Αρείου Πάγου με αριθμό πινακίου 27 τη δικάσιμο της 18.1.2016, κατά την οποία αυτή κλήθηκε να παραστεί (άρθρ. 122§1, 123, 126§1α, 128§4, 230§2, 498§§2&3, 568§4 ΚΠολΔ).

Κατά την εν λόγω δικάσιμο, όπως προκύπτει από τα σχετικά πρακτικά συνεδρίασης του Δικαστηρίου, η υπόθεση αναβλήθηκε για τη δικάσιμο της 28.3.2016, που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας απόφασης, κατά την οποία η αναιρεσίβλητη όφειλε να παραστεί χωρίς άλλη κλήση, αφού η αναβολή της υπόθεσης από το πινάκιο, με δεδομένο ότι είχε νόμιμα κλητευθεί κατά την αρχική δικάσιμο, επέχει θέση κλήτευσής της για τη νέα δικάσιμο.

Όμως η αναιρεσίβλητη δεν παρέστη κατά τη δικάσιμο αυτή στο ακροατήριο του Δικαστηρίου κατά την εκφώνηση της υπόθεσης στη σειρά της από το πινάκιο, όπως αυτό προκύπτει από τα ταυτάριθμα με την παρούσα απόφαση πρακτικά συνεδρίασης του Δικαστηρίου, γι’ αυτό πρέπει να δικασθεί ερήμην, αλλά να προχωρήσει η συζήτηση σαν να ήταν και αυτή παρούσα. 2.

Με την κρινόμενη αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων του ΚΠολΔ υπ’ αριθ. 234/2015 τελεσίδικη απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών, που απέρριψε από ουσιαστικής πλευράς την από 29.11.2013 έφεση του αναιρεσείοντος κατά της υπ’ αριθ. 10862/2012 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών.

Με την απόφαση αυτή απορρίφθηκε ως ουσιαστικά αβάσιμη η από 11.4.2012 αίτηση του αναιρεσείοντος κατά της αναιρεσίβλητης, με την οποία αυτός, ισχυριζόμενος ότι η αντίδικός του μετακίνησε και κατακρατεί παράνομα στην Ελλάδα το κοινό ανήλικο τέκνο τους, επί του οποίου έχει και ο ίδιος αναγνωρισμένο δικαίωμα επιμέλειας, ζήτησε να υποχρεωθεί αυτή να επιστρέψει το τέκνο τους στον τόπο της συνήθους διαμονής του στη Μεγάλη Βρετανία.

Η αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρ. 552, 553, 556, 558, 564, 566§1 ΚΠολΔ), είναι επομένως παραδεκτή (άρθρ. 577§1 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί ως προς τον μοναδικό λόγο της ( άρθρ. 577§3 ΚΠολΔ ), αφού ναι μεν κατά τη διάταξη του άρθρ. 699 ΚΠολΔ δεν υπόκεινται σε ένδικα μέσα οι αποφάσεις που δέχονται ή απορρίπτουν αιτήσεις ασφαλιστικών μέτρων, εκτός αν ορίζεται διαφορετικά, όμως η διάταξη αυτή δεν εφαρμόζεται και επιτρέπονται ένδικα μέσα κατά των αποφάσεων σε υποθέσεις, που για λόγους ταχύτερης και μόνον απονομής της δικαιοσύνης παραπέμφθηκαν προς οριστική επίλυση στη διαδικασία των άρθρ. 686 επ.

ΚΠολΔ, χωρίς να πρόκειται κατά τα λοιπά για λήψη ασφαλιστικών μέτρων (Ολ ΑΠ 754/1986 ΑΠ 1716/1998), όπως είναι και η παρούσα υπόθεση, κατά την οποία τέμνεται οριστικά διαφορά από απαγωγή παιδιού κατά τους όρους της από 25.10.1980 Διεθνούς Σύμβασης της Χάγης "για τα αστικά θέματα της διεθνούς απαγωγής παιδιών", που κυρώθηκε και από την Ελλάδα με το ν. 2102/1992 όπως αυτή συμπληρώνεται με το άρθρ. 11 του Κανονισμού (ΕΚ) 2201/2003 "για τη διεθνή δικαιοδοσία και την αναγνώριση και εκτέλεση αποφάσεων σε γαμικές διαφορές και διαφορές γονικής μέριμνας". 3.

Τα άρθρ. 2 και 11§1 της ως άνω από 25.10.1980 Σύμβασης της Χάγης ορίζουν ότι τα συμβαλλόμενα κράτη θα χρησιμοποιούν τις διαδικασίες "επείγοντος χαρακτήρος" που διαθέτουν για να επιτύχουν την πραγματοποίηση των σκοπών της Σύμβασης. Αντίστοιχα και ο Κανονισμός (ΕΚ) 2201/2003 ορίζει με την παρ. 3 του άρθρ. 11 ότι το δικαστήριο, στο οποίο εκκρεμεί η αίτηση για την επιστροφή απαχθέντος παιδιού, οφείλει να ενεργήσει "αμέσως...

χρησιμοποιώντας τις πλέον σύντομες διαδικασίες τις οποίες προβλέπει το εθνικό δίκαιο". Πρόκειται για ρυθμίσεις με τις οποίες επιχειρείται στο πλαίσιο της lex fori να κατοχυρωθεί η ταχεία εκδίκαση της αίτησης για επιστροφή του παιδιού, που παράνομα κατά την έννοια των άρθρ. 3 της ως άνω Σύμβασης και 2§11 του Κανονισμού (ΕΚ) 2201/2003 μετακινήθηκε από τον τόπο της συνήθους διαμονής του ή κατακρατείται μακριά από τον τόπο αυτό.

Διαδικασία επείγοντος χαρακτήρα στο ελληνικό δικονομικό σύστημα είναι η διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων κατά τα άρθρ. 686 - 703 του ΚΠολΔ, την οποία και εφαρμόζουν τα ελληνικά δικαστήρια προκειμένου να κρίνουν αίτηση επιστροφής παιδιού που παράνομα μετακινήθηκε ή παράνομα κατακρατείται. Αρμόδιο να κρίνει τη σχετική υπόθεση, η οποία σαφώς διακρίνεται από υπόθεση ρύθμισης της επιμέλειας του παιδιού, είναι σε πρώτο βαθμό το μονομελές πρωτοδικείο του τόπου όπου βρίσκεται το παιδί μετά την απαγωγή ή αυτό της κατοικίας ή διαμονής του απαγωγέα.

Εξ άλλου ναι μεν στις υποθέσεις που αφορούν ασφαλιστικά μέτρα αρκεί κατά τη διάταξη του άρθρ. 690§1 ΚΠολΔ η πιθανολόγηση των ισχυρισμών των διαδίκων, δηλαδή μικρότερος βαθμός δικανικής πεποίθησης ως προς τα κρίσιμα πραγματικά περιστατικά και το ίδιο ισχύει και στις υποθέσεις οριστικής δικαστικής προστασίας που για λόγους ταχύτητας, μολονότι δεν αφορούν τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων, δικάζονται κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, αφού με διαφορετική άποψη φαλκιδεύεται ο σκοπός της παραπομπής τους στη διαδικασία αυτή (βλ.

και ΑΠ 1284/2004? 287/2016), όμως ειδικά στις υποθέσεις απαγωγής παιδιού απαιτείται πλήρης δικανική πεποίθηση για την παραδοχή ή την απόρριψη της αίτησης επιστροφής του, όπως αυτό σαφώς συνάγεται από περισσότερες της μιας διατάξεις της από 25.10.1980 Σύμβασης της Χάγης και συγκεκριμένα α) από το άρθρ. 12 αυτής που επιτρέπει στο δικαστήριο να μην διατάξει την επιστροφή του απαχθέντος παιδιού αν αποδειχθεί (και όχι απλώς πιθανολογηθεί) ότι το παιδί έχει ήδη προσαρμοστεί στο νέο του περιβάλλον, β) από το άρθρ. 13 αυτής, κατά το οποίο η δικαστική ή διοικητική αρχή του κράτους προς το οποίο απευθύνεται η αίτηση δεν δεσμεύεται να διατάξει την επιστροφή του απαχθέντος παιδιού, εφόσον το φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή οργάνωση που αντιτίθεται στην επιστροφή του αποδεικνύει (και άρα όχι απλώς πιθανολογεί) κάποια από μνημονευόμενα στο ίδιο άρθρο γεγονότα και γ) από το άρθρ. 14 της ίδιας Σύμβασης, στο οποίο γίνεται λόγος για διαπίστωση (και όχι απλώς για πιθανολόγηση) παράνομης μετακίνησης ή κατακράτησης παιδιού (ΑΠ 1382/1995? 1857/2011).

Περαιτέρω λόγος αναίρεσης ιδρύεται κατά το άρθρ. 559 αριθ. 10 ΚΠολΔ και αν το δικαστήριο παρά το νόμο δέχτηκε πράγματα που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης ως αληθινά χωρίς απόδειξη. Ο λόγος αυτός ιδρύεται και όταν το δικαστήριο της ουσίας αρκέσθηκε σε πιθανολόγηση, ενώ απαιτείται από το νόμο πλήρης απόδειξη, αφού στην περίπτωση αυτή δέχεται ουσιώδεις πραγματικούς ισχυρισμούς ως αληθινούς χωρίς την αξιούμενη από το νόμο πλήρη απόδειξη αυτών (ΑΠ 499/2007 287/2016).

Στη συγκεκριμένη περίπτωση προκύπτει από την παραδεκτή κατά το άρθρ. 561§2 ΚΠολΔ επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης ότι το Εφετείο απέρριψε την ένδικη αίτηση, κρίνοντας, όπως και το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, ότι η αναιρεσίβλητη δεν μετακίνησε παράνομα από τη Μεγάλη Βρετανία στην Ελλάδα ούτε και κατακρατεί έκτοτε παράνομα εδώ το κοινό αυτής και του αναιρεσείοντος ανήλικο τέκνο, επί του οποίου έχει και ο ίδιος αναγνωρισμένο δικαίωμα επιμέλειας, αφού ο τόπος της προηγούμενης συνήθους διαμονής του τέκνου αυτού, που γεννήθηκε στις 14.5.2008 στο Μαρούσι Αττικής και ονομάζεται A. - J.

M., ήταν η Ελλάδα ύστερα από συμφωνία των διαδίκων γονέων του και επομένως δεν έχει παράνομο χαρακτήρα η μετακίνηση του τέκνου στην Ελλάδα από τη Μεγάλη Βρετανία, όπου είχε μεταβεί στις 12.11.2011, συνοδευόμενο από την αναιρεσίβλητη μητέρα του, για να επισκεφτεί εκεί τον αναιρεσείοντα πατέρα του. Ωστόσο το Εφετείο κατέληξε στην κρίση αυτή πιθανολογώντας απλώς τα πραγματικά περιστατικά της υπόθεσης, σε αντίθεση με το Πρωτοδικείο, το οποίο διαμόρφωσε την ίδια κρίση κατά πλήρη δικανική πεποίθηση στο πλαίσιο πλήρους απόδειξης.

Έτσι, όμως, που έκρινε το Εφετείο υπέπεσε στην πλημμέλεια από τον αριθμό 10 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ και είναι βάσιμος ο μοναδικός λόγος της αίτησης αναίρεσης. Συνακόλουθα η αίτηση αυτή πρέπει να γίνει δεκτή και να αναιρεθεί στο σύνολό της η προσβαλλόμενη εφετειακή απόφαση. Στη συνέχεια πρέπει κατά την παρ. 3 του άρθρ. 580 ΚΠολΔ, όπως η παράγραφος αυτή ισχύει μετά την αντικατάστασή της με το άρθρ. 65 του ν. 4139/2013, να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο, που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, αφού είναι δυνατή η συγκρότησή του από δικαστές άλλους από αυτούς που εξέδωσαν την απόφαση αυτή, ενώ η αναιρεσίβλητη που νικήθηκε πρέπει να καταδικασθεί στη δικαστική δαπάνη του αναιρεσείοντος, κατά το σχετικό νόμιμο αίτημά του (άρθρ. 176, 183, 189§1, 191§2 ΚΠολΔ), η οποία όμως ως προς την αμοιβή του πληρεξουσίου του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσώπησε στην παρούσα δίκη τον αναιρεσείοντα, θα επιδικαστεί μειωμένη, όπως στο διατακτικό ειδικότερα, δηλαδή κατά τα οριζόμενα στο άρθρ. 22§§1 και 3 του ν. 3693/1957, που διατηρήθηκε σε ισχύ με το άρθρ. 52§18 του ΕισΝ ΚΠολΔ, σε συνδυασμό και με τα άρθρ. 5§12 του ν. 1738/1987 και 2 της υπ’ αριθ. 134423/1992 απόφασης των Υπουργών Οικονομικών και Δικαιοσύνης (Ολ ΑΠ 1114/1986).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ’ αριθ. 234/2015 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, που θα συγκροτηθεί όμως από δικαστές άλλους από αυτούς που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση. Και

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων του αναιρεσείοντος, τα οποία ορίζει σε τριακόσια (300) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 12 Απριλίου 2016.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 19 Απριλίου 2016.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ