307/2009 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 307 / 2009 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 307/2009

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές:Δημήτριο Δαλιάνη, Αντιπρόεδρο, Ρένα Ασημακοπούλου, Ιωάννη Ιωαννίδη, Χαράλαμπο Ζώη και Ελένη Σπίτσα, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 10 Νοεμβρίου 2008, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: 1. Ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "ΑΝΚΟ ΑΕ, Αντιπροσωπειών, Εμπορίου και Βιομηχανίας", που εδρεύει στην ..... και εκπροσωπείται νόμιμα και 2. Χ2. Εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Κωνσταντίνο Καλαβρό.

Της αναιρεσίβλητης : Ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "ΑΦΟΙ Π.& Ι.ΠΑΡΙΣΣΙΝΟΥ ΑΕ", που εδρεύει στην Αττική και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Μαριάννα Τύπα.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 16-9-1993 αγωγή των ήδη αναιρεσειόντων, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 6789/1994, 8359/1998 προδικαστική, 7416/2005 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 7085/2007 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 14-12-2007 αίτησή τους και τους από 18-9-2008 πρόσθετους λόγους. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Ελένη Σπίτσα ανέγνωσε την από 30-10-2008 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης και του προσθέτου λόγου. Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και των προσθέτων λόγων, η πληρεξούσια της αναιρεσίβλητης την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή, από τις διατάξεις των άρθρων 297, 298, 300, 330 και 914 ΑΚ συνάγεται ότι, η ευθύνη για αποζημίωση από αδικοπραξία προϋποθέτει συμπεριφορά παρανόμη και υπαίτια, επέλευση ζημίας και ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της συμπεριφοράς του δράστη και της ζημίας. Παράνομη είναι η συμπεριφορά που αντίκειται σε απαγορευτικό ή επιτακτικό κανόνα δικαίου, ο οποίος απονέμει δικαίωμα ή προστατεύει συγκεκριμένο συμφέρον του ζημιωθέντος, μπορεί δε η συμπεριφορά αυτή να συνίσταται σε θετική ενέργεια ή σε παράλειψη ορισμένης ενέργειας.

Μορφή υπαιτιότητας είναι και ο δόλος, ο οποίος υπάρχει όταν ο δράστης προέβλεψε το (βέβαιο ή ενδεχόμενο) επιζήμιο αποτέλεσμα της παράνομης συμπεριφοράς του και είτε το θέλησε ευθέως (άμεσος δόλος), είτε το αποδέχθηκε, δηλαδή αδιαφόρησε για την επέλευση του (ενδεχόμενος δόλος). Αιτιώδης σύνδεσμος υπάρχει όταν η παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά του δράστη ήταν, σύμφωνα με τα διδάγματα της κοινής πείρας, ικανή, κατά τη συνηθισμένη και κανονική πορεία των πραγμάτων, να επιφέρει τη ζημία και την επέφερε στη συγκεκριμένη περίπτωση.

Εξάλλου, κατά το άρθρο 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ, ιδρύεται, λόγος αναίρεσης και αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, υπάρχει έλλειψη νόμιμης βάσης, λόγω αντιφατικών ή ανεπαρκών αιτιολογιών, όταν από το αιτιολογικό της απόφασης, που συνιστά την ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, δεν προκύπτουν κατά τρόπο πλήρη, σαφή και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία, σύμφωνα με το νόμο, είναι αναγκαία για την κρίση στη συγκεκριμένη περίπτωση, ότι συντρέχουν οι όροι της διάταξης που εφαρμόστηκε ή ότι δεν συντρέχουν οι όροι εφαρμογής της.

Ιδρύεται, δηλαδή, ο λόγος αυτός, όταν από τις παραδοχές της απόφασης δημιουργούνται αμφιβολίες για το αν εφαρμόσθηκε ή όχι ορθώς ορισμένη διάταξη νόμου. Ως ζητήματα δε, σε σχέση με τα οποία η έλλειψη, η αντιφατικότητα ή η ανεπάρκεια των αιτιολογιών στερεί από νόμιμη βάση την απόφαση, νοούνται οι ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη, που τείνουν, δηλαδή, στη θεμελίωση, την κατάλυση ή την παρακώλυση του ασκούμενου δικαιώματος, όπως είναι τα περιστατικά που συγκροτούν την ιστορική βάση της αγωγής, ανταγωγής, ένστασης ή αντένστασης, η αλήθεια ή αναλήθεια των οποίων στηρίζει το διατακτικό της απόφασης.

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την επισκόπηση του προσκομιζομένου αντιγράφου της προσβαλλόμενης απόφασης, με αυτήν το Εφετείο δέχθηκε, ανελέγκτως, τα ακόλουθα: Με τη ..... διακήρυξη, ο Οργανισμός Τηλεπικοινωνιών Ελλάδος Α.Ε. προκήρυξε κλειστό διαγωνισμό για την προμήθεια πομποδεκτών διαφόρων τύπων για τη συγκρότηση ραδιοδικτύου εξυπηρέτησης των συνεργείων του Οργανισμού σε όλη τη χώρα.

Κατά ρητό όρο της διακήρυξης οι προσφορές έπρεπε να συνοδεύονται από πιστοποιητικό έγκρισης τύπου, εκδιδόμενο από το Υπουργείο Μεταφορών και Επικοινωνιών. Ότι η ενάγουσα, η οποία είναι αποκλειστική αντιπρόσωπος στην Ελλάδα ηλεκτρονικών συσκευών της ιαπωνικής εταιρείας ΙCΟΜ και μεταξύ των προϊόντων της τα οποία εισάγει και εμπορεύεται στον ελλαδικό χώρο είναι και οι πομποδέκτες και συναφές τηλεπικοινωνιακό υλικό, υπέβαλλε αίτηση συμμετοχής στον διαγωνισμό, την οποία ενέκρινε ο ΟΤΕ με το υπ' αριθ......

έγγραφό του και στη συνέχεια η ενάγουσα την 07-02-1992 υπέβαλε σχετική αναφορά για τον πομποδέκτη ΙCΟΜ, τύπου IC-V200Τ-GR για τον οποίον είχαν εκδοθεί οι με αριθ. Β-163/27-02-1990 και Β-198 εγκρίσεις τύπου σταθμού της κινητής υπηρεσίας ξηράς του Υπουργείου Μεταφορών και Επικοινωνιών, μετά δοκιμές και μετρήσεις του ΚΕΠΗΥ, με μέγιστο εύρος επιλεγόμενης ζώνης:

α) πομπού 24 ΜΗΖ και β) δέκτη 24 ΜΗΖ. Προσφορά υπέβαλε και η πρώτη εναγόμενη εταιρεία, που εκπροσωπείται από τη δεύτερη εναγόμενη, Πρόεδρο και Διευθύνοντα σύμβουλο της, και η οποία διαθέτει πομποδέκτες ΜΙDLΑΝD και είναι ανταγωνίστρια της ενάγουσας. Περαιτέρω, δέχθηκε το Εφετείο ότι η πρώτη εναγομένη απέστειλε προς το Υπουργείο Μεταφορών και Επικοινωνιών τρεις (3) επιστολές.

Με την πρώτη ΤΗ/..... επιστολή της, η πρώτη εναγόμενη κατήγγειλε ότι ο κατασκευαστικός οίκος ΙCΟΜ του πομποδέκτη ΙC-V200Τ-GR δεν κατασκευάζει πομποδέκτη με ισχύ εξόδου 25W και ταυτόχρονα εύρος επιλεγόμενης ζώνης 24ΜΗΖ, ενώ διερωτώμενη σε ποιον πομποδέκτη ανταποκρίνεται η έγκριση τύπου Β-198 και αν ο υποβληθείς στην ΚΕΠΗΥ πομποδέκτης είναι συσκευή παραγωγής της ΙCΟΜ Ιαπωνίας ή πρόκειται για πομποδέκτη χρυσό δείγμα, που υπέβαλε η ενάγουσα για να επιτύχει έγκριση τύπου με πολύ ανώτερα τεχνικά χαρακτηριστικά, καταλήγει ότι η έγκριση Β-198 είναι παράνομη και ζήτησε να ανακληθούν οι εγκρίσεις Β-198 και Β-113 που θίγουν τα οικονομικά της συμφέροντα δεδομένου ότι εκκρεμούν διαγωνισμοί Δημόσιων Οργανισμών και ΔΕΚΟ.

Με την δεύτερη ΤΗ/..... επιστολή κατήγγειλε ότι α) οι εγκρίσεις τύπου Β-198 και Β-163 που χορηγήθηκαν για τον πομποδέκτη ΙCΌΜ τύπου ΙC-V200Τ-GR, ουδεμία σχέση έχουν με τους 14 διαφορετικούς πομποδέκτες που κατασκευάζει ο οίκος ΙCOΜ και συγκεκριμένα ότι δεν λειτουργεί στην περιοχή 143-167 ΜΗΖ και για ισχύ εξόδου πομπού 25W, όπως αναγράφεται στις εγκρίσεις τύπου, β) ότι η ως άνω υπηρεσία χορήγησε τις εγκρίσεις τύπου για περιοχή λειτουργίας 138-174 ΜΗΖ ενώ στο τεχνικό εγχειρίδιο της δεν αναφέρεται η περιοχή αυτή ενώ η μέγιστη περιοχή είναι 146-174 ΜΗΖ και για ισχύ εξόδου 10 W, και γ) ότι με τις εγκρίσεις αυτές για ανύπαρκτο πομποδέκτη με πολύ καλύτερα ουσιώδη τεχνικά χαρακτηριστικά από τα πραγματικά, η ενάγουσα έχει ευνοηθεί σκανδαλωδώς επί δυόμισι έτη σε βάρος των ανταγωνιστών της και πρέπει να ανακληθούν οι εγκρίσεις αυτές.

Τέλος, με την τρίτη από 29-06-1992 επιστολή, η πρώτη εναγόμενη επαναλαμβάνει τα ανωτέρω και ισχυρίζεται περαιτέρω ότι η εκδοθείσα άδεια Β-209/20-04-1992, που αφορά έγκριση πομποδέκτη ΙC-V210T-GR είναι άκυρη και ότι πρέπει να ανακληθεί άμεσα για να μη γίνει αντικείμενο εκμετάλλευσης και αθέμιτου ανταγωνισμού. Εξαιτίας των ανωτέρω καταγγελιών, όπως δέχεται το Εφετείο, η Διεύθυνση Τεχνικής και Ελέγχου Επικοινωνιών του Υπουργείου Μεταφορών και Επικοινωνιών με την με αριθ.

Πρωτ. 103839/10022/29-12-1992 απόφασή της, που υπογράφει ο διευθυντής της Α, ανακάλεσε της εγκρίσεις τύπου Β-163 και Β-198 με την αιτιολογία ότι από τη γενόμενη από την αρμόδια υπηρεσία σύγκριση των τεχνικών εγχειριδίων του οίκου ΙCΟΜ προς τις δηλώσεις του αποκλειστικού αντιπροσώπου του οίκου αυτού στην Ελλάδα ως προς τα τεχνικά χαρακτηριστικά των πομποδεκτών IC-V200T-GR και IC-V210T-GR προκύπτουν ουσιώδεις διαφορές που εμφανίζουν τους τύπους αυτούς των πομποδεκτών να παρουσιάζουν διαφορετικά χαρακτηριστικά από αυτά που προβλέπει ο κατασκευαστικός οίκος, με αποτέλεσμα οι ενδείξεις αυτές για επιπλέον δυνατότητες των πομποδεκτών αυτών να είναι παραπλανητικές, γεγονός το οποίο αντιβαίνει στους κανόνες του δικαίου περί ανταγωνισμού.

Την ανωτέρω απόφασή της η ως άνω Διεύθυνση γνωστοποίησε στον ΟΤΕ. Η απόφαση αυτή οδήγησε τη Διεύθυνση Δικτύων του ΟΤΕ να εισηγηθεί την ακύρωση του διαγωνισμού και το Δ.Σ. του ΟΤΕ, κατά τη συνεδρίαση του της 23-02-1993, αποφάσισε την ακύρωση του, λόγω ανασχεδιασμού, που δεν έλαβε χώρα ποτέ. Όπως, δέχεται δε το Εφετείο, έως τότε όλες οι μελέτες σκοπιμότητας της αρμόδιας Διεύθυνσης προγραμματισμού του ΟΤΕ και οι εισηγήσεις των αρμοδίων υπηρεσιών του, ήσαν υπέρ της υλοποίησης του συστήματος της Υπηρεσιακής Ραδιοτηλεφωνίας, έχοντας μάλιστα προϋπολογίσει ότι η δαπάνη του συστήματος θα αποσβέννυτο εντός 6 μηνών, προσφέροντας τεράστια οφέλη στον ΟΤΕ, ενώ καμία απολύτως αντίθετη εισήγηση δεν υπήρξε, μετά όμως την ανάκληση των εγκρίσεων τύπου που χορηγήθηκαν στην ενάγουσα και την εξ αυτής έλλειψη κατάλληλου τεχνικά μειοδότη, οι ανωτέρω υπηρεσίες εισηγήθηκαν για το λόγο αυτό την αναγκαστική ματαίωση του διαγωνισμού.

Ο ανωτέρω αρχικός διαγωνισμός, μετά από μερικά χρόνια, με το ίδιο ακριβώς υλικό πομποδεκτών κατατμήθηκε σε περισσότερους μικρότερους, χωρίς να γίνει απολύτως κανένας ανασχεδιασμός, και στους διαγωνισμούς αυτούς έλαβε μέρος η πρώτη εναγομένη που ανακηρύχθηκε μειοδότης σε μερικούς από αυτούς. Επίσης δέχεται το Εφετείο, η εκτέλεση της ανωτέρω ανακλητικής απόφασης ανεστάλη με αποφάσεις τις επιτροπής αναστολών του ΣτΕ και τελικώς με την 1460/1996 απόφαση του ΣτΕ ακυρώθηκε η ανωτέρω ανακλητική απόφαση του Διευθυντή της Διεύθυνσης Τεχνικής και Ελέγχου Επικοινωνιών του Υπουργείου Μεταφορών και Επικοινωνιών, διότι αναρμοδίως υπογράφηκε από αυτόν ως Διευθυντή ο τελευταίος δε με την 11726 α/2000 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών καταδικάσθηκε σε φυλάκιση 4 μηνών για παράβαση καθήκοντος, επειδή ανακάλεσε χωρίς λόγο τις εγκρίσεις τύπου που είχαν χορηγηθεί στην ενάγουσα και κατόπιν ασκήσεως αναιρέσεως κατά της ως άνω απόφασης, ο Άρειος Πάγος, με την 443/2001 απόφαση του ,έπαυσε οριστικά την κατ' αυτού ποινική δίωξη λόγω παραγραφής.

Επίσης, καταδικάστηκε με την 11726 β/2000 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών, η οποία έγινε αμετάκλητη διότι ως διευθυντής της παραπάνω υπηρεσίας παράνομα δεν εκτέλεσε την 314/1993 απόφαση της επιτροπής αναστολών του ΣτΕ, ώστε να αποφευχθούν τυχόν επιζήμιες για την ενάγουσα-πολιτικώς ενάγουσα στην ποινική δίκη συνέπειες.

Περαιτέρω, δέχεται το Εφετείο, ότι, οι πομποδέκτες ΙCΟΜ τύπου ΙC-200Τ-GR, που διέθετε η ενάγουσα πληρούσαν όλες τις απαιτούμενες προϋποθέσεις και οι εγκρίσεις τύπου υπ' αριθμόν Β-163/27-02-1990 και Β-198/05-02-1992 επαναχορηγήθηκαν στην ενάγουσα από τη Διοίκηση, σύμφωνα με τους νόμους, που ίσχυαν κατά την έκδοση τους για περιοχή συχνοτήτων 138- 174 ΜΗΖ έως 31-03-1994, κατά το υπ' αριθμόν .....

έγγραφο του τμήματος προδιαγραφών και ηλεκτρονικών εφαρμογών του Υπουργείου Μεταφορών και Επικοινωνιών ... . Η πρώτη εναγόμενη δια των νομίμων εκπροσώπων της, δεύτερης εναγομένης και Β, αντιπροέδρου και διευθύνοντος συμβούλου του διοικητικού της συμβουλίου, μη διαδίκου στην παρούσα δίκη, γνώριζε τα ανωτέρω πλην όμως ισχυρίστηκε όσα αναφέρονται στις προαναφερόμενες επιστολές-καταγγελίες με σκοπό να επιτύχει την ανάκληση των ανωτέρω εγκρίσεων τύπου της ενάγουσας, κατόπιν παράνομης συνεργασίας αυτής με τον ανωτέρω διευθυντή του Υ.Μ.Ε., προκειμένου να αποβληθεί η τελευταία από τον διαγωνισμό του Ο.Τ.Ε.

και να μη συμμετάσχει σε άλλους διαγωνισμούς, επ' ωφελεία της ίδιας ... . Η πρώτη εναγομένη, τελώντας σε γνώση της αναλήθειας των ισχυρισμών αυτών, τους περιέλαβε στις τρεις επιστολές-καταγγελίες και διέδωσε σε τρίτους και συγκεκριμένα στον Ο.Τ.Ε., στην Ελληνική Αστυνομία (ΕΛ.ΑΣ.), το Ε.Κ.Α.Β., που είχαν προκηρύξει διαγωνισμούς για προμήθεια πομποδεκτών καθώς και σε πελάτες ιδιώτες ... .

Με την υπ' αριθμόν 11983/2001 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών, κατόπιν ασκήσεως εφέσεως κατά της 19526, 20696, 21223, 21755 και 22868/2001 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημ/κείου Αθηνών που κατέστη αμετάκλητη με την 139/2002 απόφαση του Αρείου Πάγου, η δεύτερη εναγομένη ως Πρόεδρος και διευθύνουσα σύμβουλος της α' εναγομένης και ο Β, ως αντιπρόεδρος-αναπληρωτής, καταδικάστηκαν σε συνολική ποινή 15 μηνών ο καθένας τους για τις αξιόποινες πράξεις της δυσφημήσεως ανώνυμης εταιρείας (ενάγουσας) από κοινού και συκοφαντική δυσφήμηση της ενάγουσας, που τελέστηκε με την κατάθεση των από 24-01-1994 προτάσεων της πρώτης εναγομένης ενώπιον του Πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, ενόψει της συζητήσεως της ένδικης αγωγής, στις οποίες (προτάσεις) ενσωμάτωσαν το περιεχόμενο των επίδικων επιστολών ..., ότι από την παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά των εναγομένων η ενάγουσα υπέστη ζημία.

Οι αδικοπραξίες που έλαβαν χώρα εκ μέρους των εκπροσώπων της εταιρείας ΑΝΚΟ Α.Ε. ήταν η αποκλειστική αιτία της ματαιώσεως της κατακυρώσεως του διαγωνισμού υπ' αριθμόν ..... του ΟΤΕ στην ενάγουσα. Μάλιστα, ο αιτιώδης σύνδεσμος συναντάται στις ακόλουθες φορές: α) Εάν η εταιρεία ΑΝΚΟ Α.Ε. δεν είχε αποστείλει παράνομα τις προσυνεννοημένες τρεις ψευδείς και συκοφαντικές επιστολές-καταγγελίες κατά μήνα Ιούνιο, που έδωσαν την αφορμή στον συνεργάτη της, Α, να ξεκινήσει τους δήθεν, όπως εκ των υστέρων αποδείχθηκε επανελέγχους- στο τεχνικό χαρακτηριστικό του εύρους διασποράς των 24 ΜΗΖ αντί των 12 ΜΗΖ ,στην ισχύ εξόδου των 25 Watts- εξαιτίας των οποίων το Δ.Σ.

του ΟΤΕ επιφυλάχθηκε, ο διαγωνισμός θα είχε κατοχυρωθεί μετά βεβαιότητας κατά τους μήνες Ιούνιο με Ιούλιο στην ενάγουσα, οπότε είχε ολοκληρωθεί η διαδικασία και απέμεινε το τυπικό μέρος της κατακυρώσεως από το Δ.Σ. του ΟΤΕ. Το ότι ο διαγωνισμός θα κατακυρώνονταν αποδεικνύεται από την ομόφωνη εισήγηση της Α' Επιτροπής Προμηθειών προς το Δ.Σ.

του ΟΤΕ για την κατακύρωση του διαγωνισμού στην ενάγουσα και μάλιστα ως της μόνης, που κρίθηκε τεχνικά κατάλληλη. Το γεγονός αυτό, το επιβεβαιώνει ακόμη και το τότε μέλος του Δ.Σ του ΟΤΕ και νομικός σύμβουλος της εταιρίας ΑΝΚΟ Α.Ε στην παρούσα υπόθεση, Γ, ο οποίος εξεταζόμενος ως μάρτυρας υπερασπίσεως του Διευθυντή Α -βλ.

πρακτικά της υπ'αριθμόν 294/1998 του Τριμελούς Πλημ/κείου Αθηνών- ο οποίος καταθέτει ότι "έγινε διαγωνισμός και η εισήγηση της υπηρεσίας ήταν να κατοχυρωθεί υπέρ του Δ ... . Αν από τον Ιούνιο του 1992 δεν υπήρχαν οι καταγγελίες ΑΝΚΟ θα είχε κατοχυρωθεί ο διαγωνισμός υπέρ Δ. Το υπουργείο μας είπε επανεξετάζονται οι εγκρίσεις τύπου και β) στις 17/11/1992 κατά τη συνεδρίαση .....

του Δ.Σ του ΟΤΕ διαπιστώθηκε ότι το τεχνικό χαρακτηριστικό του εύρους διασποράς των 24 ΜΗΖ δεν ήταν απαράβατος όρος της διακηρύξεως και ότι ο μόνος απαράβατος όρος της διακηρύξεως ήταν η ύπαρξη εγκρίσεως τύπου. Ο ισχυρισμός, επομένως των εναγομένων, ο οποίος συνιστά και λόγο εφέσεως, ότι για την προξενηθείσα στην ενάγουσα εταιρεία ζημιά δεν ευθύνονται οι εναγόμενες-εκκαλούσες αλλά προκλήθηκε από πράξη τρίτου, ήτοι του ΟΤΕ, διότι δήθεν αυτός ακύρωσε το διαγωνισμό, όπως είχε δικαίωμα να κάνει, πρέπει να απορριφθεί, ως ουσιαστικά αβάσιμος.

Έτσι, λόγω της ακυρώσεως του διαγωνισμού του ΟΤΕ, η ενάγουσα απώλεσε το ποσό των 384.930.000 δραχμών ή 1.128.830 ευρώ, το οποίο μετά πιθανότητας και κατά την συνήθη πορεία των πραγμάτων θα αποκέρδαινε, αν δεν μεσολαβούσε η αδικοπρακτική ως άνω συμπεριφορά των εναγομένων ... . Επίσης, η ενάγουσα από την ανωτέρω παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά των εναγομένων, υπέστη όχι μόνον οικονομική ζημία αλλά και ηθική βλάβη, διότι η φήμη των προϊόντων της μειώθηκε με περαιτέρω συνέπεια τη μείωση της αξιοπιστίας της και της εμπορικής της δραστηριότητας.

Αντιθέτως, η "ΑΝΚΟ Α.Ε" ωφελήθη παρανόμως, διότι σχεδόν είχε το μονοπώλιο στην αγορά των συναφών προϊόντων με την "εκτόπιση" της ενάγουσας. Δικαιούται, επομένως, χρηματικής ικανοποιήσεως λόγω ηθικής βλάβης, που λαμβανομένων υπόψη των ειδικών περιστάσεων, του βαθμού του πταίσματος των εναγομένων, του μεγέθους της ζημιάς που προκλήθηκε και των οικονομικών μεγεθών των δύο εταιριών, ανέρχεται στο ποσό των 100.000 ευρώ.

Ακολούθως, το Εφετείο απέρριψε την έφεση των εναγομένων- αναιρεσειόντων, δέχθηκε την έφεση της ενάγουσας-αναιρεσίβλητης και εξαφάνισε την εκκαλούμενη απόφαση κατά το μέρος που την αφορούσε, δικάζοντας δε επί της αγωγής, δέχθηκε αυτή κατά ένα μέρος ως κατ' ουσίαν βάσιμη και α) υποχρέωσε τις εναγόμενες να καταβάλουν, εις ολόκληρον, στην ενάγουσα το ποσό των 158.694,06 ευρώ νομιμοτόκως από της επιδόσεως της αγωγής, β) απήγγειλε σε βάρος της δεύτερης εναγόμενης προσωπική κράτηση διάρκειας τεσσάρων μηνών ως μέσον αναγκαστικής εκτέλεσης της απόφασης, ως προς την ανωτέρω καταψηφιστική της διάταξη, και γ) αναγνώρισε ότι οι εναγόμενες οφείλουν να καταβάλουν στην ενάγουσα, εις ολόκληρον η καθεμία, το ποσό των 1.070.176 ευρώ, νομιμοτόκως από την επίδοση της αγωγής.

Έτσι κρίνοντας το Εφετείο δεν στέρησε την απόφασή του από νόμιμη βάση αφού διέλαβε σε αυτήν πλήρεις, σαφείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες, οι οποίες καθιστούν εφικτό τον έλεγχο της ορθής εφαρμογής των διατάξεων που προαναφέρθηκαν. Ειδικότερα, για την επάρκεια της αιτιολογίας δεν ήταν αναγκαίο να αναφέρεται η διάταξη του ποινικού δικαίου η οποία παραβιάσθηκε, αλλά αρκεί η αναφορά των περιστατικών τα οποία συνιστούν το πραγματικό του παραβιασθέντος κανόνα δικαίου (364 ΠΚ, 914 ΑΚ).

Περαιτέρω, δεν υφίσταται αντίφαση μεταξύ αφενός του περιεχομένου των αποσταλεισών από την πρώτη εναγόμενη προς το Υπουργείο Μεταφορών και Επικοινωνιών-Γενική Διεύθυνση Επικοινωνιών επιστολών και αφετέρου της αιτιολογίας της υπ' αριθ. πρωτ. 103839/10022/29-12-1992 ανακλητικής απόφασης της ανωτέρω Διεύθυνσης, που υπογράφει ο Διευθυντής της κ.

Α, αλλά αντίθετα συμπορεύεται με το περιεχόμενο αυτών. Ούτε, εξάλλου, η παραδοχή της προσβαλλόμενης απόφασης, ότι η ζημιογόνος συμπεριφορά συνίσταται στην υπαίτια και μεθοδευμένη πρόκληση της έκδοσης ανακλητικής απόφασης από τον Διευθυντή της αρμόδιας υπηρεσίας του Υπουργείου Μεταφορών, που είχε ως αποτέλεσμα τη μη κατακύρωση στην αναιρεσίβλητη του επίδικου διαγωνισμού και εντεύθεν την ζημία της, αντιφάσκει με την παραδοχή ότι "το Δ.Σ.

του ΟΤΕ κατά τη συνεδρίαση του στις 23-02-1993 αποφάσισε την ακύρωση του λόγω ανασχεδιασμού του συστήματος", αφού από το σύνολο των παραδοχών της προσβαλλομένης αποφάσεως προκύπτει ότι το Εφετείο δέχεται ότι ο αναφερόμενος ανασχεδιασμός ήταν προσχηματικός, ουδέποτε έλαβε χώρα, ότι η πραγματική αιτία της ματαίωσης του διαγωνισμού ήταν η ανάκληση των εγκρίσεων τύπου της αναιρεσίβλητης και η εξ αυτής έλλειψη κατάλληλου τεχνικά μειοδότη.

Αντίφαση επίσης δεν ενέχει η ανωτέρω παραδοχή προς την παραδοχή της προσβαλλόμενης, ότι η εκτέλεση της ανακλητικής απόφασης ανεστάλη με τις 314/1993 και 510/1993 αποφάσεις της επιτροπής αναστολής του ΣτΕ, αφού κατά τις παραδοχές του Εφετείου, οι ανωτέρω αποφάσεις δεν εκτελέστηκαν, με αποτέλεσμα ο διευθυντής της Διεύθυνσης Τεχνικής και Έλεγχου Επικοινωνιών του Υπουργείου Μεταφορών και Επικοινωνιών να καταδικασθεί συναφώς για παράβαση καθήκοντος, με την 11726β/2000 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών.

Συνεπώς, ο από τον αριθ. 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πρώτος λόγος της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης είναι αβάσιμος. Επειδή, κατά τη διάταξη του άρθρου 199 του Α.Κ "σε περίπτωση πλειστηριασμού, η σύμβαση, εφόσον δεν συνάγεται κάτι άλλο, ολοκληρώνεται με την κατακύρωση. Αν δεν συνάγεται κάτι άλλο, ο υπερθεματιστής δεσμεύεται ωσότου δοθεί μεγαλύτερη προσφορά ή ωσότου ματαιωθεί η κατακύρωση".

Από την διάταξη αυτή, η οποία εφαρμόζεται και επί δημοπρασίας, που εξομοιώνεται με τον πλειστηριασμό, σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 197 και 198 Α.Κ., κατά την πρώτη των οποίων (αρθρ. 197 Α.Κ.) "κατά τις διαπραγματεύσεις για την σύναψη σύμβασης, τα μέρη οφείλουν αμοιβαία να συμπεριφέρονται σύμφωνα με την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη" και κατά τη δεύτερη (αρθρ. 198 Α.Κ) "όποιος κατά τις διαπραγματεύσεις για τη σύναψη σύμβασης προξένησε υπαίτια στον άλλο ζημία, είναι υποχρεωμένος να την ανορθώσει και αν ακόμη η σύμβαση δεν καταρτίσθηκε", σε συνδυασμό επίσης με εκείνη του άρθρου 298 Α.Κ, συνάγεται ότι η προσυμβατική ευθύνη προς αποζημίωση προϋποθέτει α) στάδιο διαπραγματεύσεων, το οποίο στην περίπτωση σύναψης σύμβασης με πλειστηριασμό καλύπτει τη συναλλακτική επαφή που αρχίζει με την έκδοση της διακήρυξης της δημοπρασίας και τελειώνει με την κατά τους όρους του νόμου κατάρτιση της σύμβασης, η οποία επέρχεται είτε με μόνη την κατακύρωση είτε με την επακόλουθη αυτής διατύπωση που τυχόν απαιτεί ο νόμος ή η διακήρυξη του πλειστηριασμού, β) συμπεριφορά κατά το στάδιο των διαπραγματεύσεων του ενός διαπραγματευόμενου έναντι του άλλου, που είναι αντίθετη με την καλή πίστη και τα χρηστά ήθη, γ) ζημία, δ) υπαιτιότητα εκείνου που προκάλεσε τη ζημία, δηλαδή εκείνου που δεν τήρησε την πρέπουσα συμπεριφορά και ε) αιτιώδη σύνδεσμο μεταξύ της υπαίτιας αντισυναλλακτικής και κακόπιστης συμπεριφοράς του ζημιώσαντος και της ζημίας.

Κατά συνέπεια, αυτός που, κατά τις διαπραγματεύσεις για την σύναψη σύμβασης και μετά από δημοπρασία, θα ματαιώσει τη σύναψη αυτής με συμπεριφορά αντίθετη προς την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη, με την έννοια της συναλλακτικής ευθύτητας και εντιμότητας (κατά την αντίληψη του έμφρονος συναλλασσόμενου) και θα προξενήσει, υπαίτια, ζημία, σε εκείνον που πίστεψε στις διαβεβαιώσεις ότι η σύναψη της πρέπει να θεωρείται βέβαιη, συνδεόμενη αιτιωδώς με την συμπεριφορά του, υποχρεούται να τον αποζημιώσει.

Η αποζημίωση, στην περίπτωση αυτή, συνίσταται στο "διαφέρον εμπιστοσύνης" και περιλαμβάνει κάθε ζημία του υπερθεματιστή, θετική και αποθετική, η οποία συναρτάται με την δημιουργία της υπαιτίως διαψευσθείσας πεποίθησης για την βέβαιη κατάρτιση της σύμβασης (υποβολή δαπανών, ματαίωση ευκαιριών, κλπ), όχι δε και τη ζημία από τη μη εκπλήρωση αυτής, αφού η τελευταία προϋποθέτει καταρτισμένη σύμβαση (Ολ.

ΑΠ 37/2005). Τα ανωτέρω, όμως, δεν έχουν εφαρμογή , όταν επί πλειόνων διαγωνιζομένων ο ένας εξ αυτών, επιδεικνύοντας παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά έναντι ετέρου διαγωνιζομένου, ματαιώνει το διαγωνισμό επί ζημία του τελευταίου και προς ίδιον όφελος, αφού μεταξύ αυτών (διαγωνιζομένων) δεν υπάρχει σχέση διαπραγμάτευσης, η οποία αποτελεί κατά τα αναφερόμενα προϋπόθεση της προσυμβατικής ευθύνης προς αποζημίωση κατά τις διατάξεις των άρθρων 197-198 Α.Κ..

Στην περίπτωση αυτή ο ζημιώσας ευθύνεται, εφόσον συντρέχουν οι προς τούτο προϋποθέσεις, κατά τις περί αδικοπραξιών διατάξεις, υποχρεούμενος σε αποκατάσταση της, εκ της αδικοπρακτικής συμπεριφοράς του, θετικής και αποθετικής ζημίας που υπέστη ο ζημιωθείς και η οποία θα απεφεύγετο αν δεν ελάμβανε χώρα το ζημιογόνο γεγονός.

Εξάλλου, από την διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 του ΚΠολΔ, προκύπτει ότι ο λόγος αναίρεσης για ευθεία παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, ιδρύεται αν αυτός δεν εφαρμόσθηκε, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή εάν εφαρμόσθηκε ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν το δικαστήριο προσέδωσε στον εφαρμοστέο κανόνα δικαίου έννοια διαφορετική από την αληθινή.

Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ' ουσίαν την υπόθεση, η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται εν όψει των πραγματικών περιστατικών που, ανελέγκτως, δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο, ιδρύεται δε ο λόγος αυτός αναίρεσης αν οι πραγματικές παραδοχές της απόφασης καθιστούν φανερή την παραβίαση, γεγονός που συντρέχει όταν το δικαστήριο εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ως αποδειχθέντα δεν ανταποκρίνονται στις προϋποθέσεις εφαρμογής του, ή δεν εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά αυτά περιστατικά ανταποκρίνονται στις προϋποθέσεις εφαρμογής του.

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, της οποίας οι παραδοχές αναφέρονται πιο πάνω κατά την έρευνα του πρώτου λόγου το Εφετείο έκρινε ότι η αδικοπρακτική συμπεριφορά των εκπροσώπων της αναιρεσείουσας ήταν η αποκλειστική αιτία της ματαίωσης της κατακύρωσης του υπ' αριθ. 7707 διαγωνισμού του ΟΤΕ στην αναιρεσίβλητη και της ακύρωσης του και ότι, λόγω της ακύρωσης του διαγωνισμού, η αναιρεσίβλητη απώλεσε το ποσό των 384.930.000 δρχ.

ή 1.128.830 ευρώ, το οποίο μετά πιθανότητας και κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων θα αποκέρδαινε, αν δεν μεσολαβούσε η αδικοπρακτική συμπεριφορά των αναιρεσειόντων, στην καταβολή δε του ποσού αυτού κατεδίκασε την αναιρεσειούσα, κατ' εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 914 και 298 του ΑΚ. Με το να εφαρμόσει τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 914 και 298 ΑΚ που ήταν εφαρμοστέες και όχι αυτές των άρθρων 197 και 198 ΑΚ που δεν ήταν εφαρμοστέες, το Εφετείο δεν υπέπεσε στην πλημμέλεια του αριθ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ.

και, συνεπώς, ο δεύτερος λόγος της αίτησης αναιρέσεως κατά το πρώτο μέρος του είναι αβάσιμος. Ο ίδιος λόγος κατά το δεύτερο μέρος του, με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση αιτίαση από τον αριθ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ ότι δηλαδή το Εφετείο, με το να επιδικάσει στην αναιρεσίβλητη διάφεραν εκπλήρωσης επί αδικοπρακτικής ενοχής, παραβίασε ευθέως τις διατάξεις των άρθρων 298 και 914 ΑΚ, είναι αβάσιμος ως στηριζόμενος σε εσφαλμένη προϋπόθεση, αφού, όπως από την απόφαση του προκύπτει, το Εφετείο επιδίκασε την αποθετική ζημία που υπέστη η αναιρεσίβλητη, ήτοι το απολεσθέν χρηματικό ποσό που θα αποκέρδαινε αυτή μετά πιθανότητος εάν δεν είχε συμβεί το ζημιογόνο γεγονός.

Επειδή, κατά το άρθρο 559 αριθ. 11 περ. γ του ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναίρεσης και όταν το δικαστήριο παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν. Για την ίδρυση του λόγου αυτού αρκεί και μόνη η ύπαρξη αμφιβολιών για το αν το δικαστήριο της ουσίας έλαβε υπόψη του όλα τα αποδεικτικά μέσα που επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι και τα οποία ήταν υποχρεωμένο να λάβει υπόψη, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 335, 338, 339,340 και 346 του ΚΠολΔ.

Καμία, ωστόσο, διάταξη δεν επιβάλλει την ειδική μνεία και χωριστή αξιολόγηση καθενός από τα αποδεικτικά μέσα, αλλ' αρκεί η γενική βεβαίωση του δικαστηρίου της ουσίας ότι λήφθηκαν υπόψη όλα τα κατ' είδος μόνο αναφερόμενα αποδεικτικά μέσα. Μόνο, αν από τη γενική αυτή αναφορά, σε συνδυασμό με το περιεχόμενο της απόφασης, δεν προκύπτει κατά τρόπο αναμφίβολο ότι λήφθηκε υπόψη κάποιο συγκεκριμένο αποδεικτικό μέσο, στοιχειοθετείται ο από το άρθρο 559 αριθ. 11 περ.

γ' λόγος αναίρεσης. Προϋποτίθεται ότι το αποδεικτικό μέσο που δεν λήφθηκε υπόψη μπορούσε να χρησιμεύσει για την απόδειξη ή ανταπόδειξη γεγονότων που ασκούν επίδραση στην έκβαση της δίκης, που θεμελιώνουν δηλαδή ή αποκλείουν τη θεμελίωση της αγωγής, ανταγωγής ή ορισμένης νόμιμης ένστασης ή αντένστασης.

Στην προκειμένη περίπτωση με τον μοναδικό λόγο του πρόσθετου αναιρετηρίου οι αναιρεσείουσες, επικαλούμενες το άρθρο 559 αριθ. 11 περ. γ του ΚΠολΔ, μέμφονται το Εφετείο ότι δεν έλαβε υπόψη τα εξής έγγραφα που αυτές επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν: α) την υπ' αριθ. 1488/2001 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών, με την οποία κηρύχθηκαν αθώοι, ελλείψει του υποκειμενικού στοιχείου του δόλου, ο υπάλληλος της αναιρεσίβλητης Ε και ο διευθύνων αυτής σύμβουλος Δ, κατηγορούμενοι για ψευδορκία μάρτυρα και συκοφαντική δυσφήμιση ο πρώτος και για ηθική αυτουργία στις εν λόγω πράξεις ο δεύτερος και κατά το σκεπτικό της οποίας (απόφασης) όσα κατέθεσε ο ανωτέρω Ε σχετικά με την αυθαίρετη ανάκληση των εγκρίσεων τύπου από τον πολιτικώς ενάγοντα Α, προκειμένου να θιγούν τα συμφέροντα της εταιρίας ".....

Α.Ε", δεν ανταποκρίνονται στην πραγματικότητα, β) την υπ' αριθ. 2052/2005 τελεσίδικη απόφαση - του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, με την οποία απορρίφθηκε η, έχουσα την ίδια ιστορική βάση, αγωγή περί αποζημιώσεως της αναιρεσίβλητης κατά του Ελληνικού Δημοσίου, με την αιτιολογία, ότι δεν υφίσταται αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της επικαλούμενης αδικοπρακτικής συμπεριφοράς των οργάνων του Ελληνικού Δημοσίου και της ζημίας που υπέστη η αναιρεσίβλητη, για το λόγο ότι πραγματική αιτία ματαίωσης και, άρα, μη κατακύρωσης του διαγωνισμού στην ίδια απετέλεσε η απόφαση του ΟΤΕ να προβεί στην αναδιοργάνωση της σχετικής προμήθειας, ενώ δεν υπήρξε ουσιαστική παρανομία στην σχετική διοικητική πράξη των οργάνων του Ελληνικού Δημοσίου.

Από την επισκόπηση, όμως, της προσβαλλόμενης απόφασης και ειδικότερα, από την περιεχόμενη σε αυτήν βεβαίωση ότι λήφθηκαν υπόψη όλα τα αποδεικτικά μέσα και μάλιστα και όλα τα έγγραφα που επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι, σε συνδυασμό με το περιεχόμενο της απόφασης αυτής και ιδίως τις σκέψεις της για το ψευδές περιεχόμενο των επιστολών, τη μη αναδιοργάνωση της προμήθειας από τον ΟΤΕ, την επαναχορήγηση στην αναιρεσίβλητη των ανακληθέντων εγκρίσεων τύπου, και μη απόδειξη του ισχυρισμού των αναιρεσειόντων ότι η προξενηθείσα στην αναιρεσίβλητη ζημία προκλήθηκε από πράξη τρίτου, δηλαδή του ΟΤΕ, δεν γεννάται καμία αμφιβολία περί του ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη και τα εν λόγω έγγραφα και τα εξετίμησε μαζί με τις υπόλοιπες αποδείξεις, μόνη δε η κατά τις αναιρεσείουσες "ιδιάζουσα" αποδεικτική αξία των εν λόγω εγγράφων δεν δημιουργεί αμφιβολία για τη συνεκτίμησή τους από το Εφετείο.

Επομένως είναι αβάσιμος ο περί του αντιθέτου μοναδικός λόγος του πρόσθετου αναιρετηρίου. Κατ' ακολουθίαν πρέπει να απορριφθεί η αίτηση αναίρεσης.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 14-12-2007 αίτηση των α) ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "ΑΝΚΟ ΑΕ, Αντιπροσωπειών, Εμπορίου και Βιομηχανίας", και β) Χ2, για αναίρεση της με αριθ. 7085/2007 απόφασης του Εφετείου Αθηνών. Και

Καταδικάζει τις αναιρεσείουσες στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, τα οποία ορίζει στο ποσό των χιλίων οκτακοσίων (1.800) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 8 Ιανουαρίου 2009. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 5 Φεβρουαρίου 2009.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ