Supreme Court allows appeal against bank loan decision due to contradictory findings on borrower's micro-business status.

Απόφαση 303 / 2021 (Δ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 303/2021

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Δ' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ειρήνη Καλού, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Κωστούλα Φλουρή - Χαλεβίδου, Μαρία Τζανακάκη, Αικατερίνη Βλάχου και Μαρία Βάρκα, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 6 Νοεμβρίου 2020, με την παρουσία και του Γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "Τράπεζα Eurobank Ergasias Aνώνυμη Εταιρεία" και ήδη "Τράπεζα Eurobank Ανώνυμη Εταιρεία", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Αντώνιο Χονδρόπουλο, που δήλωσε στο ακροατήριο την ως άνω μεταβολή της αναιρεσείουσας εταιρείας.

Των αναιρεσιβλήτων: 1) Κ. Λ. του Δ., κατοίκου …, 2) ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "ΕΘΝΙΚΗ ΤΡΑΠΕΖΑ ΤΗΣ ΕΛΛΑΔΟΣ ΑΕ", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, 3) ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "ΤΡΑΠΕΖΑ ΠΕΙΡΑΙΩΣ AE", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, 4) ΝΠΔΔ με την επωνυμία "ΙΚΑ - ΕΤΑΜ" και ήδη "ΕΦΚΑ", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, 5) ΝΠΔΔ με την επωνυμία "Ενιαίο Ταμείο Ανεξάρτητα Απασχολούμενων" και ήδη "ΕΦΚΑ", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα και 6) Ι. Μ. του Γ., κατοίκου …, εκ των οποίων ο 1ος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Κωνσταντίνο Τσιρώνη με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, η 3η εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Γεωργία - Μαρία Χρύση με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, το 4ο εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Λάμπρο Ποδηματά με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, ενώ οι 2η, 5ο και 6ος δεν παραστάθηκαν, ούτε εκπροσωπήθηκαν στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 04-07-2016 αίτηση του ήδη 1ου των αναιρεσιβλήτων, που κατατέθηκε στο Ειρηνοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 4000/2017 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 11127/2018 του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 02-04-2019 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, με Εισηγήτρια την Αρεοπαγίτη Μαρία Βάρκα, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, παραστάθηκαν μόνο η αναιρεσείουσα και οι 1ος, 3η και 4ο των αναιρεσιβλήτων όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης αναίρεσης.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

[Α] Κατά την έννοια του άρθρου 576 παρ. 2 ΚΠολΔ, αν κατά τη συζήτηση της αναίρεσης δεν εμφανισθεί ή εμφανισθεί, αλλά δεν λάβει μέρος με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος κάποιος από τους διαδίκους, ο Άρειος Πάγος ερευνά αυτεπαγγέλτως, αν ο απολειπόμενος διάδικος επέσπευσε εγκύρως τη συζήτηση, οπότε συζητεί την υπόθεση σαν να ήταν παρόντες οι διάδικοι, ή, αν τη συζήτηση επέσπευσε ο αντίδικος του απολειπομένου διαδίκου, οπότε εξετάζει αυτεπαγγέλτως, αν κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα. Αν η κλήση για συζήτηση δεν επιδόθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα ο Άρειος Πάγος κηρύσσει απαράδεκτη τη συζήτηση και η υπόθεση επαναφέρεται για συζήτηση με νέα κλήτευση. Στην αντίθετη περίπτωση προχωρεί στη συζήτηση παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί (ΑΠ 1747/2017, ΑΠ 1753/2017, ΑΠ 1545/2017, ΑΠ 242/2015).

Στην προκειμένη περίπτωση από τα πρακτικά της δίκης και τα διαδικαστικά έγγραφα προκύπτει ότι η κρινόμενη από 02-04-2019 (με αριθμό γεν. κατάθεσης 31533/2019) αίτηση αναίρεσης κατά της 11127/2018 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η οποία εκδόθηκε κατά την διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας μεταξύ των διαδίκων και αφορά υπόθεση του Ν. 3869/2010 "Ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων", έχει προσδιοριστεί για τη σημερινή δικάσιμο, με αριθμό πινακίου 26, σύμφωνα με την κάτω από αυτήν Πράξη της Προέδρου του Τμήματος (άρθρ. 568 παρ. 2-4 ΚΠολΔ).

Εξάλλου, από τις υπ' αρ. 10001Δ'/13-1-2020, 10004Δ'/13-1-2020 και 10042Δ/27-1-2020 εκθέσεις επίδοσης του αρμόδιου δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Αθηνών, Νικολάου Κατσιβάρδα, τις οποίες προσκομίζει και επικαλείται νόμιμα η αναιρεσείουσα, προκύπτει ότι, μετά από έγγραφη παραγγελία του πληρεξουσίου δικηγόρου της αναιρεσείουσας, η οποία επισπεύδει τη συζήτηση της αναίρεσης, αυτή κοινοποιήθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα, με επίδοση στους, εντεταλμένους για παραλαβή, υπαλλήλους των δεύτερης και πέμπτου αναιρεσιβλήτων νομικών προσώπων, αντίστοιχα, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 129 παρ. 1 ΚΠολΔ και με θυροκόλληση, κατά τη διάταξη του άρθρου 128 παρ. 4 ΚΠολΔ, στον 6ο των αναιρεσιβλήτων, ενώ επίσης, αντίγραφο της τελευταίας αυτής εκθέσεως επίδοσης παραδόθηκε στον Προϊστάμενο του ΑΤ … με σχετική ταχυδρομική ειδοποίηση (βλ.

την συνημμένη στην έκθεση επίδοσης με ίδια ημερομηνία απόδειξη παράδοσης και παραλαβής εγγράφου από το ΑΤ και βεβαίωση του ταχυδρομικού υπαλλήλου), για να παραστούν κατά την ανωτέρω δικάσιμο. Ωστόσο, όπως προκύπτει από τα ταυτάριθμα με την απόφαση αυτή πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης του Δικαστηρίου τούτου, κατά την εκφώνηση της υπόθεσης με τη σειρά της από το οικείο πινάκιο, δεν εμφανίστηκαν οι ανωτέρω 2η, 5ο και 6ος των αναιρεσιβλήτων, ούτε και κατέθεσαν δήλωση μη παράστασης, κατ' άρθρ. 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, αλλά παραστάθηκε νομίμως και προσηκόντως μόνον η επισπεύδουσα τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης αναιρεσείουσα και οι λοιποί αναιρεσίβλητοι.

Επομένως, αφού οι 2η , 5ο και 6ος των αναιρεσιβλήτων δεν εμφανίστηκαν ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, αν και κλητεύτηκαν νόμιμα και εμπρόθεσμα, πρέπει, σύμφωνα με τις προαναφερόμενες διατάξεις των άρθρων 576 παρ. 2 περ. α' και γ' ΚΠολΔ, να προχωρήσει η συζήτηση της ένδικης αιτήσεως αναιρέσεως παρά την απουσία τους.

Η κρινόμενη από 02-04-2019 (με αριθμό γεν. κατάθεσης 31533/2019) αίτηση αναίρεσης κατά της 11127/2018 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η οποία εκδόθηκε κατά την διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας μεταξύ των διαδίκων επί εφέσεως κατά της 4000/2017 οριστικής αποφάσεως του Ειρηνοδικείου Αθηνών και αφορά υπόθεση του Ν. 3869/2010 "Ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων", έχει ασκηθεί νομότυπα με την κατάθεση του δικογράφου αυτής στη γραμματεία του ως άνω Δικαστηρίου (άρθρο 495 § 1 ΚΠολΔ και 14 του Ν. 3869/2010) και εμπρόθεσμα, ήτοι εντός της διετούς προθεσμίας από τη δημοσίευσή της, σύμφωνα με το άρθρο 564 § 3 του ΚπολΔ (όπως ισχύει για τα ένδικα μέσα που ασκούνται μετά την 01-01-2016 σύμφωνα με το άρθρο 1 άρθρο ένατο παρ. 2 του Ν. 4335/2015), εφόσον από τα προσκομιζόμενα έγγραφα δεν προκύπτει, ούτε οι διάδικοι επικαλούνται επίδοση αυτής. Ωσαύτως, έχει κατατεθεί από την αναιρεσείουσα το παράβολο ποσού τριακοσίων (300) ευρώ, που προβλέπεται από την παρ. 3 του άρθρου 495 ΚΠολΔ, όπως αντικαταστάθηκε, με το άρθρο 33 του Ν. 4446/2016.

Συνεπώς, ενόψει και των διατάξεων των άρθρων 552, 553 § 1β, 556, 558, 577 και 769 του ΚΠολΔ., είναι παραδεκτή και πρέπει να εξεταστεί το παραδεκτό και το βάσιμο των λόγων της.

[Β] Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 1 παρ. 1 του Ν.3869/2010, "φυσικά πρόσωπα που δεν έχουν πτωχευτική ικανότητα και έχουν περιέλθει, χωρίς δόλο, σε μόνιμη αδυναμία πληρωμής ληξιπρόθεσμων χρηματικών οφειλών τους (εφεξής οφειλέτες), δικαιούνται να υποβάλουν στο αρμόδιο δικαστήριο την αίτηση που προβλέπεται στην παράγραφο 1 του άρθρου 4 για τη ρύθμιση των οφειλών τους και απαλλαγή".

Η προϋπόθεση της έλλειψης πτωχευτικής ικανότητας διατυπώνεται από τον νομοθέτη αρνητικά. Το σχετικό αρνητικό γεγονός δεν είναι κατ' αρχήν απαραίτητο να διαλαμβάνεται στην αίτηση ως στοιχείο ενεργητικής νομιμοποίησης. Σύμφωνα με τον σκοπό του νόμου, στη ρύθμιση του νόμου υπάγονται μόνο φυσικά πρόσωπα, και μάλιστα πρόσωπα που δεν ασκούν αυτοτελή οικονομική δραστηριότητα, που να τους προσδίδει την ιδιότητα του εμπόρου.

Προσθέτως, υπάγονται και όσοι ήταν έμποροι, έπαψαν όμως την εμπορία ή την οικονομική τους δραστηριότητα, χωρίς κατά την παύση αυτή να έχουν παύσει τις πληρωμές τους (άρθρ. 2 παρ. 3 ΠτΚ), δηλαδή, εντάσσονται στο Ν.3869/2010, αν έπαυσαν να έχουν εμπορική ιδιότητα, συνέχισαν τις πληρωμές και έπειτα περιήλθαν σε αδυναμία πληρωμών.

Επίσης, υπάγονται και οι "μικροέμποροι", για τους οποίους το κέρδος από την άσκηση εμπορικών πράξεων αποτελεί αμοιβή του σωματικού τους μόχθου και κόπου και όχι κερδοσκοπικής δραστηριότητας (ΑΠ 947/1995), όπως είναι π.χ. η μοδίστρα, ο υπαίθριος μικροπωλητής σε πάγκους, αγορές και πανηγύρια, ο γυρολόγος, ο πλανόδιος λαχειοπώλης κ.λπ., καθώς αυτοί είναι βιοπαλαιστές έτοιμοι να τραπούν σε άλλα βιοποριστικά επαγγέλματα από εποχή σε εποχή και επομένως δεν έχουν κατά τα ισχύοντα στον ΠτΚ πτωχευτική ικανότητα.

Αντιθέτως δεν υπάγονται στη ρύθμιση του Ν.3869/2010 οι οφειλέτες, που κατά τον χρόνο της παύσεως των πληρωμών είχαν την εμπορική ιδιότητα (αν έπαυσαν τις πληρωμές, όταν ήταν ακόμα έμποροι τότε απορρίπτεται η αίτηση). Η εμπορική ιδιότητα, είτε υφιστάμενη, είτε αναγόμενη στο παρελθόν, κατά το χρονικό όμως σημείο κατά το οποίο έπαυσαν οι πληρωμές, είναι η προϋπόθεση, που προσδίδει πτωχευτική ικανότητα στο φυσικό πρόσωπο, αποκλείοντας την υπαγωγή του στο πεδίο εφαρμογής του νόμου. Κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του ΠτΚ (Ν. 3588/2007), πτωχευτική ικανότητα έχουν οι έμποροι. Σύμφωνα με το άρθρο 1 του ΕμπΝ και τη διδασκαλία του εμπορικού δικαίου, έμπορος είναι ο κατά σύνηθες επάγγελμα ασκών εμπορικές πράξεις. Οι έμποροι επομένως, για τους οποίους μάλιστα βάσει του άρθρου 8 παρ. 2 του Διατάγματος 1835 περί της αρμοδιότητας των εμποροδικείων ισχύει το τεκμήριο της εμπορικότητας, σύμφωνα με το οποίο όλες οι συναλλαγές που γίνονται από τον έμπορο τεκμαίρεται ότι γίνονται χάριν της εμπορίας του, αποκλείονται από την εφαρμογή του Ν.3869/2010, στη ρύθμιση του οποίου, συνεπώς, δεν υπάγονται, ούτε τα ιδιωτικά χρέη του εμπόρου. Γι' αυτούς, σε περίπτωση αδυναμίας εκπληρώσεως των ληξιπρόθεσμων χρηματικών υποχρεώσεών τους, κατά τρόπο γενικό και μόνιμο (παύση πληρωμών), ισχύουν οι ρυθμίσεις του Ν. 3588/2007 (ΠτΚ) και όχι αυτές του Ν.3869/2010 (ΑΠ 418/2019, ΑΠ 803/2017).

Τέλος, κατά το αρθρ. 1 του ΕμπΝ, που ορίζει ότι έμποροι είναι όσοι μετέρχονται πράξεις εμπορικές και κύριο επάγγελμα έχουν την εμπορία, απαιτείται, ως στοιχείο της νομικής έννοιας του εμπόρου, να ασκεί αυτός εμπορικές πράξεις κατά σύνηθες επάγγελμα, έστω και αν αυτό δεν είναι το κύριο ή το μοναδικό επάγγελμα του, αρκεί να επιχειρεί αυτός κατά συνήθεια τις εμπορικές πράξεις (ΑΠ 1282/1979). Η κτήση δηλαδή της εμπορικής ιδιότητας δεν αποκλείεται από την παράλληλη με αυτή άσκηση άλλου μη εμπορικού επαγγέλματος ή άλλης ιδιότητας (ΟλΑΠ 1513/1980). Αντικειμενικώς εμπορική πράξη κατά το αρθρ. 2 του από 2/14.5.1835 β.δ/τος "περί της αρμοδιότητος των εμποροδικείων" είναι και η επιχείρηση χειροτεχνίας, συνιστά δε τέτοια επιχείρηση και η εκτέλεση έργου στο πλαίσιο εργολαβικής σύμβασης, ακόμη και αν τα υλικά για την εκτέλεση του έργου τα παρέχει ο εργοδότης, αφού και πάλι ο εργολάβος κερδοσκοπεί βιοποριστικά από την εργασία άλλων και τη χρήση μηχανημάτων (ΑΠ 651/1985). Επομένως και ο μηχανικός, που ασχολείται κατά σύνηθες επάγγελμα με την ανάληψη και την εκτέλεση έργων, αποκτά την ιδιότητα του εμπόρου (ΑΠ 1282/1979).

[Γ] Στην προκειμένη περίπτωση από την επιτρεπτή επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης και των λοιπών διαδικαστικών εγγράφων της δίκης (άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ) προκύπτει ότι ο πρώτος αναιρεσίβλητος Κ. Λ., άσκησε ενώπιον του Ειρηνοδικείου Αθηνών, την από 04-07-2016 (ειδ. αρ. κατ. 1120/20-7-2016) αίτηση, με την οποία επικαλούμενος έλλειψη πτωχευτικής ικανότητος, μόνιμη αδυναμία πληρωμής των ληξιπρόθεσμων οφειλών του προς τους αναφερόμενους στην αίτηση αυτή πιστωτές του, ήτοι την ήδη αναιρεσείουσα τραπεζική εταιρεία και τους λοιπούς αναιρεσίβλητους, εκθέτοντας την περιουσιακή του κατάσταση, ζήτησε να υπαχθεί στις ευεργετικές διατάξεις του Ν.3869/2010 έτσι ώστε να ρυθμιστούν τα χρέη του, όπως αναλυτικά περιέγραφε στην αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής ενώπιον του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου οι καθ' ων η αίτηση-πιστωτές προέβαλαν (εκτός των άλλων ενστάσεων) και την ένσταση έλλειψης ενεργητικής νομιμοποίησης του αιτούντα (που ερευνάται στην προκείμενη δίκη), διότι, όπως υποστήριζαν αυτός είχε την εμπορική ιδιότητα κατά το χρόνο παύσης των πληρωμών.

Επί της αίτησης αυτής εκδόθηκε η υπ' αριθμ. 4000/2017 οριστική απόφαση του Ειρηνοδικείου Αθηνών, η οποία δέχθηκε την ένσταση των πιστωτών περί πτωχευτικής ικανότητας του αιτούντα, ήδη 1ου αναιρεσίβλητου, κατά το χρόνο παύσης πληρωμών. Συγκεκριμένα, δέχθηκε ότι ο αιτών είχε παύσει τις πληρωμές του σε χρόνο κατά τον οποίο διέθετε την εμπορική ιδιότητα και επομένως, αφού προέκυψε προδήλως η πτωχευτική ικανότητα αυτού, απέρριψε την αίτηση του ως αβάσιμη κατ' ουσίαν (όχι λόγω ελλείψεως ενεργητικής νομιμοποίησης), αλλά λόγω μη συνδρομής της ως άνω ουσιαστικής προϋπόθεσης (έλλειψης πτωχευτικής ικανότητος).

Ακολούθως, ο αιτών και ήδη πρώτος αναιρεσίβλητος, άσκησε την από 29-09-2017 (αρ. κατ. 50490/2-10-2017) έφεση κατά της απόφασης του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, που δέχθηκε τυπικά και κατ' ουσίαν την έφεση και στη συνέχεια, αφού εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση, δίκασε επί της ουσίας και δέχθηκε εν μέρει την αίτηση, ρυθμίζοντας τα χρέη του, όπως αναλυτικά εκτίθεται στο διατακτικό της.

Ήδη με τους πρώτο και δεύτερο λόγο της αίτησης αναίρεσης η αναιρεσείουσα, πιστώτρια τραπεζική εταιρεία, αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια της ευθείας αλλά και εκ πλαγίου παραβιάσεως των ουσιαστικού δικαίου διατάξεων των άρθρων 1 του Ν.3869/2010 και 1 του ΕμπΝ, κατά τις διατάξεις των αριθμ. 1 και 6 του άρθρου 560 ΚΠολΔ. Συγκεκριμένα: (α) ως προς τον πρώτο λόγο (560 αρ.1 ΚΠολΔ), ήτοι της ευθείας παραβίασης, λόγω εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής των ως άνω διατάξεων, επειδή το ως Εφετείο δικάσαν Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών, με το να δεχθεί (κύρια αιτιολογία της αποφάσεως) ότι ο αιτών υπάγεται στον Ν.3869/2010, διότι δήθεν δεν είναι έμπορος και δεν έχει πτωχευτική ικανότητα, παραβίασε ευθέως τις, ουσιαστικού κανόνα δικαίου, διατάξεις των άρθρων 1 του Ν.3869/2010 και 1 του ΕμπΝ, ενώ θα έπρεπε να δεχθεί την ύπαρξη της εμπορικής ιδιότητας κατά τη διάρκεια της οποίας περιήλθε σε παύση πληρωμών και συνακόλουθα της πτωχευτικής ικανότητας αυτού, (β) ως προς τον δεύτερο λόγο (560 αρ.6 ΚΠολΔ), ήτοι της παραβίασης εκ πλαγίου των ως άνω διατάξεων, επειδή με το να δεχθεί το δικάσαν ως Εφετείο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών, την ιδιότητα του πρώτου αναιρεσίβλητου ως μικροεμπόρου (στην επικουρική αιτιολογία) στέρησε την απόφασή του νόμιμης βάσης, αφού περιέχει ανεπαρκείς αιτιολογίες, κατά τα ειδικότερα αναφερόμενα στην αναίρεση.

Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 560 αρ. 1 ΚΠολΔ (όπως ισχύει μετά την τροποποίηση της διάταξης με το Ν.4335/2015), κατά των αποφάσεων των ειρηνοδικείων, καθώς και των αποφάσεων των πρωτοδικείων, που εκδίδονται σε εφέσεις κατά των αποφάσεων των ειρηνοδικείων, επιτρέπεται αναίρεση μόνο: (1) αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών, αδιάφορο αν πρόκειται για νόμο ή έθιμο, ελληνικό ή ξένο, εσωτερικού ή διεθνούς δικαίου, συνίσταται δε η παραβίαση στην εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή κανόνα, που υπάρχει, όταν εφαρμόζεται ή δεν εφαρμόζεται κατά περίπτωση κανόνας ουσιαστικού δικαίου, αν και δεν υπάρχουν ή υπάρχουν, αντίστοιχα, οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του σύμφωνα με όσα ανελέγκτως δέχθηκε το δικαστήριο της ουσίας. Η παράβαση των διδαγμάτων της κοινής πείρας αποτελεί λόγο αναίρεσης μόνο αν τα διδάγματα αυτά αφορούν την ερμηνεία κανόνων δικαίου ή την υπαγωγή των πραγματικών γεγονότων σ' αυτούς. Ο λόγος αυτός αναίρεσης δεν μπορεί να προβληθεί σε μικροδιαφορές.

Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 560 αρ. 6 ΚΠολΔ, που είναι ταυτόσημη με τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 19 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες, ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Από την υπόψη διάταξη, που αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παράγραφος 3 του Συντάγματος προκύπτει, ότι ο προβλεπόμενος απ` αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται, όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή της (ανεπαρκής αιτιολογία), ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία)-(ΟλΑΠ 1/1999).

Στη συνέχεια, από την επιτρεπτή επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης για τις ανάγκες των ερευνώμενων ως άνω αναιρετικών λόγων (άρθρο 561 αρ. 2 ΚΠολΔ), προκύπτει, ότι το ως Εφετείο δικάσαν Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών με την προσβαλλόμενη απόφασή του 11127/2018, δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη αναιρετικά περί των πραγμάτων αυτού κρίση, ως προκύψαντα από την αποδεικτική διαδικασία, τα παρακάτω περιστατικά:

"Ο αιτών και ήδη εκκαλών είναι μηχανολόγος μηχανικός με ημερομηνία έναρξης της δραστηριότητός του την 19η-08-1987 και ημερομηνία διακοπής της την 31-12-2015 (βλ. Την προσκομιζόμενη βεβαίωση διακοπής εργασιών της ΙΓ'Δ.Ο.Υ Αθηνών). Σύμφωνα με την ως άνω βεβαίωση, η κύρια δραστηριότητά του είναι οι υπηρεσίες εκπόνησης ηλεκτρολογικών μελετών κτιρίων, ενώ στις δευτερεύουσες δραστηριότητές του υπάγονται η κατασκευή μη οικιστικών κτιρίων, οι κατασκευαστικές εργασίες για οικιστικά κτίρια, οι υπηρεσίες εκπόνησης μηχανολογικών μελετών κτιρίων, οι κατασκευαστικές εργασίες για κατοικίες κλπ.

Η σύζυγός του εργάζεται ως ιδιωτική υπάλληλος στην εταιρεία «... Χρώματα Βερνίκια». Από τα εκκαθαριστικά σημειώματα του οικονομικού έτους 2013 προκύπτει ατομικό δηλωθέν εισόδημα του αιτούντος και ήδη εκκαλούντος ύψους 33.232,99 ευρώ, ενώ για τη σύζυγό του προκύπτει για το ίδιο έτος εισόδημα ύψους 13.746,26 ευρώ.

Το οικονομικό έτος 2014 ο αιτών και ήδη εκκαλών είχε μηδενικό εισόδημα και ζημίες 1.466,03 ευρώ, ενώ η σύζυγός του είχε εισοδήματα 12.539,89 ευρώ. Το οικονομικό έτος 2015 είχε εισοδήματα ύψους 12.568,40 ευρώ. Περαιτέρω, ο αιτών και ήδη εκκαλών έχει στην κυριότητά του το Ε5 διαμέρισμα του Ε'ορόφου πολυκατοικίας κειμένης επί οικοπέδου του Δήμου … στη θέση ...

επί της πλατείας ... και επί της οδού ..., επιφανείας 107,20 τ.μ., του οποίου η αντικειμενική αξία ανέρχεται στο ποσό των 100.996,32 ευρώ κι ένα φορτηγό βαν ΙΧΕ μάρκας Μερσεντές με αριθμό κυκλοφορίας ..., έτους πρώτης κυκλοφορίας 1999. Επίσης, η σύζυγός του έχει την πλήρη κυριότητα ενός ακινήτου επιφανείας 100 τ.μ. στην οδό ...

στην ..., όπου κατοικεί με την κόρη τους. Περαιτέρω, το παρόν δευτεροβάθμιο Δικαστήριο, εκτιμώντας το υφιστάμενο αποδεικτικό υλικό, σε συνδυασμό και με τα διδάγματα της κοινής πείρας που λαμβάνονται υπόψη αυτεπαγγέλτως (άρθρο 336 παρ.4 ΚΠολΔ), άγεται στη δικανική πεποίθηση ότι η προαναφερόμενη απασχόληση του αιτούντος και ήδη εκκαλούντος, συνισταμένη κυρίως στην εκπόνηση ηλεκτρολογικών μελετών κτιρίων και στις εν γένει κατασκευαστικές εργασίες, δεν προσέδωσε σε αυτόν (αιτούντα και ήδη εκκαλούντα) την εμπορική ιδιότητα.

Ειδικότερα, παρόλο που ο αιτών αναλάμβανε εργολαβικά τις ανωτέρω εργασίες, εντούτοις ο ίδιος παρέμενε απλός ελεύθερος επαγγελματίας, απασχολούμενος στον τομέα κατασκευής οικοδομών, δεδομένου ότι, όπως αποδείχθηκε, για την εν λόγω δραστηριότητά του δεν έχει συστήσει κάποια από τις εμπορικές εταιρείες που προβλέπουν οι σχετικοί νόμοι.

Επομένως, η προαναφερόμενη απασχόληση του αιτούντος και ήδη εκκαλούντος δεν θα μπορούσε να χαρακτηρισθεί "εμπορική δραστηριότητα κατά σύνηθες επάγγελμα" και, συνεπώς, δεν θα μπορούσε να του προσδώσει εμπορική ιδιότητα. Τα δε γεγονότα ότι το μεγαλύτερο μέρος των εισοδημάτων του αιτούντος, ήδη εκκαλούντος προερχόταν από τις συναλλαγές του με εμπορικές επιχειρήσεις, όπως άλλωστε, προκύπτει από την προσκομιζόμενη δήλωση φορολογίας εισοδήματος του οικονομικού έτους 2013 και ότι ο ίδιος κάποιες φορές απασχολούσε και άλλα πρόσωπα, προκειμένου να εκτελεί τις προαναφερόμενες εργασίες του αντικειμένου της δραστηριότητάς του, δεν επαρκούν, κατά την κρίση του παρόντος δευτεροβαθμίου Δικαστηρίου, για να του προσδώσουν εμπορική ιδιότητα, παρά τα όσα αντίθετα ισχυρίζονται οι καθ'ων η αίτηση και ήδη εφεσίβλητοι με τις προτάσεις τους.

Αυτό επειδή ο αιτών και ήδη εκκαλών εκτελούσε τις εν λόγω συναλλαγές αμιγώς ως ελεύθερος επαγγελματίας, χωρίς να τις συσχετίζει με τη διαχείριση ή τη νόμιμη εκπροσώπηση κάποιας εταιρείας (σχετικά με τον τρόπο που ασκούσε ο αιτών και ήδη εκκαλών τις προαναφερόμενες δραστηριότητές του βλ. Και την εξ ιδίας αντιλήψεως ένορκη κατάθεση του εξετασθέντος στο ακροατήριο πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου μάρτυρά του Λ.

Ε., αδελφού του, η οποία περιέχεται στα ταυτάριθμα με την εκκαλούμενη απόφαση πρακτικά). Συμπερασματικά λοιπόν, η φύση της δραστηριότητας του αιτούντος και ήδη εκκαλούντος, αλλά και ο τρόπος και οι συνθήκες ασκήσεώς της από τον τελευταίο, δεν μπορούσαν να του προσδώσουν το χαρακτηρισμό της "εμπορικής δραστηριότητας" και κατ'επέκταση, ο αιτών και ήδη εφεσίβλητος, με την άσκηση της εν λόγω δραστηριότητας, δεν μπόρεσε να αποκτήσει την "εμπορική ιδιότητα" κατά το χρόνο παύσεως των πληρωμών του προς τους καθ'ων η αίτηση και ήδη εφεσίβλητους, ήτοι κατά το έτος 2012.

Πάντως, ο αιτών και ήδη εκκαλών θα μπορούσε να χαρακτηρισθεί "μικροέμπορος", καθόσον το κέρδος από την άσκηση της προαναφερόμενης δραστηριότητάς του αποτελούσε στην ουσία αμοιβή του σωματικού κόπου του και όχι κερδοσκοπικών συνδυασμών, ενόψει του γεγονότος ότι αυτός (αιτών και ήδη εκκαλών) δεν διέθετε οργανωμένη επιχείρηση, δεν απασχολούσε εργατικό προσωπικό σε μόνιμη βάση, παρά μόνο περιστασιακά και όποτε επιβαλλόταν από τη φύση και την έκταση των εργασιών που αναλάμβανε, και δεν διέθετε εγκαταστάσεις προσαρμοσμένες στην άσκηση εμπορίας (βλ.

και παραπάνω). Σε περίπτωση λοιπόν, που θεωρηθεί ότι ο αιτών και ήδη εκκαλών έχει την ιδιότητα του "μικροεμπόρου", τότε είναι επιτρεπτή η υπαγωγή του στις διατάξεις του Ν. 3869/2010, καθόσον στις εν λόγω διατάξεις υπάγονται και οι χαρακτηριζόμενοι "μικροέμποροι". Επιπροσθέτως, η δικανική πεποίθηση του παρόντος δευτεροβαθμίου Δικαστηρίου ότι ο αιτών και ήδη εκκαλών μπορεί να χαρακτηρισθεί ως "μικροέμπορος" και, κατ' επέκταση, να δικαιούται να υπαχθεί στο ρυθμιστικό πεδίο του Ν. 3869/2010, ενισχύεται από το γεγονός ότι αυτός την τυχόν εμπορική δραστηριότητά του την ασκούσε σε μικρή έκταση (βλ.

όμως και αντίθετη άποψη εις ΑΠ 947/1995, ΕφΑθ 11433/1995, ΕφΑθ 11982/1989, 3294/1981, Περράκη "Γενικό Μέρος του Εμπορικού Δικαίου" 2004 σελ. 252 επ., η οποία υποστηρίζει ότι έμπορος καθίσταται και ο ασκών εμπορική δραστηριότητα σε μικρή έκταση, όπως συμβαίνει με τον καταστηματάρχη μικρού καταστήματος ακόμη και αν εργάζεται μόνος του, αρκεί να υπάρχει διαμεσολάβηση στην κυκλοφορία των οικονομικών αγαθών και προσδοκία κέρδους με την ανάληψη αντίστοιχου κινδύνου).

Κατά την άποψη αυτή, την οποία ακολούθησε η εκκαλουμένη απόφαση, στην έννοια των "μικροεμπόρων", που δεν έχουν πτωχευτική ικανότητα, υπάγονται μόνο δραστηριότητες βιοπαλαιστών, όπως π.χ. της μοδίστρας, του υπαίθριου μικροπωλητή σε πάγκους, του μικροπωλητή σε αγορές και πανηγύρια, του πλανόδιου λαχειοπώλη κλπ)."

Κρίνοντας, όμως, έτσι το ανωτέρω Δικαστήριο παραβίασε ευθέως τις διατάξεις ουσιαστικού δικαίου, που παρατέθηκαν στην μείζονα σκέψη. Ειδικότερα το δικάσαν ως Εφετείο Μονομελές Πρωτοδικείο παραβίασε ευθέως τις ως άνω διατάξεις:

(α) Με το να δεχθεί ότι το γεγονός ότι ο αιτών είναι μηχανολόγος μηχανικός με ημερομηνία έναρξης της δραστηριότητάς του την 19-08-1987 και ημερομηνία διακοπής της την 31-12-2015, έχοντας ως κύρια δραστηριότητά του τις υπηρεσίες εκπόνησης ηλεκτρολογικών μελετών κτιρίων, και ως δευτερεύουσες δραστηριότητές του την κατασκευή οικιστικών κτιρίων, τις κατασκευαστικές εργασίες για οικιστικά κτίρια, τις υπηρεσίες εκπόνησης μηχανολογικών μελετών κτιρίων, τις κατασκευαστικές εργασίες για κατοικίες κλπ., για τις οποίες κάποιες φορές απασχολούσε και τρίτα πρόσωπα της απασχόλησής του, συνισταμένης κυρίως στην εκπόνηση ηλεκτρολογικών μελετών κτιρίων και στις εν γένει κατασκευαστικές εργασίες, δεν προσέδωσε σε αυτόν την εμπορική ιδιότητα, διότι, παρόλο που αυτός αναλάμβανε εργολαβικά τις ανωτέρω εργασίες, εν τούτοις ο ίδιος παρέμενε απλός ελεύθερος επαγγελματίας, απασχολούμενος στον τομέα κατασκευής οικοδομών, επειδή για την εν λόγω δραστηριότητά του δεν είχε συστήσει κάποια από τις εμπορικές εταιρείες που προβλέπουν οι σχετικοί νόμοι και επομένως η ως άνω απασχόλησή του δεν θα μπορούσε να χαρακτηρισθεί εμπορική δραστηριότητα κατά σύνηθες επάγγελμα και, συνεπώς δεν θα μπορούσε να του προσδώσει εμπορική ιδιότητα κατά το χρόνο παύσεως των πληρωμών του το έτος 2012.

(β) Στη συνέχεια, με το να δεχθεί ακόμη ότι το μεγαλύτερο μέρος των εισοδημάτων του αιτούντος προερχόταν από τις συναλλαγές του με εμπορικές επιχειρήσεις, όπως προκύπτει από την προσκομιζόμενη δήλωση φορολογίας εισοδήματος του οικονομικού έτους 2013, ότι ο ίδιος κάποιες φορές απασχολούσε και άλλα πρόσωπα, προκειμένου να εκτελεί τις προαναφερόμενες εργασίες του αντικειμένου της δραστηριότητάς του, αλλά τα γεγονότα αυτά δεν επαρκούν για να του προσδώσουν εμπορική ιδιότητα, αφού ο αιτών εκτελούσε τις εν λόγω συναλλαγές ως ελεύθερος επαγγελματίας, χωρίς να τις συσχετίζει με τη διαχείριση ή τη νόμιμη εκπροσώπηση κάποιας εταιρείας.

Τέλος (γ) με το να δεχθεί ότι η φύση της δραστηριότητος του αιτούντος, ο τρόπος και οι συνθήκες ασκήσεώς της δεν μπορούσαν να του προσδώσουν το χαρακτηρισμό της εμπορικής δραστηριότητος κατά το χρόνο παύσεως των πληρωμών του, ήτοι κατά το έτος 2012, εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τις διατάξεις των άρθρων 1 Ν.3869/2010 και 1 ΕμπΝ, ως προς την έννοια της κτήσης εμπορικής ιδιότητος και συνακόλουθα της πτωχευτικής ικανότητος.

Ειδικότερα, με το να απαιτήσει, ως πρόσθετο στοιχείο για την συνδρομή της εμπορικής ιδιότητος του αιτούντος-πρώτου αναιρεσιβλήτου, τη σύσταση εκ μέρους του εταιρείας, με εκπρόσωπο ή διαχειριστή τον ίδιο (αιτούντα), αξίωσε περισσότερα στοιχεία από αυτά που απαιτούν οι προαναφερθείσες διατάξεις των άρθρων 1 ΕμπΝ, η οποία δεν θέτει τέτοιου είδους προϋπόθεση, προκειμένου να αποκτήσει ένα φυσικό πρόσωπο την εμπορική ιδιότητα.

Επομένως, το εφετείο ερμήνευσε εσφαλμένα την ως άνω διάταξη, με αποτέλεσμα να οδηγηθεί στην εσφαλμένη κρίση ότι η ως άνω δραστηριότητα του αναιρεσιβλήτου δεν μπορούσε να προσδώσει σ' αυτόν την εμπορική ιδιότητα και συνακόλουθα πτωχευτική ικανότητα την εσφαλμένη υπαγωγή του αιτούντος στις ευεργετικές διατάξεις του Ν. 3869/2010, ενώ αυτός είχε παύσει τις πληρωμές του το έτος 2012, ήτοι πριν από την ημερομηνία διακοπής των εργασιών του στις 31-12-2015, ήτοι σε χρόνο που διέθετε εμπορική και συνακόλουθα πτωχευτική ικανότητα.

Επίσης, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το δικάσαν ως Εφετείο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών που εξέδωσε αυτή, διέλαβε ελλιπείς αιτιολογίες αναφορικά με την -επικουρική- παραδοχή στο αιτιολογικό της αποφάσεως ότι ο αιτών θα μπορούσε να χαρακτηρισθεί μικροέμπορος, καθόσον δέχεται ότι η προαναφερόμενη απασχόληση του αιτούντος δεν θα μπορούσε να χαρακτηρισθεί εμπορική δραστηριότητα κατά σύνηθες επάγγελμα, πάντως θα μπορούσε αυτός να χαρακτηρισθεί "μικροέμπορος" , καθόσον το κέρδος από την άσκηση της προαναφερόμενης δραστηριότητάς του αποτελούσε στην ουσία αμοιβή του σωματικού του κόπου και όχι κερδοσκοπικών συνδυασμών, ενόψει και του γεγονότος ότι αυτός δεν απασχολούσε εργατικό προσωπικό σε μόνιμη βάση, παρά μόνο περιστασιακά και όποτε επιβαλλόταν από τη φύση και την έκταση των εργασιών που αναλάμβανε και δεν διέθετε εγκαταστάσεις προσαρμοσμένες στην άσκηση εμπορίας.

Δεν προσδιορίζεται ωστόσο, για τη νομική θεμελίωση του χαρακτηρισμού του πρώτου αναιρεσιβλήτου ως μικροεμπόρου: (α) ποίος ήταν ο τζίρος εργασιών του κατά το χρόνο παύσης πληρωμών το έτος 2012, αλλά και των προηγούμενων τουλάχιστον τριών ετών, (β) το είδος και το μέγεθος των έργων που αναλάμβανε την ίδια περίοδο, το ποσοστό κέρδους του, (γ) του αριθμού των προσώπων που απασχολούσε στις ως άνω εργολαβίες.

Ακόμη, η προσβαλλόμενη απόφαση, αντιφάσκοντας με όσα δέχεται σχετικά με την δραστηριότητά του ως μικροεμπόρου, στη συνέχεια δέχεται ότι ο αιτών- α' αναιρεσίβλητος κατά τα χρονικά σημεία που κατάρτιζε τις δανειακές συμβάσεις με τις πιστώτριες τράπεζες, ήδη αναιρεσείουσα και λοιπές αναιρεσίβλητες διατηρούσε ακμαίες τις δραστηριότητές του καθόσον αναλάμβανε την εκτέλεση πολλών έργων.

Επίσης, η προσβαλλομένη απόφαση, αντιφάσκοντας στο κρίσιμο αυτό θέμα, θεωρεί μικροέμπορο τον αιτούντα, δεχόμενη τον χαμηλό τζίρο από τις δραστηριότητές του και την άσκηση της εμπορικής του δραστηριότητας σε μικρή έκταση αν και δέχεται ότι αυτός έλαβε τα ένδικα επιχειρηματικά δάνεια που εκτίθενται στην αίτηση από τις πιστώτριες τράπεζες, επενδύοντας στην δραστηριότητα που ασκούσε επί 28 έτη, βιοποριζόμενος από αυτήν, η λήψη των ποσών των οποίων εκ μέρους του αιτούντος δεν προσιδιάζουν σε μικρέμπορο, και μικρής έκτασης εμπορική δραστηριότητα καθώς αποτελούν ανάληψη επιχειρηματικού κινδύνου αρκετά μεγάλου ύψους.

Μετά από αυτά, η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως πρέπει να γίνει δεκτή, κατά παραδοχή των προαναφερομένων πρώτου και δευτέρου λόγων της από το άρθρο 560 αρ. 1 και αρ.6 ΚπολΔ και να αναιρεθεί η απόφαση αυτή, ενώ παρέλκει η έρευνα των υπολοίπων λόγων, καθ' όσον η αναιρετική εμβέλεια των ως άνω λόγων που έγιναν δεκτοί στο σύνολο της πληττόμενης αποφάσεως καθιστά αλυσιτελή την εξέτασή τους.

Ακολούθως, η υπόθεση πρέπει να παραπεμφθεί για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, αφού είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλο Δικαστή, εκτός από εκείνον που δίκασε προηγουμένως (άρθρο 580 παρ. 3 του ΚΠολΔ). Περαιτέρω, πρέπει να διαταχθεί η επιστροφή του παραβόλου, που έχει καταθέσει η αναιρεσείουσα, σε αυτήν (άρθρο 495 παρ. 3 εδάφ. ε' του ΚΠολΔ). Στην παρούσα απόφαση δεν περιλαμβάνεται διάταξη για δικαστικά έξοδα κατά το άρθρο 746 του ΚΠολΔ, έστω και αν πρόκειται για υπόθεση που κρίνεται κατά τους κανόνες της εκούσιας δικαιοδοσίας (άρθρο 3 εδ. β' του ν. 3869/ 2010), γιατί η δικαστική διαδικασία του εν λόγω νόμου δεν επιτρέπει την εφαρμογή του άρθρου αυτού, καθώς επικρατεί η ειδικότερη ρύθμιση που προβλέπει το άρθρο 8 παρ. 6 εδ. β' του πιο πάνω ν. 3869/2010, κατά το οποίο "[...]Δικαστική δαπάνη δεν επιδικάζεται", που εφαρμόζεται και στην αναιρετική δίκη (ΑΠ 636/2017, ΑΠ 951/2015).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 11127/2018 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, που δίκασε ως Εφετείο.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο παραπάνω Δικαστήριο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλον Δικαστή, πλην αυτού που εξέδωσε την εν λόγω απόφαση.

Και Διατάζει την επιστροφή στην αναιρεσείουσα τραπεζική εταιρεία του παραβόλου που έχει καταθέσει.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 22 Ιανουαρίου 2021.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 9 Μαρτίου 2021.

H ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ