Supreme Court allows appeal against lower court's dismissal of construction claims regarding railway station equipment and dog loading costs.

Απόφαση 292 / 2019 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 292/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Βασίλειο Πέππα, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (κωλυομένου του Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου Γεράσιμου Φουρλάνου), Γεώργιο Λέκκα, Αθανάσιο Καγκάνη, Ιωάννη Μπαλιτσάρη και Αγγελική Τζαβάρα, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 6 Μαρτίου 2017, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Κοινοπραξίας "..." που εδρεύει στο …. και εκπροσωπείται νόμιμα, ως αναδόχου του έργου "..." ως και των απαρτιζόντων αυτήν μελών, ήτοι α) Εταιρείας με την επωνυμία "... Α.Τ.Ε." που εδρεύει στο ... και εκπροσωπείται νόμιμα, β) Εταιρείας με την επωνυμία "... A.G." που εδρεύει στο ... και εκπροσωπείται νόμιμα, γ) Εταιρείας με την επωνυμία "..." που εδρεύει στο ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Ιωάννη Καραγκούνη, που ανακάλεσε την από 24/2/2017 δήλωση για παράσταση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, παραστάθηκε στο ακροατήριο και κατέθεσε προτάσεις.Της αναιρεσιβλήτου: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "... Α.Ε.", που εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Κωνσταντίνο Χριστοδούλου και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με τις από 10/11/2005, 2/3/2006 και 20/9/2006 προσφυγές της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκαν στο Εφετείο Αθηνών και συνεκδικάστηκαν.

Εκδόθηκε η 5308/2013 απόφαση του ίδιου Δικαστηρίου, την αναίρεση της οποίας ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 12/12/2013 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. H Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Αγγελική Τζαβάρα ανέγνωσε την από 22/2/2017 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε να γίνει δεκτός ο έκτος λόγος της κρινόμενης αίτησης και να απορριφθούν οι λοιποί λόγοι αυτής για αναίρεση της 5308/2013 απόφασης του Εφετείου Αθηνών.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την κρινόμενη αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα, κατά την ειδική διαδικασία του άρθρου 13 παρ. 4 και 5 του ν. 1418/1984, (ήδη άρθρο 77 παρ. 4 και 5 του ν. 3669/2008), υπ' αριθμ. 5308/2013 τελεσίδικη απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, που απέρριψε τις συνεκδικασθείσες (ΒΑΒ ...6/2005, 302/2006 και ...2/2006) προσφυγές της αναιρεσείουσας κατά της αναιρεσίβλητης.

Η αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα (άρθρα 552, 553, 556, 558, 564, 566 παρ. 1 ΚΠολΔ), είναι συνεπώς παραδεκτή (άρθρο 577 παρ. 1 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθρο 577 παρ. 3 ΚΠολΔ). Από τις τις διατάξεις των άρθρων 340 και 341 Α.Κ προκύπτει, ότι ο οφειλέτης ληξιπρόθεσμης παροχής γίνεται υπερήμερος, αν προηγήθηκε εκ μέρους του δανειστή δικαστική ή εξώδικη όχληση, η οποία αποτελεί μονομερή και απευθυντέα σε άλλον δήλωση βουλήσεως, έχει δε ισχύ και παράγει τα αποτελέσματά της, μόνον εφόσον γίνει, όπως την εννοεί και απαιτεί ο νόμος.

Ειδικότερα, η όχληση πρέπει κατά το περιεχόμενο της να είναι ακριβής, ορισμένη, σαφής και καθαρή, δηλαδή να προκύπτει από αυτήν κατά τρόπον αναμφίβολο το είδος, το ποσό και άλλα προσδιοριστικά στοιχεία της απαιτήσεως, επί πλέον δε, να είναι απαλλαγμένη από αίρεση ή άλλον όρο και να απαιτεί ακριβώς την οφειλόμενη παροχή.

Αν όμως για την εκπλήρωση της παροχής συμφωνηθεί ορισμένη ημέρα ή έχει ταχθεί ορισμένη προθεσμία από την καταγγελία, ο οφειλέτης γίνεται υπερήμερος με μόνη την παρέλευση της ημέρας εκείνης ή όταν, αφού γίνει η καταγγελία, περάσει η προθεσμία. Όσον δε αφορά το δανειστή, από τις διατάξεις των άρθρων 349, 350, 351 Α.Κ.

προκύπτει, ότι αυτός γίνεται υπερήμερος α') αν δεν αποδέχεται την πραγματική και προσηκόντως προσφερόμενη παροχή, β') και με προσφορά του οφειλέτη μη πραγματική αν εδήλωσε ήδη ότι δεν δέχεται την παροχή, γ') αν, καίτοι προσκλήθηκε από τον οφειλέτη, δεν προβαίνει στην απαιτούμενη πράξη ή σύμπραξη, χωρίς την οποία δεν μπορεί ο οφειλέτης να εκπληρώσει την παροχή, ενώ δεν απαιτείται πρόσκληση, αν για την πράξη, που πρέπει να επιχειρήσει ο δανειστής, συμφωνήθηκε είτε ορισμένη ημέρα είτε παρέλευση ορισμένης προθεσμίας από την καταγγελία.

Ειδικώς όμως για τις διαφορές, οι οποίες δημιουργούνται από συμβάσεις εργολαβιών δημοσίων έργων, εφαρμογή έχει και η διάταξη του όρθρου 7 παρ. 2 Ν.1418/1984 "Περί δημοσίων έργων" και ήδη η όμοια διάταξη του άρθρου 36 παρ. 11Ν.3669/18-6-2008 ("Κύρωση της κωδικοποίησης της νομοθεσίας κατασκευής δημοσίων έργων"). Σύμφωνα με το πρώτο εδάφιο της εν λόγω διατάξεως, "Αν ο κύριος του έργου καταστεί υπερήμερος ως προς την εκπλήρωση των συμβατικών υποχρεώσεών του, ο ανάδοχος δικαιούται να ζητήσει αποζημίωση μόνο για τις θετικές του ζημίες που προκαλούνται μετά την επίδοση από αυτόν σχετικής έγγραφης όχλησης".

Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, για την θεμελίωση του δικαιώματος αποζημιώσεως του αναδόχου λόγω υπερημερίας του κυρίου του έργου, απαιτείται σχετική έγγραφη όχληση του τελευταίου από τον ανάδοχο, η οποία, χωρίς να είναι ειδική, πρέπει να περιέχει συγκεκριμένα, τουλάχιστον τα συνιστώντα την υπερημερία του πραγματικά περιστατικά με τις θετικές ζημίες, που προκαλούνται στον ανάδοχο από τα περιστατικά αυτά, για τις οποίες θα ζητηθεί στο μέλλον αποζημίωση κατ' εφαρμογή της ανωτέρω διάταξης, η όχληση δε αυτή, ως εκ της φύσεως και του κατά νόμο περιεχομένου της, πρέπει να επιδίδεται στον κύριο του έργου μετά την έναρξη της υπερημερίας του, άλλως είναι πρόωρη και δεν επιφέρει τα έννομα αποτελέσματα της.

Έτσι, η αποζημίωση αφορά μόνον τις θετικές ζημίες, οι οποίες προκαλούνται μετά την επίδοση από τον ανάδοχο της σχετικής έγγραφης οχλήσεως και όχι για προγενέστερο της οχλήσεως χρόνο. Τούτο επιβάλλεται για να μην αιφνιδιάζεται ο κύριος του έργου από αξιώσεις του αναδόχου για θετικές ζημίες του υποβαλλόμενες εκ των υστέρων, λόγων υπερημερίας του κυρίου του έργου ως προς την εκπλήρωση των συμβατικών υποχρεώσεών του και για να υφίσταται η δυνατότητα ελέγχου των ζημιογόνων γεγονότων και του ύψους των ζημιών κατά το χρόνο της επελεύσεώς τους (ΑΠ 1876/2014, ΑΠ 2145/2014).

Συνακόλουθα τούτων, δύναται ο ανάδοχος να ζητήσει αποζημίωση για τις θετικές ζημίες που προκλήθηκαν κατά το χρονικό διάστημα από την επίδοση, κατά τα ανωτέρω, της έγγραφης όχλησης μέχρι την υποβολή της εν λόγω αιτήσεως, οι οποίες απορρέουν από το ζημιογόνο γεγονός εξαιτίας της υπερημερίας του κυρίου του έργου και, αν η συγκεκριμένη αίτηση αποζημιώσεως απορριφθεί, δικαιούται, με την τήρηση της ενδικοφανούς διαδικασίας, να προσφύγει στο αρμόδιο Εφετείο.

Περαιτέρω, από το συνδυασμό της ως άνω διάταξης με εκείνες των άρθρων 351, 358 και 298 ΑΚ, προκύπτει ότι, στην περίπτωση εκτελέσεως δημόσιου έργου, για να γίνει υπερήμερος ο κύριος αυτού, δεν απαιτείται να συντρέχει πταίσμα του τελευταίου αλλά αρκεί η παράλειψή του, που δεν οφείλεται σε προσωρινό κώλυμα, να προβαίνει, μολονότι προσκλήθηκε από τον ανάδοχο του έργου, στην απαιτούμενη πράξη ή σύμπραξη, χωρίς την οποία δεν μπορεί ο ανάδοχος να εκπληρώσει την παροχή.

Επομένως, κατά την έννοια του νόμου, ο υπερήμερος κύριος του έργου ευθύνεται απέναντι στον ανάδοχο μόνο για θετικές ζημίες, που υπέστη ο τελευταίος κατά το διάστημα διακοπής των εργασιών από την ημέρα της οχλήσεως, η οποία, όπως προαναφέρθηκε, δεν απαιτείται να είναι ειδική, αλλά αρκεί να προσδιορίζεται συγκεκριμένα το ζημιογόνο γεγονός, (περιστατικό υπερημερίας) και η ζημία, που προκλήθηκε στον ανάδοχο, από το γεγονός αυτό.

Στις θετικές δε ζημίες περιλαμβάνονται μεταξύ άλλων, και τα ποσά, τα οποία καταβάλλει ο ανάδοχος για μισθούς και έξοδα (σίτισης, ενδιαίτησης, ασφάλισης κ.λ.π.) προσωπικού και μισθώματα μηχανημάτων (λόγω σταλίας) είτε αυτά είναι μισθωμένα, είτε είναι ιδιόκτητα, διότι, στην τελευταία περίπτωση, πρόκειται για ποσό που καταβλήθηκε για την αγορά τους και αποσβέννυται, επειδή μειώνεται η αξία τους και γενικά καθετί, που συνιστά μείωση της περιουσίας του ζημιωθέντος αναδόχου, η οποία (μείωση) μπορεί να προέλθει είτε από ελάττωση του ενεργητικού, είτε από αύξηση του παθητικού, είτε από σωρευτική συνδρομή και των δύο, δηλαδή οποιαδήποτε δαπάνη, που τελεί σε αιτιώδη συνάφεια με το υπόψη έργο και δεν διακόπτεται, παρά τη διακοπή του έργου ή προξενείται ακριβώς λόγω της διακοπής. (ΑΠ2145/2014, ΑΠ399/2016).

Παράλληλα στο άρθρο 5 παρ. 4 του ν. 1418/1984, όπως ίσχυε κατά το χρόνο υπογραφής της επίδικης σύμβασης, ορίζονται, μεταξύ άλλων, τα εξής: "4. Σε κάθε σύμβαση κατασκευής του έργου ορίζεται προθεσμία για την περάτωσή του στο σύνολο και κατά τμήματα.

Παράταση των προθεσμιών γίνεται μόνον ύστερα από έγκριση της προϊσταμένης του έργου αρχής, αν οι καθυστερήσεις δεν οφείλονται σε υπαιτιότητα του αναδόχου. Σε κάθε περίπτωση ο ανάδοχος είναι υποχρεωμένος να συνεχίσει την κατασκευή του έργου για επιπλέον χρονικό διάστημα ίσο προς το ένα τρίτο της συνολικής προθεσμίας του έργου και πάντως όχι μικρότερο των τριών (3) μηνών (οριακή προθεσμία) ...

Με τις προθεσμίες, συνολική και τμηματικές, συνδυάζεται το χρονοδιάγραμμα των εργασιών που αποτελεί συμβατικό στοιχείο. Σε περίπτωση μεταβολών των προθεσμιών ή του αντικειμένου του έργου αναπροσαρμόζεται το χρονοδιάγραμμα ...".

Επίσης, σύμφωνα με το άρθρο 54 του ν. 3669/2008:

"1. Οι συμβατικές τιμές κάθε σύμβασης δημόσιου έργου αναθεωρούνται ενιαία για όλη τη χώρα κατά ημερολογιακό τρίμηνο (αναθεωρητική περίοδος) και με βάση τα στοιχεία και δεδομένα της εικοστής ημέρας του πρώτου μήνα της περιόδου αυτής. Σε όλη τη διάρκεια της κάθε αναθεωρητικής περιόδου οι αναθεωρημένες συμβατικές τιμές παραμένουν σταθερές.

2. Η αναθεώρηση υπολογίζεται για τις εργασίες που πραγματικά εκτελέστηκαν μέσα στο προβλεπόμενο από το άρθρο 46 χρονοδιάγραμμα. Εργασίες που, για οποιονδήποτε λόγο, εκτελέστηκαν σε αναθεωρητική περίοδο μεταγενέστερη της προβλεπόμενης από το χρονοδιάγραμμα, θεωρούνται για τον υπολογισμό της αναθεώρησης ότι εκτελέστηκαν στην αναθεωρητική περίοδο κατά την οποία έπρεπε να εκτελεστούν. Για τις εργασίες που εκτελέστηκαν πριν από την προβλεπόμενη από το χρονοδιάγραμμα αναθεωρητική περίοδο, η αναθεώρηση υπολογίζεται με βάση το χρόνο της πραγματικής εκτέλεσης τους. Για τις εργασίες που εκτελέστηκαν μετά την πάροδο της αρχικής συμβατικής Προθεσμίας, η αναθεώρηση υπολογίζεται με βάση τους συντελεστές που ίσχυαν κατά την τελευταία αναθεωρητική περίοδο του αρχικού χρονοδιαγράμματος κατασκευής του έργου, εφόσον η καθυστέρηση οφείλεται σε υπαιτιότητα του αναδόχου. Στην περίπτωση αυτή επιβάλλονται οι διοικητικές και οι παρεπόμενες χρηματικές κυρώσεις, που προβλέπονται στις παραγράφους 3 και 4 του άρθρου 82, καθώς και οι προβλεπόμενες από το άρθρο 49 του παρόντος.

3. Για την εφαρμογή της προηγούμενης παραγράφου κατά την έγκριση παρατάσεων της συνολικής ή των τμηματικών προθεσμιών των συμβάσεων των δημόσιων έργων εκτιμάται και προσδιορίζεται πάντοτε το υπαίτιο για την επιμήκυνση του χρόνου συμβαλλόμενο μέρος για το σύνολο ή για μέρος των έργων ή κατά κονδύλια εργασιών. Οι διατάξεις της παραγράφου αυτής δεν επηρεάζουν την κατάπτωση των ποινικών ρητρών, αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις της ...

20. Στις πιστοποιήσεις εμφανίζονται συνολικά τα ποσά αναθεώρησης κάθε αναθεωρητικής περιόδου, όπως προκύπτουν από το σχετικό πίνακα. Οι ποσότητες εργασιών που έχουν εκτελεσθεί ή έπρεπε να εκτελεσθούν μέσα σε κάθε αναθεωρητική περίοδο προκύπτουν από σχετικούς πίνακες κατανομής των εργασιών που απαιτούνται για τον υπολογισμό της αναθεώρησης. Με τους πίνακες αυτούς γίνεται και η εφαρμογή της παραγράφου 2 βάσει του χρονοδιαγράμματος του έργου, όπως αυτό οριστικοποιήθηκε ως εγκεκριμένο πρόγραμμα κατασκευής και με ανοχή εκτιμήσεων δέκα τοις εκατό (10%) προς τα πάνω ή προς τα κάτω από τη συνολική αξία εκτελεστέων εργασιών κατά αναθεωρητική περίοδο όπως προκύπτει από το πρόγραμμα αυτό ..." Κατά δε το άρθρο 36 του π.δ. 609/1985:

"1. Σε κάθε σύμβαση δημοσίου έργου, εκτός από την προθεσμία για την περάτωση του συνόλου του έργου (συνολική προθεσμία) ορίζονται και προθεσμίες για τη συμπλήρωση ορισμένων τμημάτων του έργου, (τμηματικές προθεσμίες). Σε περιπτώσεις μικρών έργων, ή έργων που από τη φύση τους δεν επιδέχονται προσδιορισμό τμημάτων ή χαρακτηριστικών επιμέρους δραστηριοτήτων μπορεί η σύμβαση να μην προβλέπει τμηματικές προθεσμίες ...

4. Οι τμηματικές προθεσμίες ορίζονται:

α) Για παράδοση τμημάτων του έργου που η έγκαιρη αποπεράτωση τους έχει ιδιαίτερη σημασία για τον κύριο του έργου, όπως είναι η κατασκευή τμημάτων του έργου που μπορεί να χρησιμοποιηθούν αυτοτελώς, η συμπλήρωση εργασιών που αποτελούν προϋπόθεση ή συνδυάζονται με τις εργασίες άλλου έργου, εκτός της εργολαβίας στην οποία αναφέρεται η συγκεκριμένη σύμβαση, η εκτέλεση εργασιών για εξασφάλιση του έργου από καιρικές συνθήκες (αποκλειστικές τμηματικές προθεσμίες) και β) Ως σταθμοί ενδιάμεσου ελέγχου της προόδου του έργου (ενδεικτικές τμηματικές προθεσμίες) ...

6. Παράταση της συνολικής ή των τμηματικών προθεσμιών εγκρίνεται σύμφωνα με τις συνδυασμένες διατάξεις του δεύτερου εδαφίου της παρ. 4 του άρθρου 5 και των παρ. 2 και 3 του άρθρου 10 του ν. 1418/84:

α) Είτε "με αναθεώρηση", όταν η καθυστέρηση του συνόλου των εργασιών του έργου ή του αντίστοιχου τμήματος δεν οφείλεται σε αποκλειστική υπαιτιότητα του αναδόχου (άρθρ. 5 παρ. 4 του ν. 1418/84) ή προκύπτει από αύξηση του αρχικού συμβατικού αντικειμένου (άρθρ. 8 παρ. 1 του ν. 1418/84).

β) Είτε "χωρίς αναθεώρηση" (για το σύνολο ή μέρος των υπολειπόμενων εργασιών), όταν η παράταση κρίνεται σκόπιμη για το συμφέρον του έργου, έστω και αν η καθυστέρηση του συνόλου ή μέρους των υπολειπομένων εργασιών οφείλεται σε αποκλειστική υπαιτιότητα του αναδόχου (άρθρ. 10 παρ. 2 και 3 του ν. 1418/84)...".

Από το συνδυασμό των παραπάνω διατάξεων προκύπτει ότι, ο ανάδοχος, ο οποίος, κατόπιν αιτήσεως του, πέτυχε να παραταθεί η προθεσμία εκτελέσεως του έργου, δεν αποκλείεται, χωρίς προηγουμένως να έχει ασκήσει, υπό τους όρους του νόμου, το δικαίωμα διαλύσεως της συμβάσεως, το οποίο ενδεχομένως είχε, να ζητήσει την αποκατάσταση των θετικών ζημιών, που τυχόν υπέστη, λόγω της υπερημερίας του κυρίου του έργου περί την εκπλήρωση των συμβατικών ή νόμιμων υποχρεώσεων του, εφόσον, βεβαίως, συντρέχουν προς τούτο οι οριζόμενες στο άρθρο 7 παρ. 2 του ν. 1418/1984 προϋποθέσεις, που προαναφέρθηκαν (ΑΠ 2145/2014). Εξάλλου κατά το άρθρ. 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ, παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που ιδρύει τον προβλεπόμενο από τη διάταξη αυτή λόγο αναίρεσης, υπάρχει όταν ο κανόνας δικαίου είτε ερμηνεύτηκε εσφαλμένα, δηλαδή το δικαστήριο της ουσίας προσέδωσε σ' αυτόν έννοια διαφορετική από την αληθινή, είτε δεν εφαρμόσθηκε, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, είτε εφαρμόσθηκε, ενώ αυτές δεν συνέτρεχαν ή εφαρμόσθηκε εσφαλμένα (ΟλΑΠ 4/2005' 7/2006' 2/2013).

Συνεπώς, κατά τις παραπάνω διακρίσεις, η παράβαση του κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που οδηγεί σε εσφαλμένο νομικό συλλογισμό και κατ' επέκταση σε εσφαλμένη εφαρμογή του δικαίου, εκδηλώνεται είτε ως ψευδής ερμηνεία του κανόνα δικαίου είτε ως εσφαλμένη υπαγωγή σ' αυτόν των περιστατικών της ατομικής περίπτωσης, που καταλήγει σε εσφαλμένο συμπέρασμα με τη μορφή του διατακτικού της απόφασης.

Έτσι με τον παραπάνω λόγο αναίρεσης, ο οποίος για να είναι ορισμένος πρέπει να καθορίζονται στο αναιρετήριο τόσο η διάταξη του ουσιαστικού δικαίου που παραβιάσθηκε όσο και το αποδιδόμενο στην προσβαλλόμενη απόφαση νομικό σφάλμα (ΑΠ 325/2004), ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου της ουσίας κατά την εκτίμηση της νομικής βασιμότητας της αγωγής ή των ισχυρισμών (ενστάσεων) των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς (ΑΠ 1947/2006), οπότε πρέπει να παρατίθενται στο αναιρετήριο και οι αντίστοιχες παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, δηλαδή τα πραγματικά περιστατικά που έγιναν δεκτά και υπό τα οποία συντελέσθηκε η επικαλούμενη παράβαση του κανόνα ουσιαστικού δικαίου (Ολ.

ΑΠ 20/2005). Αντίθετα η έλλειψη μείζονος πρότασης στην απόφαση ή οι εσφαλμένες κρίσεις του δικαστηρίου σ' αυτή ως προς την έννοια διάταξης ουσιαστικού δικαίου δεν αρκούν από μόνες τους για να ιδρύσουν το λόγο αναίρεσης από τον αριθμό 1 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ, αν κατά τα λοιπά δεν συνέχονται με την ουσιαστική κρίση του δικαστηρίου, αφού το διατακτικό της απόφασης δεν στηρίζεται στις νομικές αναλύσεις του δικαστηρίου,αλλά στις ουσιαστικές παραδοχές του, που διατυπώνονται στην ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού του.

Περαιτέρω, κατά την έννοια του λόγου αναίρεσης από τον αριθμό 19 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ, η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και υπάρχει συνεπώς εκ πλαγίου παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, όταν από τις παραδοχές της, που περιλαμβάνονται στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού της και αποτελούν το αιτιολογικό της, δεν προκύπτουν καθόλου ή αναφέρονται ανεπαρκώς ή αντιφατικώς τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του για ζήτημα με ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, με αποτέλεσμα έτσι να μην μπορεί να ελεγχθεί αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συνέτρεχαν οι όροι του κανόνα ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε ή δεν συνέτρεχαν οι όροι εκείνου που εφαρμόσθηκε (Ολ.

ΑΠ 1/1998, 26/2004, ΑΠ 2267/2013). Δηλαδή ο λόγος αυτός της αναίρεσης ιδρύεται μόνον όταν η πλημμέλεια αφορά παράβαση κανόνων ουσιαστικής φύσης και όχι δικονομικών διατάξεων, που ρυθμίζουν τη διαδικασία. Αντιφατικές αιτιολογίες έχει η απόφαση, όταν τα πραγματικά περιστατικά που στηρίζουν το αποδεικτικό πόρισμα της για κρίσιμο ζήτημα, δηλαδή για ζήτημα αναφορικά με ισχυρισμό των διαδίκων που τείνει στη θεμελίωση ή στην κατάλυση του επίδικου δικαιώματος, συγκρούονται μεταξύ τους και αλληλοαναιρούνται, αποδυναμώνοντας έτσι την κρίση της απόφασης για την υπαγωγή ή μη της ατομικής περίπτωσης στο πραγματικό συγκεκριμένου κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που συνιστά και το νομικό χαρακτηρισμό της ατομικής περίπτωσης.

Αντίστοιχα, ανεπάρκεια αιτιολογίας υπάρχει, όταν από την απόφαση δεν προκύπτουν σαφώς τα περιστατικά που είτε είναι κατά το νόμο αναγκαία για τη στοιχειοθέτηση της διάταξης ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε στην ένδικη περίπτωση, είτε αποκλείουν την εφαρμογή της, όχι δε και όταν υφίστανται ελλείψεις στην ανάλυση, στάθμιση και γενικώς στην εκτίμηση των αποδείξεων, εφόσον το πόρισμα από την εκτίμηση αυτή εκτίθεται με σαφήνεια και πληρότητα (Ολ.ΑΠ 15/2006).

Δηλαδή δεν υπάρχει ανεπάρκεια αιτιολογίας, όταν η απόφαση περιέχει συνοπτική αλλά πλήρη αιτιολογία, αφού αναγκαίο να εκτίθεται σαφώς στην απόφαση είναι μόνο το τι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε και όχι ο λόγος για τον οποίο αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε. Συνακόλουθα, τα επιχειρήματα ή οι κρίσεις του δικαστηρίου, που σχετίζονται με την εκτίμηση απλώς των αποδείξεων, δεν συνιστούν παραδοχές διαμορφωτικές του αποδεικτικού πορίσματός του και επομένως αιτιολογία της απόφασης ικανή να ελεγχθεί αναιρετικά με τον παραπάνω λόγο για ανεπάρκεια ή αντιφατικότητα, ούτε ιδρύεται ο λόγος αυτός αναίρεσης, αν το δικαστήριο της ουσίας δεν ανέλυσε ιδιαιτέρως ή διεξοδικά τα επιχειρήματα των διαδίκων που δεν συνιστούν αυτοτελείς ισχυρισμούς τους (ΑΠ 1266/2011).

Για να είναι δε ορισμένος και άρα παραδεκτός ο προβλεπόμενος από το άρθρο 559 αρ. 19 λόγος αναίρεσης πρέπει να αναφέρεται στο αναιρετήριο α) ότι η απόφαση στερείται παντελώς αιτιολογιών ή έχει ανεπαρκείς ή αντιφατικές αιτιολογίες στην περίπτωση δε της ανεπάρκειας ή αντίφασης των αιτιολογιών, ποιες επιπλέον αιτιολογίες έπρεπε να περιέχει, ενώ στην περίπτωση των αντιφατικών αιτιολογιών που εντοπίζεται η αντίφαση, β) ο πραγματικός ισχυρισμός (αγωγικός.

ένσταση κ.λ.π.) και τα περιστατικά που προτάθηκαν προς θεμελίωσή του, καθώς και η σύνδεση του με το διατακτικό, γ) η νόμιμη βάση, ήτοι η διάταξη του ουσιαστικού δικαίου, που παραβιάσθηκε και μάλιστα ενάριθμα και δ) οι παραδοχές του δικαστηρίου με πληρότητα και όχι αποσπασματικά, υπό τις οποίες συντελέσθηκε η παραβίαση (ΑΠ 1206/2008, ΑΠ 130/2009, ΑΠ 1438/2009).

Τέλος, από τη διάταξη του άρθρου 561 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ. προκύπτει ότι η εκτίμηση από το Δικαστήριο της ουσίας των πραγματικών περιστατικών εφόσον δεν παραβιάσθηκαν με αυτά κανόνες ουσιαστικού δικαίου, στους οποίους περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί ή εφόσον η εκτίμησή τους δεν ιδρύει λόγους αναίρεσης από τους αριθμούς 19 και 20 του άρθρου 559 ΚΠολΔ είναι από τον Άρειο Πάγο ανέλεγκτη, ο δε αντίστοιχος λόγος αναίρεσης, εκ του περιεχομένου του οποίου προκύπτει ότι δεν συντρέχει κάποια από τις προαναφερθείσες εξαιρετικές περιπτώσεις, απορρίπτεται ως απαράδεκτος, εφόσον πλέον πλήττεται η ουσία της υπόθεσης, που δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο.

Στην προκείμενη υπόθεση, όπως προκύπτει από την παραδεκτή κατ' άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης, το Εφετείο, ερευνώντας τη βασιμότητα των υπ' αριθμ. ΒΑΒ ...6/2005, και BAB ...2/2006 προσφυγών της αναιρεσείουσας που συνεκδίκασε, δέχτηκε, κατά το ενδιαφέρον στην προκειμένη αναιρετική διαδικασία μέρος, τα ακόλουθα: "Με την 279/27-7-2003 σύμβαση μεταξύ των διαδίκων η ανάδοχος προσφεύγουσα ανέλαβε την εκτέλεση του έργου κατασκευής επιδομής, Σηματοδότησης, Τηλεδιοίκησης και Τηλεπικοινωνιών για τη γραμμή ..., έργα ασφαλείας για τη γραμμή ...ο και Η/Μ εργασιών σηράγγων (ΑΔ …79), του οποίου κυρία είναι η καθ'ής, αντί τιμήματος 105 244.622.47 ευρώ, πλέον αναθεώρησης και Φ.Π.Α.

Σύμφωνα με το άρθρο 14.1 της σχετικής Διακήρυξης, το έργο χαρακτηριζόταν επείγοντος χαρακτήρα, είχε συνολική προθεσμία περάτωσης του έργου δεκαέξι (16) μήνες από την υπογραφή της σύμβασης (έως 22.11.2004) και αποκλειστική προθεσμία για την ολοκλήρωση των εργασιών επιδομής 12 μήνες (άρθρο 26 ΠΣΥ), δηλαδή έως 22.07.2004 και λόγω του επείγοντος του έργου προβλεπόταν διπλάσιες ποινικές ρήτρες (άρθρο 8 της Διακήρυξης).

Η προσφεύγουσα, μέχρι το τέλος Οκτωβρίου 2004 είχε εκτελέσει, όπως ισχυρίζεται, το 80% του έργου και απέστειλε στην καθ'ής την με αρ. πρωτ. ... A.Ε. ….86/05.11.2004 επιστολή της, πριν τη λήξη της προθεσμίας περάτωσης του έργου (22.11.2004) με θέμα: Σταλία Μηχανημάτων - Προσωπικού με το ακόλουθο περιεχόμενο: "Δεδομένου ότι οι εργασίες μας εισέρχονται στο κρίσιμο τελικό στάδιο της όλης εκτέλεσης του έργου, θα θέλαμε δια της παρούσης να σας επισημάνουμε την ύπαρξη συγκεκριμένων παραγόντων για τους οποίους δεν ευθύνεται η Κοινοπραξία μας και παρακωλύουν την εξέλιξη των εργασιών, αυξάνοντας ταυτόχρονα το κόστος του έργου.

Ακολουθεί συνοπτική περιγραφή των προαναφερόμενων παραγόντων τους οποίους σας έχουμε ήδη παρουσιάσει αναλυτικά στο παρελθόν:

1. Απουσία σιδηροδρομικής σύνδεσης με το εθνικό

σιδηροδρομικό δίκτυο.

2. Μη δυνατότητα καθαίρεσης της ισόπεδης διάβασης κοντά στη Χ.Θ. 23 + 500 με σταλία των σιδηροδρομικών εργασιών από τις 27 Οκτωβρίου 2004.

3. Καθυστέρηση έγκρισης από την ...•της προσαρμογής της ερυθράς για έξι επικαμπύλιες αλλαγές - καθυστέρηση των εργασιών εγκατάστασης τους.

4. Μη διαθεσιμότητα γραμμής 2 στο σταθμό της …. εξαιτίας εργασιών πολιτικού μηχανικού άλλης εργολαβίας - μη δυνατότητα ολοκλήρωσης σιδηροδρομικών εργασιών κύριας γραμμής.

5. Μη διαθεσιμότητα στρωτήρων για τη γραμμή συνδυασμένου και μετρικού εύρους αρ. 23 και 24 στο σταθμό της …. καθώς και για τη σύνδεση με τη μετρική γραμμή Λουτράκι- Αργός- διακοπή

σιδηροδρομικών εργασιών.

6. Μη διαθεσιμότητα ξύλινων στρωτήρων UIC 54 με οριζόντιες πλάκες έδρασης. Οι συγκεκριμένοι στρωτήρες είναι απαραίτητοι για την έναρξη της εγκατάστασης επτά (7) αλλαγών UIC 54, R=190, 1:9 στο σταθμό της ….

7. Μη διαθεσιμότητα ξύλινων στρωτήρων UIC 60 με οριζόντιες πλάκες έδρασης. Οι συγκεκριμένοι στρωτήρες είναι απαραίτητοι για την αντικατάσταση στρωτήρων Β 70 από σκυρόδεμα με επίκληση 1:20 για τις μικρότερες των 20 μέτρων αποστάσεις μεταξύ αλλαγών.

8. Μη δυνατότητα κατασκευής γραμμής 12 στα …, λόγω μη ολοκλήρωσης των εργασιών υποδομής.

9. Αναγκαιότητα μετακίνησης της ισόπεδης διάβασης στη Χ.Θ. 83+100.

10. Μη παραχώρηση τμήματος …..

Σύμφωνα επομένως με το άρθρο 7. παρ. 2 του Ν. 1418/84 και επειδή στο έργο διαθέτουμε μηχανήματα μισθωμένα, αλλοδαπό ειδικευμένο προσωπικό, Έλληνες εργαζόμενους κτλ, σας υποβάλουμε επισυναπτόμενο στην παρούσα επιστολή πίνακα δαπάνης που αντιστοιχεί στη θετική μας ζημία ανά ημέρα που δεν δυνάμεθα να εργασθούμε.

Παρακαλούμε όπως η παρούσα επιστολή θεωρηθεί όχληση σύμφωνα με το Ν. 1418/84 άρθρο 7. παρ. 2", Στον επισυναπτόμενο στον ανωτέρω πίνακα αναφέρονται αναλυτικά τα μηχανήματα και το προσωπικό και το ημερήσιο σύνολο σταλίας μηχανικού εξοπλισμού (31.250 ευρώ) και προσωπικού (19.421 ευρώ).

Δεν αποδείχθηκε προηγουμένη όχληση της καθ' ής από την προσφεύγουσα με τα υπ' αριθμ. ...0/16.03.04. ...2/18.05.2004, ...4/30.08.2004, ...3/08.09.2004, ...3/08.10.2004, ...4/08.10.2004, ...86/26.10.2004, ...90/29.10.2004 έγγραφα της προσφεύγουσας, στα οποία ουδόλως αναφέρονται θετικές ζημίες που προκαλούνται στην ανάδοχο από τα επικαλούμενα στα έγγραφα αυτά πραγματικά περιστατικά.

Την 16.11.2004 κοινοποιήθηκε, στην προσφεύγουσα η υπ' αριθμ. πρωτ. 45027/16.11.2004 πράξη της Διεύθυνσης Υπηρεσίας του έργου με την οποία αρνήθηκε την υπερημερία του κυρίου του έργου και απέκρουσε το δικαίωμα της προσφεύγουσας για αποζημίωση (για σταλία μηχανημάτων και προσκοπικού). Κατά της ανωτέρω πράξης νομοτύπως και εμπροθέσμως η προσφεύγουσα άσκησε την 46064/30.11.2004 ένστασής της που αφορούσε:

1) Κατάργηση ισόπεδης διάβασης στη χ.θ. 23 + 500.

2) Εργασίες στο σιδηροδρομικό σταθμό της …..

3) Ξύλινοι στρωτήρες (ήτοι τα υπ' αριθμ. 2, 4, 5, 6, 7 πραγματικά περιστατικά που συνιστούν την υπερημερία του κυρίου του έργου κατά την προαναφερθείσα όχληση της προσφεύγουσας προς την κυρία του έργου). Στην κρινόμενη ένσταση ως αιτιολόγηση, του απαιτούμενου ποσού

αποζημίωσης αναφέρεται:

1) Μη συνέχιση εργασιών λόγω ισόπεδης διάβασης, σταλία, μισθωμένων μηχανικού εξοπλισμού στην ουσία περιλαμβάνεται και η αποζημίωση χειριστών από 27.10.2004 έως 16.11.2004 (18 ήμερες Χ 22.539,20€ =405.705,60€, 2) Μη συνέχιση εργασιών στο ….. και λόγω έλλειψης ξύλινων στρωτήρων (18 ημέρες x 8.379,10€ = 150.823.80 ευρώ και συνολικά 556.529.40 ευρώ. Στην ένσταση επισυνάπτονται και τα σχετικά μισθωτήρια των μηχανημάτων. Επακολούθησε παραδεκτώς άσκηση θεραπείας της προσφεύγουσας και η κρινόμενη προσφυγή με την οποία ζητείται αποζημίωση:

1) για σταλία εργασιών λόγω μη καθαίρεσης της ισόπεδης διάβασης κοντά στη χ.θ. 23+500 (από 27.10.04 έως

16.11.04

για 21 ημέρες, αντί 18 ημέρες που αναφέρει στην ένσταση

και αφορά το 1ο κονδύλιο της ένστασης),

2) Για τμήμα του έργου στην περιοχή του ….. (2ο κονδύλιο της ένστασης),

3) Για Τμήμα του έργου στην περιοχή του ….. (σταλία ολοκλήρωσης της γραμμής 12 στα …. - που δεν περιλαμβάνεται στην προηγηθείσα ένσταση).

4) Για τμήμα του έργου στην περιοχή από τον

….. μέχρι το …. (σταλία εργασιών μη παραχώρησης ελεύθερου του εδάφους με ολοκληρωμένα τα έργα υποδομής στο Τμήμα …. που δεν περι λαμβάνεται στην προηγηθείσα ένσταση).

Με την κρινόμενη προσφυγή ζητείται αποζημίωση για σταλία μηχανημάτων και προσωπικού για το διάστημα από 27.10.2004 έως 16.11.2004 για 21 ημέρες (από την 18 ημερών που αναφέρονται στην ένσταση) αντίστοιχα τα ποσά των 401.260 ευρώ και 179.462 ευρώ και συνολικά το ποσό των 580.722 ευρώ.

Δεν πιθανολογήθηκε υπερημερία της καθ'ής για την μη δυνατότητα καθαίρεσης της ισόπεδης διάβασης κατά τη χ.θ. 23-500 ούτε και για το τμήμα στην περιοχή του .... Συγκεκριμένα στο άρθρο 21 της ΕΣΥ και 4 της ΓΣΥ των συμβατικών τευχών του έργου αναφέροντας διεξοδικά για την εκ μέρους του αναδόχου γνώση των συνθηκών κατασκευής του έργου και μάλιστα ότι οι όποιες δυσχέρειες κατά μήκος της κατασκευής της ΓΣΥΤ υπάρξουν θα πρέπει από τους διαγωνιζόμενους να ληφθούν υπ'όψιν κατά τη διαμόρφωση της προσφοράς της, καθότι δεν προβλέπεται να καταβληθεί ουδεμία πρόσθετη αμοιβή ούτε παράταση προθεσμίας εξαιτίας δυσχερειών κλπ. Μέχρι την επίδοση της έγγραφης όχλησης της προσφεύγουσας την 05.11.2004 η προσφεύγουσα δεν δικαιούται να ζητήσει αποζημίωση και συνεπώς τα ποσά που αφορούν αποζημίωση για το χρονικό διάστημα από 27.10.2004 έως 05.11.2004 σταλίες μηχανημάτων -και προσωπικού είναι απορριπτέα ως μη νόμιμα. Όσον αφορά αποζημίωση για τις κάτωθι ημερομηνίες 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15, 16.11.2004 (ήτοι για 9 ημέρες, σύμφωνα με το περιεχόμενο της ένστασης) το αίτημα πρέπει να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμο.

Δεν πιθανολογήθηκε υπερημερία του κυρίου του έργου κατά τον χρόνο επίδοσης της έγγραφης όχλησής της (05.11.2004) καθόν χρόνο μάλιστα δεν είχε παρέλθει η συμβατική ημερομηνία παράδοσης του έργου. Ενισχυτικό της άποψης ότι δεν υφίσταται υπερημερία της καθ'ής αποτελεί το γεγονός ότι ο κύριος του έργου με την υπ' αριθμ. πρωτ. 623/458/12.08.2004 αίτησή του, χωρίς να αποδίδει στην καθ'ής υπερημερία, για τους επικαλούμεvoυς σ' αυτή λόγους που είναι παρόμοιοι με αυτούς της εξώδικης όχλησης, ζήτησε την χορήγηση παράτασης προθεσμίας του έργου και η καθ'ής ικανοποιώντας το αίτημα της προσφεύγουσας χορήγησε την πρώτη παράταση των προθεσμιών μέχρι 16.11.2004 με την 1528/16.11.2004 απόφαση παράτασης και ακολούθως χορηγήθηκαν από την καθ'ής παρατάσεις του έργου διαδοχικά έως την 21.10.2005.

Περαιτέρω, δεν πιθανολογήθηκε ότι κατά το χρονικό διάστημα από 06.11.2004 έως 15.11.2004 υπήρχαν μηχανήματα και προσωπικό, τα οποία δεν εργάσθηκαν στα έργα που επισημαίνονται ανωτέρω λεπτομερούς στην ένσταση της προσφεύγουσας. Άλλωστε, και στην προσφυγή, όπως ανωτέρω επισημαίνεται, αναφέρεται σταλία μηχανημάτων και προσωπικού και σε άλλα τμήματα του έργου που δεν περιλαμβάνονταν στην ένσταση, γεγονός που αποδυναμώνει τον ισχυρισμό της ότι τα απαιτούμενα ποσά αφορούν αποζημίωση για σταλίες που αναφέρονται στην ένσταση. Τέλος, από το ημερολόγιο του έργου δεν προκύπτει σταλία μηχανημάτων και προσωπικού ούτε πιθανολογήθηκε αδράνεια του προσωπικού και των μηχανημάτων καθώς και η μείωση της αξίας των ιδιόκτητων μηχανημάτων.

Επισημαίνεται δε περαιτέρω ότι ενώ στο 623/603 έγγραφο και στην επισυναπτόμενη κατάσταση "Σταλία προσωπικού" αναφέρονται ως προσωπικό εργοδηγοί (Γερμανοί, Έλληνες, Ρουμάνοι) χειριστές (Έλληνες και Ρουμάνοι), οδηγοί μηχανών έλξης, ειδικοί ελιγμών, τεχνικοί (Ρουμάνοι ειδικευμένοι, ανειδίκευτοι εργάτες), στην κρινόμενη προσφυγή φέρονται ως προσωπικό και άλλες κατηγορίες εργαζόμενων (μηχανικός τοπογράφος, πολιτικός μηχανικός, βοηθός τοπογράφου, υπεύθυνος κίνησης πολιτικός μηχανικός). Ενόψει των ανωτέρω πρέπει ν' απορριφθεί η κρινόμενη πρώτη προσφυγή ...

Επί της τρίτης προσφυγής πιθανολογούνται τα ακόλουθα: Η προσφεύγουσα με το υπ' αριθμ. πρωτ. ... 62985/29.07.2005 έγγραφο της επικαλούμενη υπερημερία της καθ'ής ζήτησε να αποζημιωθεί για τις θετικές ζημίες της που υπέστη α) για σταλίες μηχανημάτων και προσωπικού για το διάστημα από 27.10.2004 μέχρι 16.04.2005, β) για γενικά έξοδα του έργου και του εργοταξίου για το χρονικό διάστημα από 22.01.2004 έως 23.10.2005 ...

τα αιτήματα αυτά είναι νόμιμα μόνο για το χρόνο μετά την 29.07.2005, δηλαδή μόνο για το διάστημα από 30.07.2005 έως 23.10.2005. Δεν πιθανολογήθηκε υπερημερία της καθ'ής α) λόγω ανεπάρκειας χορηγηθεισών μελετών και β) λόγω μη παράδοσης μετώπου εργασίας, καθυστέρησης παράδοσης υλικών και ολοκλήρωσης των παράλληλων έργων, όπως αβάσιμα υποστηρίζει η προσφεύγουσα.

Κατά το άρθρο 36.2.7 της Ειδικής Συγγραφής Υποχρεώσεων, ο ανάδοχος βαρύνεται με τις δαπάνες συμπλήρωσης εφαρμογής στο έδαφος και αναπροσαρμογή των παραδοθησόμενων στον ανάδοχο οριστικών μελετών συνεπεία μικρών μεταβολών και με το άρθρο 6.2 της Γενικής Συγγραφής υποχρεώσεων, ο ανάδοχος υποχρεούται, μετά το έγγραφο εντολής της Διευθύνουσας Υπηρεσίας, να εκπονήσει τις μελέτες που θα κριθούν αναγκαίες για τη συμπλήρωση των στοιχείων της οριστικής μελέτης...

Η αμοιβή για τις μελέτες αυτές περιλαμβάνεται ανοιγμένα στην προσφορά του. Επίσης, υποχρεούται να προσαρμόσει την οριστική μελέτη προς τα δεδομένα του εδάφους. χωρίς να δικαιούται ιδιαίτερη αμοιβή γι' αυτό. Ενόψει αυτών, ο ισχυρισμός της προσφεύγουσας, ότι η καθ'ής είναι υπερήμερος γιατί τα σχέδια που παρέδωσε στην ανάδοχο ήταν ελλιπή και ότι η προσφεύγουσα συνέταξε νέα οριστική μελέτη και δεν τήρησε την υπόσχεσή της για πληρωμή του κόστους της μελέτης, δεν κρίνεται βάσιμος.

Περαιτέρω, δεν πιθανολογήθηκε υπερημερία της καθ'ης λόγω καθυστέρησης παράδοσης υλικών, μετώπου εργασίας και ολοκλήρωσης παραλληλιών έργων. Στο άρθρο 21.15 και 21.1.6 της ειδικής Συγγραφής Υποχρεώσεων αναφέρεται ότι στα προς εκτέλεση έργα παρουσιάζονται δυσχέρειες προσπέλασης από τα υπάρχοντα σε λειτουργία σιδηροδρομικά έργα και οδικά έργα "κλειστού τύπου" (αυτοκινητόδρομος, κλάδος κόμβων) και ότι όλες οι παραπάνω δυσχέρειες θα ληφθούν υπόψη από τον ανάδοχο κατά τη σύνταξη της προσφοράς του, γιατί δεν προβλέπεται πρόσθετη αμοιβή ούτε περάτωση προθεσμιών σε σχέση με τις παραπάνω δυσχέρειες, αυτές δε οι δυσχέρειες, που ήταν γνωστές στον ανάδοχο, και δεν οφείλονται σε υπαιτιότητα του κυρίου του έργου, συνετέλεσαν στη χρονική επιμήκυνση του έργου. Δεν πιθανολογείται από κανένα στοιχείο ότι στη χ.θ. 23+360, που σημειώθηκε καθυστέρηση στην πρόοδο των εργασιών, επειδή δεν είχε ολοκληρωθεί η εργολαβία άλλου αναδόχου, υφίσταται υπαιτιότητα του κυρίου του έργου για την καθυστέρηση ολοκλήρωσης της εργολαβίας. Αντίθετα, η καθ'ής με έγγραφο της (44220/03.11.04) προς το ΥΠΕΧΩΔΕ ζήτησε τη διακοπή της κυκλοφορίας στην ισόπεδη διάβαση της χ.θ. 23+360. προκειμένου να προχωρήσουν οι εργασίες από την προσφεύγουσα. Επομένως, πρέπει ν' απορριφθεί η τρίτη προσφυγή...".

Κρίνοντας έτσι και με όσα ανωτέρω δέχτηκε το Εφετείο, κατά τις παραδοχές του οποίου τα διαλαμβανόμενα στη 443 86/3-11-2004 επιστολή - όχληση της αναιρεσείουσας πραγματικά περιστατικά πρόκλησης των αιτούμενων με την πρώτη προσφυγή της θετικών ζημιών, δεν στηρίζουν και το αίτημα της τρίτης προσφυγής της, όπως άλλωστε και η ίδια (προσφεύγουσα) ισχυρίζεται σε αυτή, επικαλούμενη προς τούτο τα υπ' αριθμ. ...0/16-3-2004, ...2/18-5-2004, ...4/30-8-2004, ...3/8-9-2004, ...3/8-10-2004, ...4/8-10-2004, ...86/26-10-2004, ...90/29-10-2004, 623/603/5-11-2004 έγγραφά της, δεν παραβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου με εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή, τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις του άρθρου 7 παρ. 2 του ν. 1418/1984, αλλά ούτε εκείνες των άρθρων 5 παρ. 4 του ν. 1418/1984, 54 του ν. 3669/2008 και 36 του π.δ. 609/1985 που επικαλείται η αναιρεσείουσα, με την απόρριψη των συνεκδικαζομένων πρώτης και τρίτης προσφυγών της, κατά τις ως άνω διακρίσεις.

Παράλληλα, με τις προαναφερόμενες παραδοχές του, το Εφετείο δεν στέρησε την απόφασή του νόμιμης βάσης, αλλά με πλήρεις, σαφείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες, που επιτρέπουν τον αναιρετικό έλεγχο της ορθής ή μη εφαρμογής των ως άνω διατάξεων, κατέληξε στο προαναφερόμενο αποδεικτικό του πόρισμα απόρριψης των ανωτέρω συνεκδικαζομένων προσφυγών της αναιρεσείουσας χωρίς να απαιτούνται για τη στοιχειοθέτηση των διατάξεων ουσιαστικού δικαίου, που εφάρμοσε, οι επικαλούμενες από αυτή αιτιολογίες, που σχετίζονται με την ανάλυση, στάθμιση και γενικώς την εκτίμηση των αποδείξεων, εφόσον όπως προαναφέρθηκε, το πόρισμα από την εκτίμηση αυτή εκτίθεται με σαφήνεια και πληρότητα.

Με τα δεδομένα αυτά, ο πρώτος και δεύτερος λόγος της υπό κρίση αίτησης από το άρθρο 559 αρ. 1 και 19 ΚΠολΔ, με τους οποίους η αναιρεσείουσα υποστηρίζει τα αντίθετα, είναι αβάσιμοι, ενώ η περιεχόμενη στο δεύτερο λόγο αιτίαση της περί παράλειψης του Εφετείου να εκτιμήσει το συνδυασμό της παράτασης της συνολικής προθεσμίας περάτωσης του έργου προς το χρονοδιάγραμμα των εργασιών του, καθώς και τις επιπτώσεις μεταβολής της συνολικής προθεσμίας περάτωσης του έργου επί των προθεσμιών που βαρύνουν τον εργοδότη, είναι απαράδεκτη, καθόσον, κατά τα εκτιθέμενα στην μείζονα σκέψη, δεν ιδρύουν τον προβαλλόμενο αναιρετικό λόγο του άρθρου 559 αρ. 19 ΚΠολΔ ελλείψεις αναγόμενες στην εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα στην ανάλυση, στάθμιση και αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αφού στην αντίθετη περίπτωση, υπό το πρόσχημα επίκλησης της από το άρθρο 559 αρ. 19 ΚΠολΔ πλημμέλειας, θα επλήττετο απαραδέκτως ή αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου περί τα πράγματα (ΑΠ 659/2009).

Σύμφωνα με το άρθρο 5 παρ.13 του ν. 1418/1984 "στις συμβάσεις κατασκευής δημοσίων έργων εφαρμόζονται οι διατάξεις του Αστικού Κώδικα, εφόσον δεν ορίζεται διαφορετικά στο νόμο αυτό ή στα εκτελεστικά του διατάγματα". Στα δε άρθρα 200 και 288 του Αστικού Κώδικα, τα οποία αποδίδουν γενική αρχή του δικαίου, και έχουν ανάλογη εφαρμογή, κατά τις κατωτέρω διακρίσεις και στις συμβάσεις εκτέλεσης δημοσίων έργων, ορίζεται αντίστοιχα, αφενός, ότι οι συμβάσεις ερμηνεύονται όπως απαιτεί η καλή πίστη, αφού ληφθούν υπόψη και τα συναλλακτικά ήθη και, αφετέρου, ότι ο οφειλέτης έχει υποχρέωση να εκπληρώσει την παροχή όπως απαιτεί η καλή πίστη αφού ληφθούν υπόψη και τα συναλλακτικά ήθη.

Ειδικότερα, η γενική ρήτρα του άρθρ. 288 ΑΚ, σύμφωνα με την οποία ο οφειλέτης έχει υποχρέωση να εκπληρώσει την παροχή όπως απαιτεί η καλή πίστη, αφού ληφθούν υπόψη και τα συναλλακτικά ήθη, αφορά την εκπλήρωση των υποχρεώσεων, τόσο του οφειλέτη όσο και του δανειστή, που απορρέουν από οποιαδήποτε έγκυρη ενοχική σχέση, όταν δεν προβλέπεται από το νόμο άλλη προστασία των προσώπων αυτών κατά την εκπλήρωση των υποχρεώσεών τους ή δεν συντρέχουν οι απαιτούμενες προϋποθέσεις για την τυχόν προβλεπόμενη ειδική προστασία, λειτουργεί δε όχι μόνο ως συμπληρωματική, αλλά και ως διορθωτική ρήτρα των δικαιοπρακτικών βουλήσεων στις περιπτώσεις που εξ αιτίας ειδικών συνθηκών μεταβλήθηκαν οι προϋποθέσεις εκπλήρωσης των συμβατικών παροχών στο συμφωνημένο μέτρο και έγιναν δυσβάστακτες για τον οφειλέτη ή το δανειστή.

Αντίθετα έτσι με τη ρήτρα του άρθρ. 200 ΑΚ που αναφέρεται στην ερμηνεία των συμβάσεων, όταν οι δηλώσεις βουλήσεως των συμβαλλομένων δεν είναι σαφείς, επιβάλλοντας ως ερμηνευτικά κριτήρια την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη με στόχο την ανεύρεση του αποφασιστικού νοήματος των δηλώσεων βουλήσεως, δηλαδή τον καθορισμό της ενυπάρχουσας στη σύμβαση αυτόνομης δικαιοπρακτικής ρύθμισης, η εφαρμογή της ρήτρας του άρθρ. 288 ΑΚ έπεται της ερμηνείας της δικαιοπραξίας με στόχο την προσαρμογή της στις απαιτήσεις της συναλλακτικής καλής πίστης, επιβάλλοντας στα μέρη ετερόνομη ρύθμιση των δικαιωμάτων και υποχρεώσεών τους, όταν κατά τα παραπάνω χρειάζεται να συμπληρωθούν ή να διορθωθούν για να μην προκαλούνται στο ένα μέρος δυσβάστακτες συνέπειες από τη λειτουργία του ενοχικού δεσμού.

Παρέχεται έτσι τότε στο δικαστήριο η δυνατότητα, με βάση αντικειμενικά κριτήρια, που αντλούνται από την έννομη τάξη και τις αντιλήψεις που κρατούν στις συναλλαγές, να αποκλίνει από τα συμφωνηθέντα και να επαναπροσδιορίσει τις οφειλόμενες παροχές, αυξάνοντας ή ανάλογα μειώνοντας το συμφωνημένο μέγεθος τους, ώστε αυτές να ανταποκρίνονται στις απαιτήσεις της συναλλακτικής καλής πίστης κατά το χρόνο της εκπλήρωσής τους (Ολ ΑΠ 9/1997, ΑΠ 398/2008, ΑΠ 756/2003, ΑΠ 63/2000).

Η ρήτρα της καλόπιστης και σύμφωνης με τα συναλλακτικά ήθη εκπλήρωσης των παροχών είναι αναγκαστικού δικαίου και συνεπώς δεν επιτρέπεται παραίτηση απ' αυτή, είτε ρητή είτε σιωπηρή. Δεν αποτελεί όμως παραίτηση η ειδικότερη συμφωνία σε αμφοτεροβαρή σύμβαση, με την οποία προβλέπεται η εκπλήρωση των παροχών, όπως ακριβώς συμφωνήθηκαν, ακόμη και σε περίπτωση συγκεκριμένης μελλοντικής μεταβολής των συνθηκών εκτέλεσης της σύμβασης, διότι τότε με την ειδική αυτή συμφωνία, που βρίσκεται μέσα στα όρια της ελευθερίας των συμβάσεων και δεν αντίκειται χωρίς άλλο στη συναλλακτική καλή πίστη και εντιμότητα, αναλαμβάνεται από τον οφειλέτη ο σχετικός κίνδυνος και τονίζεται η ευθύνη του για την πιστή και στη συγκεκριμένη αυτή περίπτωση εκπλήρωση της παροχής του.

Όμως και στην περίπτωση αυτή που προβλέφθηκε η μεταβολή των συνθηκών, στις οποίες τα μέρη στήριξαν τη σύμβασή τους, η ρήτρα του άρθρου 288 ΑΚ επεμβαίνει και πάλι διορθωτικά, αλλιώς θα υπήρχε ανεπίτρεπτη από αυτή παραίτηση, αν η μεταβολή που επήλθε είναι τόσο μεγάλη, ώστε η εκπλήρωση πλέον της παροχής ενός των μερών, όπως ακριβώς συμφωνήθηκε, να συνεπάγεται υπέρβαση του κινδύνου ζημίας που το μέρος αυτό πρόβλεψε και ανέλαβε, συνιστώντας στην περίπτωση αυτή η εμμονή στη συμφωνηθείσα εκπλήρωση της παροχής συμπεριφορά αντίθετη προς την ευθύτητα και εντιμότητα που απαιτούνται στις συναλλαγές (ΑΠ 187/1990, ΑΠ 334(2015).

Συνεπώς, ρήτρα του άρθρ. 288 ΑΚ εφαρμόζεται και μάλιστα πολύ περισσότερο και όταν από υπαιτιότητα των μερών, κοινή ή μόνο του οφειλέτη ή του δανειστή, δεν προβλέφθηκε η μεταβολή των συνθηκών εκτέλεσης της σύμβασης, ενώ η ανυπαίτια έλλειψη πρόβλεψης επισύρει την εφαρμογή του αρθρ. 388 ΑΚ με τη συνδρομή και των λοιπών προϋποθέσεων που το άρθρο αυτό απαιτεί. Δηλαδή το άρθρο 288 ΑΚ εφαρμόζεται στις αμφοτεροβαρείς συμβάσεις, όταν δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις για την εφαρμογή της ειδικότερης διάταξης του άρθρ. 388 ΑΚ, που απαιτεί η μεταβολή των συνθηκών εκτέλεσης της σύμβασης, στις οποίες από κοινού τα μέρη στήριξαν τη σύναψη της, να είναι απρόβλεπτη χωρίς υπαιτιότητα των μερών, προκειμένου αυτή να μπορεί να αναπροσαρμοσθεί (Ολ ΑΠ 927/1982).

Επομένως, στην παραπάνω έκταση η ρήτρα του άρθρ. 288 ΑΚ εφαρμόζεται και στις συμβάσεις δημόσιων έργων και μπορεί με βάση αυτή το δικαστήριο, εάν τούτο δεν επιτεύχθηκε κατά τη διαδικασία στα διοικητικά όργανα, να παρεμβαίνει διορθωτικά στη σύμβαση, καθορίζοντας, κατά παρέκκλιση από τα συμφωνημένα, την παροχή και την αντιπαροχή, όταν αυτό επιβάλλεται από την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη, στις περιπτώσεις δηλαδή εκείνες που συντρέχουν ειδικές απρόβλεπτες συνθήκες, οι οποίες δεν επισύρουν μεν την εφαρμογή του άρθρ. 388 ΑΚ, όμως καθιστούν την παροχή που οφείλεται από το ένα των συμβαλλομένων μερών υπερμέτρως επαχθή και μάλιστα σε βαθμό που υπερβαίνει τον κατά την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη δυνάμενο να απαλειφθεί από αυτό κίνδυνο (ΑΠ 1290/2011, ΣΤΕ 2009/2015, ΣΤΕ 1598/2016). Εξάλλου, τα ζητήματα της καταβολής αποζημίωσης λόγω υπερημερίας του κυρίου του έργου και του κανονισμού τιμών για νέες εργασίες, ρυθμίζονται ευθέως από τις ειδικές διατάξεις των άρθρων 7 παρ. 2 του ν. 1418/1984 και 43 του π.δ. 609/1985 αντίστοιχα. Κατά συνέπεια, δεν υπάρχει, ως προς αυτά, έδαφος εφαρμογής των διατάξεων των άρθρων 200 και 288 του Αστικού Κώδικα, οι οποίες, όπως προαναφέρθηκε, εφαρμόζονται στις συμβάσεις δημοσίων έργων συμπληρωματικώς, όταν τα ανακύπτοντα θέματα δεν αντιμετωπίζονται από τις ειδικές περί εκτελέσεως δημοσίων έργων διατάξεις (ΣΤΕ 4430/2013, ΣΤΕ 708/2010.

Σε κάθε περίπτωση όμως, η εφαρμογή των ως άνω διατάξεων των άρθρων 200 και 288 ΑΚ, συνάπτεται με πραγματικά περιστατικά και στοιχεία, από τα οποία πρέπει να προκύπτει ότι η εκτέλεση της παροχής κατέστη για τον ανάδοχο του έργου υπερμέτρως επαχθής, υπό την προαναφερόμενη έννοια και μάλιστα σε βαθμό που υπερβαίνει τον, κατά την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη, δυνάμενο να αναληφθεί από αυτόν κίνδυνο (ΣτΕ 4430/2013, 2363/2015).

Στη συγκεκριμένη υπόθεση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, στο Εφετείο συνεκδικάστηκαν, οι εναντίον της αναιρεσίβλητης υπ' αριθμ. ΒΑΒ ...6/2005, ….02/2006 και ...2/2006 προσφυγές της αναίρεσείουσας, κατά τις οποίες, για τους αναφερόμενους σε αυτές λόγους, ζήτησε: Α) Με την πρώτη τούτων 1) να αναγνωριστεί ότι η υπ' αριθμ. 44386/05.11.2004 όχλησή της για αποζημίωση λόγω υπερημερίας του κυρίου του έργου υποβλήθηκε νόμιμα και βάσιμα και επάγεται όλες τις έννομες συνέπειες που ο νόμος προβλέπει, 2) να αναγνωριστεί η υπερημερία του κυρίου του έργου, όπως εκτίθεται στο ιστορικό της και το εξ αυτής δικαίωμα της Κ/ξίας της να αποζημιωθεί για τις θετικές ζημίες που προκαλούνται από αυτή, 3) να αναγνωριστεί το δικαίωμά της για αποζημίωση για τις θετικές ζημίες του διαστήματος από 27.10.2004 έως την 16.11.04 εξ ευρώ 580.722, όπως το ποσό αυτό αναλύεται στους πίνακες του Κεφ. Γ της προσφυγής και να της καταβληθεί το εν λόγω• ποσό. εντόκως νομίμως από την άσκηση της ένστασής της (30.11.04). άλλως από την άσκηση της Αιτήσεως Θεραπείας (28.04.05), άλλως από την άσκηση της προσφυγής και μέχρι εξοφλήσεως, 4) να αναγνωρισθεί το δικαίωμά της να αποζημιωθεί για το σύνολο της ζημίας της, όταν λήξει η υπερημερία του κυρίου του έργου και οριστικοποιηθεί το σύνολο της ζημίας της, Β) με την δεύτερη 1) να τροποποιηθεί ο 2ος Α.Π.Ε. του έργου ώστε:

α) να συμπεριληφθεί η επιπλέον ποσότητα της Ν. Τ. 1/33 "Φόρτωση των σκύρων" 406.547,38 μ3 και η αντίστοιχη δαπάνη 406.547,38μ3 x 0.35/μ3=142.291,58€ και η επιπλέον ποσότητα της Ν.Τ. 1/34 "Μεταφορά των σκύρων" 14.439.293,51 μ3, και η αντίστοιχη δαπάνη: 14.439.293.51 μ3 x 0,26 €/μ3χιλ 3.754.216.31€ πλέον Γ.Ε. & O.Ε. και αναθεωρήσεως, β) να συνταχθεί νέα τιμή για την "Προμήθεια και τοποθέτηση καλωδίου εντός σωλήνα" 8.043,12/km και για την ποσότητα 120 km καλωδίου και να περιληφθεί η

αντίστοιχη δαπάνη εξ 965.174,40 € πλέον Γ.Ε. & Ο.Ε. Και αναθεωρήσεως, γ) να περιληφθεί πρόβλεψη για τη νέα εργασία "Προμήθεια εξοπλισμού μετατροπής τάσης για τη λειτουργία του Συστήματος της Ηλεκτρονικής Αλληλεξάρτησης των Σιδηροδρομικών Σταθμών" με προεκτιμώμενο κόστος 125.000 € ανά τεμάχιο και ποσότητα 9 τεμ. (ένα τεμάχιο ανά

σταθμό) και η συνολική δαπάνη 1.125.000 € πλέον Γ.Ε. &

Ο.Ε. και αναθεωρήσεως, δ) να τροποποιηθούν τα συνταχθέντα από την Υπηρεσία άρθρα 1/43. 1/44 και 1/45 του 1ου Π.Κ.Τ.Μ.Ν.Ε. ως κάτωθι:

i) να ανασυνταχθεί η Ν.Τ. 1/43 από 16,58€/m σε 25,89€/m και να περιληφθεί στο 2ο Α.Π.Ε. η επιπλέον δαπάνη των 17.689€ ii) να ανασυνταχθεί η Ν.Τ. 1/44 από 37.698.37/τεμ. σε 40.176.65 €/τεμ. και να περιληφθεί στο 2ο A.Π.E. Η επιπλέον δαπάνη των 2.478,28 €.

iii) να ανασυνταχθεί η Ν.Τ. 1/45 από 871,46 € τεμ. Σε 1.440,19 € τεμ. και να περιληφθεί στο 2° Α. Π.Ε. η επιπλέον δαπάνη των 3.981,11 €, ε) να περιληφθεί κονδύλι αποζημίωσής της για την θετική ζημία λόγω υπερημερίας της ... κατά το διάστημα από 27.01.04 έως 16.04.05 εξ 1.653.701 ευρώ για τη δαπάνη από τη σταλία του μηχανικού εξοπλισμού και 918.235 ευρώ για τη δαπάνη από τη σταλία του προσωπικού, συνολικά 2.571.936 ευρώ, 2) να αναγνωρισθεί ότι δικαιούται να της καταβληθούν τα ως άνω υπό 1. α), β), γ) και δ) ποσά προσαυξημένα με κάθε νόμιμη ή συμβατική προσαύξηση (Γ.Ε. και Ο.Ε., αναθεώρηση, Φ.Π.Α.), εντόκως νομίμως από την ένστασή της, άλλως από την άσκηση της Αιτήσεως Θεραπείας, άλλως από

την άσκηση της προσφυγής και μέχρι εξοφλήσεως, 3) να αναγνωρισθεί ότι δικαιούται και να της καταβληθεί το ως άνω υπό 1.ε) ποσό αποζημίωσης, και Γ) με την τρίτη:

1) να αναγνωριστεί η υπερημερία του κυρίου του έργου όπως εκτίθεται στο ιστορικό της και το εξ αυτής δικαίωμα

της Κ/ξίας της να αποζημιωθεί για τις θετικές ζημίες που προκλήθηκαν από αυτή, 2) να αναγνωριστεί το δικαίωμά της για αποζημίωση για τις θετικές ζημίες που υπέστη από τη σταλία: α) μηχανημάτων και

β) προσωπικού για το διάστημα από 27.10.2004 έως την 16.04.05, όπως εκτίθενται στην πρόσφυγή εξ ευρώ 1.653.701 και 918.235 αντίστοιχα, ήτοι συνολικά 2.571.936 ευρώ και να υποχρεωθεί η καθ' ης να της καταβάλει το ποσό

αυτό εντόκως νομίμως, 3) να αναγνωριστεί το δικαίωμά της για αποζημίωση για τις θετικές ζημίες γενικών εξόδων έργου και εργοταξίου από την υπερημερία, του κυρίου του έργου και την εξ αυτής επιμήκυνση του χρόνου εκτέλεσης του έργου

και ειδικότερα για το διάστημα από 22.11.04 (λήξη αρχικής συνολικής προθεσμίας) έως την 23.10.05 (οριακή προθεσμία που χορηγήθηκε οίκοθεν με την υπ' αριθμ. απόφαση 1656/31.03.05 του Δ.Σ της ...), όπως εκτίθεται στην προσφυγή εξ ευρώ 3.321.823 € για γενικά έξοδα έργου, και

2.923.633€ για γενικά έξοδα εργοταξίου, ήτοι συνολικά 6.245.456 € και να υποχρεωθεί η καθ' ης να της καταβάλει το ποσό αυτό εντόκως νομίμως, κυρίως με βάση τις διατάξεις των άρθρων 7 παρ. 2, 8 παρ. 1 και 2 του ν. 1418/1984, 351 ΑΚ, 43 του π.δ. 609/1985 και

επικουρικώς τις διατάξεις των άρθρων 200, 288 και 388 ΑΚ, χωρίς όμως να διαλαμβάνει σε αυτές (προσφυγές), όσον αφορά την επικουρική βάση τους, αντίστοιχο ορισμένο αίτημα και να επικαλείται προς τούτο τα κατά περίπτωση απαιτούμενα από το νόμο συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά και στοιχεία, ικανά να τεκμηριώσουν τις προϋποθέσεις συνδρομής του άρθρου 288 ΑΚ, που προαναφέρθηκαν στη μείζονα σκέψη, ειδικότερα δε ότι η εκπλήρωση της παροχής της κατέστη υπερμέτρως επαχθής γι' αυτή και μάλιστα σε βαθμό που να υπερβαίνει το δυνάμενο να αναληφθεί από αυτή κίνδυνο.

Το Εφετείο απέρριψε την ανωτέρω επικουρική βάση των ένδικων προσφυγών με τις εξής αιτιολογίες:

"Η βάση των προσφυγών που στηρίζεται στις διατάξεις των άρθρων 200, 288 και 388 ΑΚ πρέπει να απορριφθεί ως μη νόμιμη α) γιατί δεν γίνεται στις προσφυγές επίκληση πραγματικών περιστατικών που να συνιστούν απρόοπτη μεταβολή των συνθηκών στις οποίες τα μέρη στήριξαν την επίδικη σύμβασή τους και β) δεν συνδέεται με συγκεκριμένο αίτημα για δικαστικό προσδιορισμό του οφειλόμενου εργολαβικού ανταλλάγματος σύμφωνα με τα εν λόγω κριτήρια του νόμου, καθόσον στην περίπτωση αυτή η εργολαβική αμοιβή δεν συμπίπτει με εκείνη που καθορίζεται από τη σύμβαση και το νόμο.".

Με την κρίση του αυτή το Εφετείο, ενόψει και του περιεχομένου των ως άνω προσφυγών, δεν παραβίασε ευθέως τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 200 και 288 του ΑΚ, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε, κατά τα εκτιθέμενα στη μείζονα σκέψη. Επομένως, ο τρίτος, κατά το σχετικό σκέλος του, λόγος αναίρεσης από το άρθρο 559 αρ. 1 του ΚΠολΔ, με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα, πρέπει να απορριφθεί, ως αβάσιμος, ενώ ο ίδιος λόγος αναίρεσης, κατά το μέρος που αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση πλημμέλεια από τον αρ. 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ. είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, καθόσον ο λόγος αυτός, που προϋποθέτει ουσιαστική έρευνα της υπόθεσης, δεν ιδρύεται, όταν το δικαστήριο της ουσίας απέρριψε τις προσφυγές ως μη νόμιμες (ΑΠ 121/2009, ΑΠ 1729/2014).

Κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 321. 323 και 324 Κ.Πολ.Δ., το δεδικασμένο, ως έννομη συνέπεια της τελεσίδικης δικαστικής αποφάσεως, υπάρχει μεταξύ των ιδίων προσώπων με την ίδια ιδιότητα παρισταμένων μόνο για το δικαίωμα που κρίθηκε και εφόσον πρόκειται για το ίδιο αντικείμενο και την ίδια ιστορική και νομική αιτία.

Η ενέργεια του δεδικασμένου, κατά την αρνητική της μορφή, σε μεταγενέστερη δίκη, προϋποθέτει ότι η νέα αυτή δίκη αναφέρεται στο ίδιο αντικείμενο και στην ίδια ιστορική και νομική αιτία, δηλαδή στο ίδιο νομικό γεγονός το παραγωγικό, τροποποιητικό ή αποσβεστικό της συγκεκριμένης έννομης σχέσεως ή συνεπείας.

Ειδικότερα, ταυτότητα ιστορικής αιτίας υπάρχει, όταν τα συγκροτούντα το πραγματικό της στην προηγουμένη δίκη εφαρμοσθείσας ουσιαστικής διατάξεως περιστατικά, που περιέχονται στην ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού της τελεσίδικης αποφάσεως και ήσαν αναγκαία για την κατάφαση ή άρνηση της διαγνωστέας έννομης συνεπείας, είναι τα ίδια με αυτά που συνθέτουν το πραγματικό της εφαρμοστέας στην νέα δίκη διατάξεως.

Εάν, όμως, η μεταγενέστερη αγωγή στην ιστορική της βάση περιλαμβάνει ως στοιχεία της εμπειρικής πραγματικότητας και νέα, πρόσθετα, περιστατικά, δυνάμενα να υπαχθούν σε διαφορετικό ουσιαστικό κανόνα δικαίου, προβλέποντα την επέλευση της διά της νέας αγωγής επικαλούμενης έννομης συνέπειας, δεν κωλύεται η υπό του δικαστηρίου διάγνωσή της και μάλιστα ανεξαρτήτως εάν τα πρόσθετα αυτά περιστατικά υφίσταντο και ήταν δυνατόν να προταθούν δια της προηγουμένης αγωγής, καθώς και εάν το υλικό αντικείμενο της νέας δίκης ταυτίζεται με εκείνο της προηγουμένης.

Τούτο δε διότι στην περίπτωση αυτή δεν επιδιώκεται η διαφορετική νομική αξιολόγηση του ίδιου ιστορικού συμβάντος, αλλά η αυθεντική διάγνωση έννομης σχέσεως ή συνεπείας διά της επικλήσεως νέων περιστατικών γενεσιουργών αυτής κατά νόμο, τα οποία, όμως, δεν αποτέλεσαν αντικείμενο δικαστικής αξιολογήσεως στο πλαίσιο της προηγηθείσας δίκης, επί της οποίας εκδόθηκε η τελεσίδικη απόφαση.

Περαιτέρω, κατά το πρώτο μέρος της διατάξεως του άρθρου 559 αριθμ. 16 Κ.Πολ.Δ., λόγος αναιρέσεως ιδρύεται, όταν το δικαστήριο, το οποίο προέβη αυτεπαγγέλτως ή κατά πρόταση κάποιου από τους διαδίκους σε έρευνα για την συνδρομή ή όχι των προϋποθέσεων του δεδικασμένου, κατά παράβαση του νόμου δέχτηκε ότι υπάρχει ή ότι δεν υπάρχει δεδικασμένο.

Στον έλεγχο του Αρείου Πάγου υπόκειται η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, τόσο για το αν τα πραγματικά περιστατικά που έγιναν δεκτά συνιστούν την έννοια του δεδικασμένου και για το εάν αυτό έχει την έκταση και τα αποτελέσματα, τα οποία προσέδωσε σ' αυτό το δικαστήριο της ουσίας, όσο και η κρίση για την συνδρομή ή μη των κατά το άρθρο 324 Κ.Πολ.Δ.

προϋποθέσεων του δεδικασμένου, εφόσον η κρίση αυτή στηρίζεται σε διαδικαστικά έγγραφα, όπως είναι η αγωγή και οι δικαστικές αποφάσεις, η εκτίμηση του περιεχομένου των οποίων, κατά το άρθρο 561 παρ. 2 του ιδίου Κώδικα ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο. Τότε μόνον η κρίση αυτή δεν υπόκειται, σύμφωνα με το άρθρο 561 παρ. 1 του ιδίου Κώδικα στον έλεγχο του Αρείου Πάγου, όταν στηρίχθηκε σε άλλα μη διαδικαστικά έγγραφα και αποδεικτικά εν γένει μέσα, εφόσον στην περίπτωση αυτή πρόκειται για μη δυναμένη να ελεγχθεί αναιρετικώς εκτίμηση πραγματικών γεγονότων από το δικαστήριο της ουσίας. (ΑΠ 1184/2012).

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα παραδεκτώς επισκοπούμενα διαδικαστικά έγγραφα και δέχτηκε το Εφετείο, με τη συνεκδικασθείσα δεύτερη προσφυγή της (BAB 302/2006) η προσφεύγουσα ανάδοχος του προαναφερόμενου έργου ισχυρίζεται ότι κατά την εκτέλεση του έργου προέκυψε η ανάγκη εκτέλεσης συμπληρωματικών.

μη προβλεπόμενων στη σύμβαση εργασιών, λόγω διαφοροποίησης του τρόπου κατασκευής και λόγω ελλείψεων του συμβατικού τιμολογίου με συνέπεια τη σύνταξη 2ου Ανακεφαλαιωτικού Πίνακα Εργασιών (ΑΠΕ), του 1ου Πρωτοκόλλου Κανονισμού Τιμών Μονάδος Νέων Εργασιών (ΠΚΤΜΝΕ) του έργου και της 1ης Συμπληρωματικής Σύμβασης, (Σ.Σ) του έργου, τα οποία η προσφεύγουσα υπέγραψε με επιφύλαξη.

Ότι η υπηρεσία της καθ'ής α) δεν έχει συμπεριλάβει στον ΑΠΕ τις αναφερόμενες αναλυτικά στην προσφυγή ποσότητες και νέες τιμές για τις νέες εργασίες, β) έχουν προβεί σε εσφαλμένη και μη νόμιμη εξαγωγή τιμής μονάδας για τις αναφερόμενες στην προσφυγή νέες εργασίες και γ) δεν έχει περιλάβει στον ΑΠΕ κονδύλιο αποζημίωσης της προσφεύγουσας για θετικές ζημίες που υπέστη από υπερημερία της καθ'ής (σταλίες μηχανημάτων κατά το χρονικό διάστημα από 27.10.2004 έως 25.04.2005).

Ζητεί δε η προσφεύγουσα, επικαλούμενη την τήρηση της νόμιμης προδικασίας, να τροποποιηθεί ο 2ος ΑΠΕ ώστε: α) να συμπεριληφθεί η επιπλέον ποσότητα της Ν.Τ. 1/33. "φόρτωση των σκύρων" 406.547.38 μ3 και η αντίστοιχη δαπάνη 142.291.58 ευρώ και η επιπλέον ποσότητα της Ν.Τ. 1/34. "Μεταφορά των σκύρων", 14.439.293,51 μ3 και η αντίστοιχη δαπάνη 3.754.216,31 ευρώ πλέον Γ.Ε.

και Ο.Ε. και αναθεωρήσεως, β) να συνταχθεί νέα τιμή για την "Προμήθεια και τοποθέτηση καλωδίων εντός σωλήνα", 8.043,12€/km και για ποσότητα 120km καλωδίου και αντίστοιχη δαπάνη 965.174.40 ευρώ. πλέον Γ.Ε. και Ο.Ε. και αναθεωρήσεως. γ) να περιληφθεί πρόβλεψη για τη νέα εργασία "Προμήθεια εξοπλισμού μετατροπής τάσης για τη λειτουργία του Συστήματος της Ηλεκτρονικής Αλληλεξάρτησης των Σιδηροδρομικών Σταθμών με προεκτιμώμενο κόστος 125.000 ευρώ ανά τεμάχιο και ποσότητα 9 τεμάχια με συνολική δαπάνη 1.125.000 ευρώ.

πλέον Γ.Ε. και Ο.Ε. και αναθεωρήσεως, δ) να τροποποιηθούν τα συνταχθέντα από την Υπηρεσία άρθρα 1/43. 1/44 και 1/45 του 1ου Π.Κ.Τ.Μ.Ν.Ε. ως ακολούθως: να ανασυνταχθούν οι Ν.Τ (1/43, 1/44 και 1/45) και να περιληφθεί στο 2ο Α.Π.E. επιπλέον δαπάνη 17.689 ευρώ. 2.478,28 ευρώ και 3.981,11 ευρώ αντίστοιχα, ε) Να περιληφθεί κονδύλιο αποζημίωσης για θετική ζημία λόγω υπερημερίας της καθ'ής κατά το χρονικό διάστημα από 27.10.2004 έως 16.04.2005 για δαπάνες από τη σταλία του μηχανικού εξοπλισμού και για τη δαπάνη από σταλία του προσωπικού.

συνολικά 2.571.936 ευρώ,.

στ) Να αναγνωρισθεί ότι η καθ'ής υποχρεούται να καταβάλει στην προσφεύγουσα τα ως άνω υπό στοιχεία α. β. γ, δ ποσά προσαυξημένα με κάθε νόμιμη ή συμβατική προσαύξηση (Γ.Ε. και Ο.Ε., αναθεώρηση. Φ.Π.Α.) εντόκως από την ένσταση, άλλως από την άσκηση της αίτησης θεραπείας, άλλως από την άσκηση της ένδικης προσφυγής, και να αναγνωρισθεί ότι η καθ'ής υποχρεούται να καταβάλει το ποσό των 2.571.936 ευρώ. Το Εφετείο, όσον αφορά την ως άνω δεύτερη προσφυγή της αναιρεσείουσας, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, έκρινε, πλην άλλων, ότι:

"Το αίτημα να συμπεριληφθεί στον 2° ΑΠΕ η επιπλέον ποσότητα Ν.Τ. 1/33 "Φόρτωση σκύρων" 406.547,38 μ3 και η αντίστοιχη δαπάνη 142.291.58 ευρώ και η επιπλέον ποσότητα Ν.Τ. 1/34 "Μεταφορά των σκύρων" 14.439.293.51 μ3 και η αντίστοιχη δαπάνη 3.754.216.31 ευρώ πλέον Γ.Ε. και O.Ε. και αναθεωρήσεως, πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτο λόγω δεδικασμένου που απορρέει από την υπ' αριθμ. 6993/2008 (τελεσίδικη) απόφαση του δικαστηρίου τούτου, κατ' αρθρ. 321 επ. ΚΠολΔ.".

Ωστόσο, η 6993/2008 απόφαση του Εφετείου Αθηνών είχε εκδοθεί επί της από 12-11-2007 προσφυγής της αναιρεσείουσας κοινοπραξίας, αναδόχου του ίδιου έργου, κατά της ήδη αναιρεσίβλητης, που αφορά την 65η αναλυτική επιμέτρηση του συγκεκριμένου έργου και είχε ζητηθεί με αυτή να αναγνωρισθεί, , ότι η 65n αναλυτική επιμέτρηση ορθώς περιλαμβάνει τις κάτωθι, (μη ανηγμένες στα άρθρα 2.03 και 2.05 του συμβατικού τιμολογίου), εκτελεσθείσες εργασίες φόρτωσης και μεταφοράς σκύρων ανά σιδηροδρομικό σταθμό:

α) Σταθμός του …. έως Σταθμός της …: εργασία φόρτωσης συνολικής ποσότητας σκυρών για προσκυρόστρωση και σκυρόστρώση 99.976,60 μ3 και εργασία μεταφοράς σκύρων 7.75 χ.λ.μ. ήτοι συνολικό μεταφορικό έργο 774.818.05 κυβοχιλιόμετρα, β) Σταθμός ... … έως ...:εργασία φόρτωσης συνολικής ποσότητας σκύρων για προσκυρόστρωση και σκυρόστρωση 116.092.20 μ3 και εργασία μεταφοράς σκύρων 26,00 χ.λ.μ., ήτοι συνολικό μεταφορικό έργο 3.018.397,20 κυβοχιλιόμετρα, γ) Σταθμός ... ..

έως Σταθμός ...: εργασία φόρτωσης συνολικής ποσότητας σκύρων για προσκυρόστρωση και σκυρόστρωση 112.291,00 μ3 και εργασία μεταφοράς σκύρων 79,80 χ.λ.μ., ήτοι συνολικό μεταφορικό έργο 5.367.509,80 κυβοχιλιόμετρα και δ) Σταθμός ... … έως Σταθμός ….: εργασία φόρτωσης συνολικής ποσότητας σκύρων για προσκυρόστρωση και σκυρόστρωση 98.187.58 μ3 και εργασία μεταφοράς σκύρων 99 χ.λ.μ., ήτοι συνολικό μεταφορικό έργο 6.578.567,86 κυβοχιλιόμετρα, να αναγνωρισθεί ότι μη σύννομα και αντισυμβατικά η ...

Α.Ε. διόρθωσε: α) την ποσότητα εργασίας της μεταφοράς σκύρων από 15.739.293,61 μ3 σε 1.300.000 μ3 που αντιστοιχεί σε μείωση συναλλάγματος ποσού: 15.739.293,61 x 0,26 (τιμή μονάδος)= 4.092.216,34 € και β) την ποσότητα εργασίας φόρτωσης από 426.547,38 μ3 σε 20.000 μ3 που αντιστοιχεί σε μείωση συναλλάγματος ποσού 426.547,38 x 0,35 = 149.291,58 €, να αναγνωρισθεί ότι η συνέπεια των περικοπών και διορθώσεων της 65ης αναλυτικής επιμέτρησης μείωση του εργολαβικού ανταλλάγματος είναι μη νόμιμη και αντισυμβατική και να αναγνωριστεί ότι η καθ' ης (...

Α.Ε.) υποχρεούται να καταβάλει στην προσφεύγουσα το ποσό των 4.241.507,92 € πλέον Γ.Ε. και Ο.Ε. 18% ήτοι συνολικά 5.004.979,35 € πλέον αναθεωρήσεως και πάσης νομίμου ή συμβατικής προσαυξήσεως, εντόκως από την άσκηση της ενστάσεώς της (26.2.2007) άλλως από την άσκηση της αιτήσεώς της θεραπείας (19.6.2007) και άλλως από την άσκηση της προσφυγής.

Η προσφυγή όμως αυτή, που κρίθηκε νόμιμη κατά τις διατάξεις των άρθρων 8 ν. 1418/1984, 34 παρ. 2 π.δ. 609/1985, 361, 681 επ. ΑΚ και 70 ΚΠολΔ, απορρίφθηκε ως ουσιαστικά αβάσιμη με την ανωτέρω 6993/2008 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, επειδή, κατά τις παραδοχές της, από το άρθρο 2.2 της "τεχνικής προδιαγραφής πληροφοριακό τεύχος" της σύμβασης και το όλο περιεχόμενο της σύμβασης δεν προκύπτει, συμβατική υποχρέωση της ...

Α.Ε. μεταφοράς και αποθήκευσης των πιο πάνω ποσοτήτων σκύρων (550.000 τόνων) στους ενδιάμεσους σταθμούς της υπό κατασκευή σιδηροδρομικής γραμμής (.... ...,) και περαιτέρω, ποίες οι επιμέρους ποσότητες σκύρων που θα αποθήκευε και διέθετε η καθής η προσφυγή στην προσφεύγουσα στον κάθε ένα από τους σταθμούς αποθήκευσης, ούτε, επί πλέον από τα άλλα αποδεικτικά μέσα προέκυψε ότι η καθής η προσφυγή, ανέλαβε την υποχρέωση προμήθειας προς την προσφεύγουσα των πιο απάνω σκύρων πλην του χώρου αποθήκευσης του ...

όπου και είχε αποθηκεύσει κατά τη σύναψη της συμβάσεως τη μεγαλύτερη ποσότητα των εν λόγω σκύρων, γεγονός που γνώριζε η προσφεύγουσα.

Ενόψει των εκτεθέντων, το Εφετείο, με την προαναφερόμενη περί απαραδέκτου του ως άνω αιτήματος της προσφυγής κρίση του, παραβίασε τις περί δεδικασμένου ως άνω διατάξεις του ΚΠολΔ, με αποτέλεσμα να υποπέσει στην αναιρετική πλημμέλεια από τον αριθμό 16 του άρθρου 559 ΚΠολΔ. Τούτο δε διότι με βάση τα άνω περιστατικά δεν υφίσταται ταυτότητα διαφοράς μεταξύ των δύο δικών, υπό την προδιαληφθείσα νομική έννοια, αφού η πρώτη προσφυγή, επί της οποίας εκδόθηκε η 6993/2008 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, αναφέρεται σε διαφορά, που ανέκυψε μεταξύ των διαδίκων σε σχέση προς την 65η αναλυτική επιμέτρηση του επιδίκου έργου και ως εκ τούτου δεν γεννάται εξ αυτής δεδικασμένο για την προκειμένη υπόθεση, που αναφέρεται σε διαφορά επί του 2ου ΑΠΕ (Ανακεφαλαιωτικού Πίνακα Εργασιών) τούτου.

Συναφώς προς τα ανωτέρω, ο πέμπτος λόγος της υπό κρίση αίτησης αναιρέσεως, με τον οποίο ψέγεται η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση για πλημμέλεια από τον αριθμό 16 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, είναι βάσιμος. Περαιτέρω, στο άρθρο 8 του ν. 1418/2014, όπως τα εδάφια δεύτερο και τρίτο της παρ. 1 αντικαταστάθηκαν με την παρ. 2 του άρθρου 15 του ν. 3212/2003 (Α' 308) και ισχύουν εν προκειμένω, σύμφωνα με την παρ. 7 του άρθρου 23 του ίδιου νόμου (3212/2003), εφόσον κατά το χρόνο δημοσίευσης του νόμου αυτού δεν είχε εκδοθεί βεβαίωση περάτωσης εργασιών, ορίζεται ότι: "1.

Το έργο εκτελείται σύμφωνα με τη σύμβαση και τα τεύχη και σχέδια που το συνοδεύουν. Αν προκύψει ανάγκη εκτέλεσης συμπληρωματικών εργασιών, που δεν περιλαμβάνονται στο αρχικό ανατεθέν έργο ούτε στην πρώτη συναφθείσα σύμβαση και οι οποίες κατέστησαν, κατά την εκτέλεση του έργου, αναγκαίες λόγω απρόβλεπτων περιστάσεων ...

συνάπτεται σύμβαση με τον ανάδοχο του έργου. Για τον καθορισμό των νέων τιμών μονάδας των συμπληρωματικών εργασιών εφαρμόζονται οι διατάξεις των παρ. 3 και 4 του άρθρου 43 του Π.Δ. 609/1985 (ΦΕΚ 223 Α'), όπως κάθε φορά ισχύουν. 2... Όπου στις κείμενες διατάξεις αναφέρεται ο όρος "συγκριτικός πίνακας" αντικαθίσταται με τον όρο "ανακεφαλαιωτικός πίνακας εργασιών" (ΣΤΕ 4316/2015).

Εξάλλου, το π.δ. 609/1985 (Α' 223) ορίζει στο άρθρο 34 ότι "1. Ο ανάδοχος έχει την υποχρέωση να τηρεί με ακρίβεια τη διάταξη και τις διαστάσεις των διαφόρων μερών του έργου όπως προκύπτουν από τα εγκεκριμένα σχέδια ή άλλα στοιχεία της μελέτης. 2. ... Ο ανάδοχος δεν δικαιούται σε αποζημίωση ή αύξηση τιμών για μεταβολές στα έργα που έγιναν χωρίς έγγραφη διαταγή έστω και αν αυτές βελτιώνουν το έργο. ..." και στο άρθρο 43 του ίδιου π.δ. 609/1985 (Α' 223) ορίζεται ότι: "1.

Ο φορέας κατασκευής του έργου έχει το δικαίωμα κατά τη διάρκεια της κατασκευής του έργου να επιφέρει οποιεσδήποτε τροποποιήσεις στη μορφή του έργου, την ποιότητα, το είδος ή την ποσότητα των εργασιών, που επιβάλλονται για την αρτιότητα ή τη λειτουργικότητα του έργου. Ο ανάδοχος δεν μπορεί να προβεί σε καμιά αντίστοιχη τροποποίηση χωρίς έγγραφη εντολή. 2.

Για την πραγματοποίηση των μεταβολών που προβλέπονται στην προηγούμενη παράγραφο συντάσσεται συγκριτικός πίνακας που περιλαμβάνει τις ενδείξεις των εργασιών, τις τιμές μονάδας, τα μεγέθη των ποσοτήτων και της δαπάνης του αρχικού προϋπολογισμού, του προϋπολογισμού που ισχύει με βάση τον προηγούμενο συγκριτικό πίνακα και του προτεινόμενου προϋπολογισμού, όπως επίσης και τις διαφορές δαπάνης που προκύπτουν από τη σύγκριση των κονδυλίων του προϋπολογισμού που ίσχυε και του προτεινόμενου. 3.

Αν στο συγκριτικό πίνακα περιλαμβάνονται και εργασίες για τις οποίες δεν υπάρχουν τιμές μονάδας, ο συγκριτικός πίνακας συνοδεύεται από πρωτόκολλο που κανονίζει τις τιμές για τις εργασίες αυτές. Ο κανονισμός τιμών μονάδας νέων εργασιών γίνεται με υποχρεωτική εφαρμογή κατά σειρά των κατωτέρω περιπτώσεων α, β και γ, ως εξής:

α) για εργασίες για τις οποίες υπάρχουν συμβατικές τιμές για παρόμοιες ή ανάλογες εργασίες, οι τιμές καθορίζονται ανάλογα προς αυτές, β) για εργασίες για τις οποίες δεν υπάρχουν παρόμοιες ή ανάλογες συμβατικές τιμές αλλά περιλαμβάνονται σε εγκεκριμένα ή συμβατικά αναλυτικά τιμολόγια (αναλύσεις τιμών), οι τιμές καθορίζονται σύμφωνα με τα τιμολόγια αυτά, γ) για εργασίες που δεν περιλαμβάνονται στις προηγούμενες περιπτώσεις οι τιμές καθορίζονται με βάση τα πραγματικά στοιχεία κόστους.

Η εξακρίβωση του κόστους γίνεται από επιτροπή που συγκροτείται από τη Διευθύνουσα Υπηρεσία και αποτελείται από τρεις τεχνικούς υπαλλήλους, που έχουν την αντίστοιχη ικανότητα...

Η περίπτωση γ' εφαρμόζεται μόνο για το μέρος της νέας τιμής που δεν μπορεί να κανονιστεί σύμφωνα με τις περιπτώσεις α' ή β'. Στην "ανάλυση της τιμής" διαχωρίζονται τα τμήματα που κανονίζονται σύμφωνα με την περίπτωση γ' από τα τμήματα που κανονίζονται σύμφωνα με τις περιπτώσεις α ή β'.

Για εργασίες που είναι παρεμφερείς προς συμβατικές ή ήδη καθορισμένες νέες, οι τιμές κατά τα παραπάνω συντάσσονται μόνο για τα επιπλέον ή επί έλαττον στοιχεία κόστους.

Ο κανονισμός νέων τιμών γίνεται με τις βασικές τιμές ημερομισθίων, υλικών και μισθωμάτων μηχανημάτων κ.λπ. του χρόνου δημοπράτησης του έργου ...

"5. Οι συγκριτικοί πίνακες και τα πρωτόκολλα κανονισμού τιμών μονάδας νέων εργασιών που τους συνοδεύουν συντάσσονται από τη Διευθύνουσα υπηρεσία και υπογράφονται από τον ανάδοχο ανεπιφύλακτα ή με επιφύλαξη. Αν ο ανάδοχος αρνηθεί την υπογραφή, του κοινοποιείται ο συγκριτικός πίνακας και τα πρωτόκολλα σύμφωνα με το άρθρο 29 παρ. 1. Στην περίπτωση αυτή, όπως και στην περίπτωση που ο ανάδοχος υπέγραψε τα σχετικά έγγραφα με επιφύλαξη, δικαιούται να υποβάλει ένσταση. Ο συγκριτικός πίνακας και τα πρωτόκολλα νέων τιμών με την επιφύλαξη της επόμενης παραγράφου εγκρίνονται από την Προϊσταμένη Αρχή στην οποία διαβιβάζονται μαζί με την τυχόν ένσταση του αναδόχου, αιτιολογική έκθεση για την ανάγκη των τροποποιήσεων, τον τρόπο κανονισμού των τιμών και κάθε σχετική πληροφορία. Αν έχει υποβληθεί ένσταση διατυπώνεται και η γνώμη της Διευθύνουσας υπηρεσίας στο περιεχόμενο της ένστασης αυτής. Μετά την έγκριση του συγκριτικού πίνακα ο ανάδοχος είναι υποχρεωμένος να εκτελέσει τις σχετικές εργασίες χωρίς αυτό να θίγει τα δικαιώματά του για επίλυση της τυχόν διαφοράς".

Κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, νέες είναι οι εργασίες, οι οποίες δεν προβλέπονται από τη σύμβαση κατασκευής του έργου και δη από το συμβατικό τιμολόγιο (ΣΤΕ 4316/2015). Ο ανάδοχος δεν δύναται κατ'αρχήν, να προβεί σε τροποποιήσεις ως προς τη μορφή του έργου, την ποιότητα, το είδος ή την ποσότητα των εργασιών, όπως αυτά ορίζονται στη σύμβαση, χωρίς προηγούμενη σύναψη νέας σύμβασης κατόπιν διαπραγματεύσεων, μετά από προηγούμενη σύνταξη και έγκριση τουλάχιστον Ανακεφαλαιωτικού Πίνακα Εργασιών (Α.Π.Ε.), οπότε προσδίδεται συμβατικό θεμέλιο στις εκτελούμενες συμπληρωματικές εργασίες και, εφ' όσον απαιτείται, πρωτοκόλλου κανονισμού τιμών μονάδος νέων εργασιών, καθώς και ότι ο ανάδοχος δεν δικαιούται αποζημιώσεως για μεταβολές στο έργο, οι οποίες έγιναν χωρίς προηγούμενη έγγραφη εντολή, έστω και αν αυτές βελτιώνουν το έργο.

Δεν αποκλείεται όμως πρόσθετες εργασίες οι οποίες παρεκκλίνουν της συμβάσεως και εκτελέστηκαν χωρίς εντολή του εργοδότη, να κριθούν στη συνέχεια από τα αρμόδια όργανα του τελευταίου ή από το αρμόδιο εφετείο, σε περίπτωση διαφωνίας και άσκησης προσφυγής από τον ανάδοχο, ως αναγκαίες, δηλαδή ως εργασίες που επιβάλλονται για την ασφάλεια, την αρτιότητα ή τη λειτουργικότητα του έργου, οπότε οι εργασίες αυτές πρέπει να νομιμοποιηθούν εκ των υστέρων με τη σύνταξη Α.Π.Ε.

ή και Π.Κ.Τ.Μ.Ν.Ε. και τη σύναψη συμπληρωματικής σύμβασης, στο πλαίσιο της οποίας οφείλεται πλέον και το εργολαβικό αντάλλαγμα (ΑΠ 1726/2014, ΣΤΕ 3495/2014, ΣΤΕ 1502/2015, ΣΤΕ 3406/2015).

Έτσι, όταν οι νέες εργασίες είναι παρόμοιες ή ανάλογες προς συμβατικές εργασίες, οι τιμές μονάδος αυτών κανονίζονται σύμφωνα με το εδάφιο α' της παρ. 3 του άρθρου 43 του π.δ/τος 609/1985. Ο κανονισμός των τιμών μονάδος των νέων εργασιών γίνεται σύμφωνα με την περ. β' της ίδιας παραγράφου, βάσει των τιμών μονάδος που περιλαμβάνονται σε εγκεκριμένα ή συμβατικά αναλυτικά τιμολόγια (αναλύσεις τιμών), μόνον όταν για τις εν λόγω εργασίες δεν υπάρχουν παρόμοιες ή ανάλογες συμβατικές τιμές (ΣΤΕ 3422/2013, 860/2012). Σε περίπτωση δε που οι επίμαχες εργασίες διαφέρουν από τις περιγραφόμενες στα επιμέρους άρθρα των αναλυτικών τιμολογίων, τότε ο καθορισμός νέων τιμών γίνεται βάσει των πραγματικών στοιχείων κόστους και με τη διαδικασία που προβλέπεται στην περ. γ' της παρ. 3 του άρθρου 43 του π.δ/τος 609/1985 (ΣΤΕ 4316/2015).

Στην προκείμενη υπόθεση, όπως προκύπτει από την παραδεκτή, κατ' άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ, επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης, το Εφετείο, ερευνώντας την ουσιαστική βασιμότητα της υπ' αριθμ. ΒΑΒ 302/2006 δεύτερης προσφυγής της αναιρεσείουσας δέχτηκε, κατά το ενδιαφέρον στην προκείμενη αναιρετική διαδικασία μέρος, τα ακόλουθα: "Κατά την εκτέλεση του έργου, προέκυψε ανάγκη εκτέλεσης συμπληρωματικών, μη προβλεπόμενων στη σύμβαση εργασιών λόγω διαφοροποίησης του τρόπου κατασκευής και λόγω ελλείψεων του συμβατικού τιμολογίου με συνέπεια τη σύνταξη του 1ου Π.Κ.Τ.Μ.Ν.Ε. και του 2ου Α.Π.Ε. Ειδικότερα:

A) Στοv προσβαλλόμενο Α.Π.Ε. περιελήφθη ποσότητα 120km του άρθρου του Συμβατικού Τιμολογίου 4.162 το οποίο προβλέπει τα εξής: "4.162 Καλώδιο οπτικών ινών εντός σκάμματος. Αντίστοιχο κονδύλιο για την αναθεώρηση: ΗΛM-110 Χωματουργική διάνοιξη, προμήθεια, μεταφορά της εγκατάστασης PVC σωλήνα προστασίας, παραπλεύρως της σιδηροδρομικής γραμμής για την τοποθέτηση καλωδίου οπτικών ινών με όλα τα απαιτούμενα φρεάτια, τα υλικά και τα μικροϋλικά, σύμφωνα με τις τεχνικές προδιαγραφές. Στην τιμή επίσης περιλαμβάνεται ο τερματισμός του εν λόγω καλωδίου στους οπτικούς κατανεμητές, εργασίες σύνδεσης οπτικών συνδέσμων στα εργοστασιακά μήκη των καλωδίων, δοκιμές και μετρήσεις απόσβεσης παθητικού δικτύου και τιμή εφαρμογής 16.000 ευρώ".

Η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι με το άρθρο αυτό δεν έχει κοστολογηθεί και δεν περιλαμβάνεται η δαπάνη της προμήθειας του καλωδίου, ούτε η δαπάνη της εργασίας τοποθέτησης του καλωδίου εντός του σωλήνα, τον ισχυρισμό της αυτόν τον στηρίζει στο άρθρο 4.161 του συμβατικού τιμολογίου που έχει ως εξής: Άρθρο 4.161 συμβατικού τιμολογίου, καλώδιο οπτικών ινών εντός του φορέα εκ σκυροδέματος.

Αντίστοιχο κονδύλιο για την αναθεώρηση: ΗΛΜ-110 Προμήθεια, μεταφορά, εγκατάσταση και σύνδεση των καλωδίων οπτικών ινών εντός του φορέα εκ σκυροδέματος, τερματισμός των εν λόγω καλωδίων στους οπτικούς κατανεμητές, εργασίες σύνδεσης οπτικών συνδέσμων στα εργοστασιακά μήκη του καλωδίου, δοκιμές και μετρήσεις απόσβεσης παθητικού δικτύου, με όλα τα υλικά και μικροϋλικά, σύμφωνα με τις τεχνικές προδιαγραφές.

Και, Τιμή Εφαρμογής 9.900 €. Από τη σύγκριση των ανωτέρω τιμών προκύπτει ότι για καλώδιο οπτικών εντός του φορέα εκ σκυροδέματος (4.161), έχει καθοριστεί τιμή 9.900 €/km, ενώ για την επίδικη εργασία (4.162) η οποία περιλαμβάνει επιπλέον και χωματουργική διάνοιξη, προμήθεια, μεταφορά και εγκατάσταση σωλήνα PVC έχει συμφωνηθεί το ποσό των 16.100 €/km.

Άλλωστε και από την περιγραφή του Αντικειμένου "Καλώδιο οπτικών ινών εντός σκάμματος" σε συνδυασμό και το όλο περιεχόμενο των άρθρων και με το ότι στην τιμή περιλαμβάνεται ο τερματισμός του καλωδίου εργασίες σύνδεσης ... στα εργοστασιακά μήκη των καλωδίων, δοκιμές και μετρήσεις απόσβεσης παθητικού δικτύου προκύπτει ότι στη εν λόγω εργασία εμπεριέχεται και το καλώδιο (χωρίς την τοποθέτηση των οποίων, με μόνη τοποθέτηση σωλήνα PVC, δεν θα μπορούσαν να γίνουν δοκιμές και μετρήσεις απόσβεσης δικτύου).

Επομένως, πρέπει να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμο το αίτημα να τροποποιηθεί ο 2°ς•ΑΠΕ. για να συνταχθεί νέα τιμή για την "Προμήθεια και τοποθέτηση καλωδίου εντός σωλήνα 8.043.12€/km για ποσότητα 120km καλωδίου και να περιληφθεί η αντίστοιχη δαπάνη εξ 965.174.40 πλέον ΓΕ και ΟΕ και αναθεωρήσεις ... Βάσει του συμβατικού τιμολογίου και των Τεχνικών Προδιαγραφών προκειμένου να λειτουργήσει το σύστημα Ηλεκτρονικής Αλληλεξάρτησης των Σιδηροδρομικών Σταθμών, ο ανάδοχος είχε υποχρέωση:

Α) Σύμφωνα με τα άρθρα του τιμολογίου 4.024, 4.025, 4.026, 4.027. 4.028 και 4.029 να προβεί στη σχεδίαση, προμήθεια, εγκατάσταση, σύνδεση, δοκιμές και παράδοση σε πλήρη λειτουργία του συνόλου του ηλεκτρονικού εξοπλισμού (Hardware) με όλα τα υλικά και τα μικροϋλικά του. όπως αναφέρεται αναλυτικά στις Τεχνικές Προδιαγραφές. Στην τιμή μονάδας περιλαμβάνεται, επίσης, η μελέτη και διαμόρφωση της τεχνικής αίθουσας σιδηροδρομικού σταθμού, όπου εγκαθίσταται το σύστημα, συμπεριλαμβανομένων των απαιτήσεων για αερισμό, κλιματισμό και φωτισμό.

Β) Σύμφωνα με τα άρθρα του τιμολογίου 4.113. 4.114, 4.115, 4.116. 4.117 και 4.118 ο ανάδοχος είχε την υποχρέωση να προβεί σε προσαρμογή στις απαιτήσεις χρήσεως και διαστασιολόγηση, προμήθεια. μεταφορά, εγκατάσταση, σύνδεση και θέση σε λειτουργία νέου σταθμού ηλεκτρικής ενέργειας, αποτελουμένου από ένα γενικό πίνακα μεταγωγής και ελέγχου Η/2, ηλεκτροπαραγωγό ζεύγος, σύστημα αδιάλειπτου παροχής (UPS).

συσσωρευτές με τα καλώδια της μεταξύ τους σύνδεσης, πίνακα παροχής ΔΕΗ (γραμμή αποκλειστική τροφοδότησης) με όλα τα απαιτούμενα υλικά και μικροϋλικά. Όλα τα παραπάνω συνομολογούνται από τους διαδίκους. Η προσφεύγουσα •όμως περαιτέρω ισχυρίζεται ότι για να λειτουργήσει πλήρως το σύστημα της Ηλεκτρονικής Αλληλεξάρτησης σε κάθε περιοχή ελέγχου Σιδηροδρομικού Σταθμού, απαιτείται και η προμήθεια και εγκατάσταση ειδικού εξοπλισμού, ο οποίος θα μετατρέπει το εναλλασσόμενο ρεύμα παροχής της ΔΕΗ σε συνεχές ρεύμα κατάλληλης τάσης, ώστε να λειτουργήσει ο ηλεκτρονικός εξοπλισμός του συστήματος Ηλεκτρονικής Αλληλεξάρτησης, τα οποία δεν είχαν προβλεφθεί στα ανωτέρω άρθρα του συμβατικού τιμολογίου και επομένως πρέπει να συνταχθεί νέα τιμή και, εφόσον δεν υπάρχει παρόμοια ή ανάλογη συμβατική τιμή ούτε η εργασία αυτή τιμολογείται σε συμβατικά ή εγκεκριμένα αναλυτικά τιμολόγια (ανάλυσης τιμών), η τιμή πρέπει να εξαχθεί κατ'άρθρο 43 §2γ του π.δ. 609/1985 που αποτελεί το προεκτιμώμενο κόστος της εργασίας αυτής, στο ποσό των 125.000 ευρώ/ανά τεμάχιο και συνολικά (125.000 χιλ.) 1.125.000 ευρώ πλέον οφέλους και αναθεώρησης.

Δεν προσκομίζει όμως η προσφεύγουσα αποδεικτικά στοιχεία σχετικά με το κόστος (πραγματικό) της ανωτέρω εργασίας και πρέπει να απορριφθεί το σχετικό αίτημα τροποποίησης του 2ου ΑΠΕ, προκειμένου να περιληφθεί σ' αυτόν πρόβλεψη για τη νέα εργασία "Προμήθεια εξοπλισμού μετατροπής, τάσης για τη λειτουργία του Συστήματος Ηλεκτρονικής Αλληλεξάρτησης των Σιδηροδρομικών Σταθμών με προεκτιμώμενο κόστος 125.000 € ανά τεμάχιο και ποσότητα 9 τεμάχια και συνολική δαπάνη 1.125.000 € πλέον Γ.Ε και Ο.Ε.

και αναθεωρήσεως.

Περαιτέρω, προέκυψε ότι για τη σύνταξη των άρθρων ΝΤ 43, 44, 45 εφαρμόστηκε το άρθρο 43 §3 του Π.Δ. 609/1985, όπως τροποποιήθηκε με το Π.Δ. 286/1994, που ορίζεται ότι "ο καθορισμός τιμών μονάδος νέων εργασιών γίνεται με υποχρεωτική εφαρμογή κατά σειρά των κατωτέρω περιπτώσεων, α', β', γ'" ενώ με την περίπτωση α' ορίζεται ότι "για εργασίες για τις οποίες υπάρχουν συμβατικές τιμές για παρόμοιες ή ανάλογες εργασίες, οι τιμές καθορίζονται ανάλογα προς αυτές". Ειδικότερα για καλώδιο τύπου NHXCH 4X16 Fe 180/Ε 90 (IEC 331 διατομής 4X16mm για κάθε μέτρο μήκους καθορίσθηκε το ποσό των 16.58 € αντί 25,89 (διαφορά 9.31 €/μ. x 1.900m =17.689 €). Η τιμή του καλωδίου προκύπτει αναλογικά με την τιμή του συμβατικού (Α.Τ. 3.20) που αφορά πυράντοχο καλώδιο τύπου NHXCH Fe 90/€ 180 διατομής 4X10mm, τιμή 12,48 και ορθά η καθ'ής δεν προέβη στον καθορισμό της τιμής του κατ' εφαρμογή των περιπτώσεων β' και γ' του άρθρου 43 § 3 γιατί οι περιπτώσεις β' και γ' δεν εφαρμόζονται σωρευτικά αλλά κατά σειρά που αναφέρονται.

Όσον αφορά τις Ν/Τ 1/44 και 1/45 επειδή δεν υπήρχαν τιμές σύμφωνα με το άρθρο 43 §3 α', β', στην τιμαριθμική δημοπρατήσεως η δαπάνη υπολογίσθηκε με βάση το άρθρο 43 § 3 περ. γ' με βάση τα πραγματικά στοιχεία κόστους αντίστοιχα σε 37.698.37€/τεμάχιο και σε 871,46€/τεμάχιο. Επομένως, είναι αβάσιμος ο ισχυρισμός της προσφεύγουσας, ότι οι ανωτέρω τιμές πρέπει να ορισθούν αντίστοιχα σε 40.176,65€/τεμάχιο και σε 871,46€/τεμάχιο και η προκύπτουσα διαφορά της συνολικής δαπάνης σε 2.478 ευρώ και 3.981.11 ευρώ, αντίστοιχα. Συνακολούθως, πρέπει να απορριφθεί και η δεύτερη προσφυγή".

Κρίνοντας έτσι και με όσα ανωτέρω δέχτηκε το Εφετείο, δεν παραβίασε ευθέως τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις του άρθρου 43 του π.δ. 609/1985, που επικαλείται η αναιρεσείουσα, όσον αφορά τα κονδύλια, που αναφέρονται στον κανονισμό τιμής μονάδος του καλωδίου τύπου NHXCH 4x16 Fe 180/Ε 90 διατομής 4x16 mm και των εργασιών Ν/Τ 1/44 και 1/45 της δεύτερης προσφυγής, ενώ παράλληλα με τις αντίστοιχες ως άνω παραδοχές του δεν στέρησε την απόφασή του νόμιμης βάσης, αλλά κατέληξε στο προαναφερόμενο αποδεικτικό πόρισμα του περί τούτων, με σαφείς, πλήρεις και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες, που επιτρέπουν τον αναιρετικό έλεγχο, όσα δε περί του αντιθέτου υποστηρίζει η αναιρεσείουσα με τον έβδομο λόγο αναίρεσης είναι απορριπτέα ως αβάσιμα.

Όσον αφορά όμως την απόρριψη του αιτήματος της ως άνω δεύτερης προσφυγής περί τροποποίησης του 2ου ΑΠΕ, προκειμένου να περιληφθεί σ' αυτόν πρόβλεψη για την επικαλούμενη από την προσφεύγουσα νέα εργασία. "Προμήθεια εξοπλισμού μετατροπής, τάσης για τη λειτουργία του Συστήματος Ηλεκτρονικής Αλληλεξάρτησης των Σιδηροδρομικών Σταθμών με προεκτιμώμενο κόστος 125.000 € ανά τεμάχιο και ποσότητα 9 τεμάχια και συνολική δαπάνη 1.125.000 € πλέον ...

O.E. και αναθεωρήσεως", το Εφετείο παραβίασε πράγματι ευθέως και εκ πλαγίως τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις του άρθρου 43 του π.δ. 609/1985, όπως υποστηρίζει η αναιρεσείουσα, κατ'εκτίμηση του έκτου λόγου της υπό κρίση αίτησής της. Τούτο δε διότι το Εφετείο, χωρίς να διευκρινίζει εάν πρόκειται για αναγκαία εργασία, μη περιλαμβανόμενη στις προηγούμενες υπό στοιχ.

α' και β' περιπτώσεις του άρθρου 43 παρ. 3 π.δ. 609/1985, ώστε η τιμή της συγκεκριμένης εργασίας να καθορίζεται με βάση τα πραγματικά στοιχεία κόστους, που ζήτησε η προσφεύγουσα, προκειμένου να νομιμοποιηθεί εκ των υστέρων η εργασία αυτή με τη σύνταξη ΑΠΕ ή και Π.Κ.Τ.Μ.Ν.Ε και τη σύναψη συμπληρωματικής σύμβασης επαναλαμβάνοντας απλώς τους προβαλλόμενους ισχυρισμούς της προσφεύγουσας, απέρριψε το ως άνω αίτημά της με την αιτιολογία ότι "δεν προσκομίζει αποδεικτικά στοιχεία σχετικά με το κόστος (πραγματικό) της ανωτέρω εργασίας", πριν την τήρηση της οριζόμενης στο άρθρο 43 του π.δ. 609/1985 διαδικασίας, στο πλαίσιο της οποίας θα οφείλεται πλέον και το εργολαβικό αντάλλαγμα, σύμφωνα με όσα έχουν εκτεθεί στη μείζονα σκέψη της παρούσας (ΑΠ. 902/2011, ΣΤΕ 1502/2015).

Ενόψει των εκτεθέντων ο έβδομος λόγος αναίρεσης από τους αριθμ. 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, κατά τα αντίστοιχα σκέλη του, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος και να γίνει δεκτός ο έκτος από τους αριθμ. 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης. Περαιτέρω όλες οι λοιπές αιτιάσεις που περιέχονται στους πρώτο, δεύτερο και έβδομο λόγους αναίρεσης, αναφέρονται αποκλειστικά και μόνο στην εκτίμηση των αποδείξεων από το Δικαστήριο της ουσίας, η οποία, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 561 παρ. 1 ΚΠολΔ, δεν υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου.

Συνεπώς οι λόγοι αυτοί αναίρεσης, κατά το αντίστοιχο μέρος τους, είναι απαράδεκτοι. Κατά το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ ιδρύεται λόγος αναίρεσης της απόφασης, και όταν το δικαστήριο της ουσίας παραβίασε ευθέως κανόνα ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ειδικότερα, το δικαστήριο παραβιάζει τους ερμηνευτικούς κανόνες των δικαιοπραξιών, που εισάγουν οι διατάξεις των άρθρων 173 και 200 ΑΚ, όταν, καίτοι ανελέγκτως διαπιστώνει έστω και εμμέσως, την ύπαρξη κενού ή ασάφειας στις δηλώσεις βούλησης των δικαιοπρακτούντων και εντεύθεν την ανάγκη συμπλήρωσης ή ερμηνείας αυτών, παραλείψει να προσφύγει, για τη συμπλήρωση ή ερμηνεία τους, στις διατάξεις των άρθρων 173 και 200 ΑΚ, που ορίζουν η πρώτη ότι κατά την ερμηνεία της δήλωσης βουλήσεως αναζητείται η αληθινή βούληση χωρίς προσήλωση στις λέξεις και η δεύτερη ότι οι συμβάσεις ερμηνεύονται όπως απαιτεί η καλή πίστη, αφού ληφθούν υπόψη και τα συναλλακτικά ήθη ή προσφεύγει στην εφαρμογή των διατάξεων αυτών, και στη συμπλήρωση ή ερμηνεία της δικαιοπραξίας, καίτοι δέχεται, επίσης ανελέγκτως, ότι η δικαιοπραξία είναι πλήρης και σαφής και δεν έχει ανάγκη συμπλήρωσης ή ερμηνείας (ΑΠ 2197/2007).

Από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται ότι αντικείμενο ερμηνείας είναι η δικαιοπρακτική δήλωση βούλησης στην κανονιστική της μόνο διάσταση, ως φορέα ενός νομικώς κρισίμου νοήματος, ενώ η ύπαρξη των χαρακτηριστικών στοιχείων της συγκεκριμένης δικαιοπραξίας, ως εμπειρικώς διαπιστώσιμων φαινομένων, αποτελεί μόνον αντικείμενο απόδειξης (ΑΠ 1215/20 10, ΑΠ 2219/2014).

Για να είναι δε ορισμένος ο λόγος αναίρεσης για παραβίαση των ερμηνευτικών κανόνων των δικαιοπραξιών των άρθρων 173 και 200 ΑΚ πρέπει να αναγράφεται στο αναιρετήριο, ότι το δικαστήριο της ουσίας, ενώ είχε διαπιστώσει αμέσως ή εμμέσως την ύπαρξη κενού ή αμφιβολίας, δεν προσέφυγε στους ερμηνευτικούς αυτούς κανόνες ή καίτοι δεν είχε διαπιστώσει κενό, παρά ταύτα προσέφυγε στους ανωτέρω ερμηνευτικούς κανόνες, αλλιώς είναι αόριστος και πρέπει να απορριφθεί. (ΑΠ 1210/2008).

Στην προκείμενη περίπτωση, με τον τέταρτο λόγο της αίτησης η αναιρεσείουσα αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση τις από το άρθρο 559 αρ. 1 και 19 πλημμέλειες της ευθείας και εκ πλαγίου παραβίασης των ερμηνευτικών κανόνων των δικαιοπραξιών των άρθρων 173 και 200 ΑΚ, υποστηρίζοντας ότι το Εφετείο, μετά την έμμεση παραδοχή της ύπαρξης κενού και αμφιβολίας ως προς το περιεχόμενο του άρθρου 4.162 του συμβατικού τιμολογίου της επίδικης εργολαβίας, έκρινε ότι περιλαμβάνεται σε αυτό, μεταξύ άλλων, τόσο η δαπάνη προμήθειας του καλωδίου οπτικών ινών, όσο και η δαπάνη εργασίας τοποθέτησης τούτου στο σωλήνα PVC, χωρίς να προσφύγει "στην καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη" αλλά με μοναδικό κριτήριο, ότι η διαφορά τιμής των αναφερόμενων άρθρων και αντίστοιχων εργασιών, φαίνεται στο Δικαστήριο σύμφωνη με αγοραία δεδομένα.

Από το εκτεθέν όμως περιεχόμενο της προσβαλλόμενης απόφασης, προκύπτει ότι το Εφετείο, για τη διαμόρφωση της κρίσης του, ότι στο άρθρο 4.162 του συμβατικού τιμολογίου περιλαμβάνονται, τόσο η δαπάνη προμήθειας του καλωδίου οπτικών ινών, όσο και η δαπάνη της εργασίας τοποθέτησης τούτου εντός του σωλήνα PVC, που αρνείται η προσφεύγουσα επικαλούμενη προς απόδειξη του ισχυρισμού της το άρθρο 4.161 του συμβατικού τιμολογίου της ίδιας εργολαβίας, δεν διαπίστωσε ούτε επομένως την ύπαρξη κενού και ασάφειας στο περιεχόμενο του επίδικου άρθρου 4.162 του συμβατικού τιμολογίου, η κρίση του δε για την απόρριψη του αντίθετου ισχυρισμού της προσφεύγουσας δεν είναι προϊόν αξιολόγησης και ερμηνευτικής αποσαφήνισης του προαναφερόμενου άρθρου, αλλά αποτελεί πραγματική διαπίστωση (οντολογική κρίση) συναχθείσα από την εκτίμηση των μνημονευόμενων στην ίδια απόφαση αποδεικτικών μέσων και άρα μη υποκείμενη σε αναιρετικό έλεγχο (άρθρο 561 παρ. 1 ΚΠολΔ).

Επομένως ο προαναφερόμενος τέταρτος λόγος αναίρεσης, που στηρίζεται στην ανακριβή προϋπόθεση ότι το Εφετείο διαπίστωσε την ύπαρξη κενού ή ασάφειας σε κρίσιμες δηλώσεις βουλήσεως των διαδίκων, είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, γιατί με αυτόν, υπό την επίκληση πλημμέλειας από το άρθρο 559 αρ. 1 και 19 του ΚΠολΔ πλήττεται η ανέλεγκτη περί πραγμάτων κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας.

Τέλος, η καταψήφιση στη δικαστική δαπάνη του διαδίκου που νικήθηκε, δεν έχει ανάγκη ειδικής αιτιολογίας και είναι συνέπεια της αρχής της ήττας (άρθρο 176 ΚΠολΔ), ενώ ο συμψηφισμός εν όλω ή εν μέρει της δικαστικής δαπάνης λόγω ιδιαίτερης δυσχέρειας που εμφανίζει η ερμηνεία του κανόνα δικαίου που εφαρμόστηκε, απόκειται στην κυριαρχική κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, που δεν ελέγχεται αναιρετικά (ΑΠ 1 533/2008).) Στην προκείμενη περίπτωση με τον τελευταίο όγδοο λόγο της αίτησης η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται ότι με την προσβαλλόμενη απόφαση καταδικάστηκε στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσίβλητης αντιδίκου της από 280.000 ευρώ, κατ' άρθρο 176 Κ.Πολ.Δ., ενώ έπρεπε κατ' εφαρμογή του άρθρου 179 ΚΠολΔ, να συμψηφιστούν εν όλω τα δικαστικά έξοδα λόγω εύλογης αμφιβολίας για την έκβαση της δίκης και ιδιαίτερης δυσχέρειας στην ερμηνεία των κανόνων δικαίου που εφαρμόστηκαν.

Ο λόγος αυτός αναίρεσης από το άρθρο 559 αρ. 1 και 19 του Κ.Πολ.Δ. πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος, αφού, κατά τα - προεκτιθέμενα, η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας περί του συμψηφισμού εν όλω ή εν μέρει της δικαστικής δαπάνης λόγω εύλογης αμφιβολίας για την έκβαση της δίκης ή ιδιαίτερης δυσχέρειας που εμφανίζει η ερμηνεία των κανόνων δικαίου, δεν απαιτείται να αιτιολογηθεί ειδικά, ούτε υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου, η δε επιβολή δικαστικής δαπάνης σε βάρος του ηττηθέντος διαδίκου απόκειται στην κυριαρχική εξουσία του Δικαστηρίου της ουσίας, η οποία επίσης δεν ελέγχεται αναιρετικά.

Δηλαδή, εφόσον το Εφετείο βεβαιώνει στην απόφασή του,ότι συντρέχει περίπτωση εφαρμογής του άρθρου 176 ΚΠολΔ και όχι του άρθρου 179 ΚΠολΔ, η περί αυτού κρίση του είναι ανέλεγκτη κατ' άρθρ. 561 αρ. 1 ΚΠολΔ.

Εξάλλου, η καταδίκη της ηττηθείσας προσφεύγουσας στη δικαστική δαπάνη της αντιδίκου της, υπολογιζόμενη, κατά τις διατάξεις του Κώδικα Δικηγόρων, όπως ίσχυε στο χρόνο δημοσίευσης της προσβαλλόμενης απόφασης, με βάση το συνολικό αντικείμενο των προσφυγών της, που υπερβαίνει το ποσό των 17.000.000 ευρώ, δεν αντίκειται στις διατάξεις των άρθρων 20, 25 του Σ. και 6 της ΕΣΔΑ, όπως αβάσιμα υποστηρίζει η προσφεύγουσα και ο ίδιος, κατά το οικείο σκέλος του, από το άρθρο 559 αρ. 1 και 19 Κ.Πολ.Δ., όγδοος λόγος αναίρεσης της προσβαλλόμενης απόφασης για παράβαση των ανωτέρω διατάξεων, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος (ΑΠ 461/2017).

Κατ' ακολουθία των ανωτέρω πρέπει η υπό κρίση αίτηση να γίνει δεκτή ως προς τους πέμπτο και έκτο λόγους της και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση κατά το μέρος που απέρριψε τα αιτήματα της υπ' αρ. ΒΑΒ 302/2006 δεύτερης προσφυγής της αναιρεσείουσας όπως συμπεριληφθούν στο 2ο ΑΠΕ α) η επιπλέον ποσότητα της Ν.Τ. 1/33 "φόρτωση των σκύρων" 406.547,38 μ3 και η αντίστοιχη δαπάνη 142.291,58 € και η επιπλέον ποσότητα της Ν.Τ. 1/34 "μεταφορά των σκύρων" 14.439.293,51 μ3 και η αντίστοιχη δαπάνη 3.754.216,31 € πλέον Γ.Ε.

Και Ο.Ε. και αναθεωρήσεως, β) η νέα εργασία "Προμήθεια εξοπλισμού μετατροπής τάσης για τη λειτουργία του Συστήματος της Ηλεκτρονικής Αλληλεξάρτησης των Σιδηροδρομικών Σταθμών" με προεκτιμώμενο κόστος 125.000 € ανά τεμάχιο και ποσότητα 9 τεμ. (ένα τεμάχιο ανά σταθμό) και η συνολική δαπάνη 1.125.000 € πλέον Γ.Ε.

Και Ο.Ε. και αναθεωρήσεως. Στη συνέχεια πρέπει η υπόθεση να παραπεμφθεί, κατά τούτο, για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, αφού είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση, κατά την παράγραφο 3 του άρθρου 580 ΚΠολΔ, όπως η παράγραφος αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 65 του ν. 4139/2013.

Περαιτέρω, πρέπει να διαταχθεί, κατά την παράγραφο 4 του άρθρου 495 ΚΠολΔ, που προστέθηκε με το άρθρο 12 παρ. 2 του ν. 4055/2012, η απόδοση στην αναιρεσείουσα του παραβόλου των τριακοσίων (300) ευρώ, που καταβλήθηκε από αυτή με τα παράβολα του Δημοσίου και του ΤΑΧ.ΔΙΚ, όπως αυτά αναφέρονται στην υπ' αρίθμ. 897/2013 έκθεση κατάθεσης της αίτησης αναίρεσης, που συντάχθηκε από τη γραμματέα του Εφετείου Αθηνών.

Τέλος, η αναιρεσίβλητη, λόγω της μερικής ήττας της, πρέπει να καταδικαστεί σε μέρος των δικαστικών εξόδων της αναιρεσείουσας σύμφωνα με το σχετικό νόμιμο αίτημα της τελευταίας (άρθρα 176, 178 παρ. 1, 183, 189 παρ. 1 και 191 παρ. 2 ΚΠολΔ), όπως ορίζεται ειδικότερα στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αριθμ. 5308/2013 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, κατά το αναφερόμενο στο σκεπτικό μέρος της.

Παραπέμπει, κατά τούτο, την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο παραπάνω Εφετείο, που θα συγκροτηθεί, από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση.

Διατάσσει την απόδοση στην αναιρεσείουσα του παραβόλου των τριακοσίων (300) ευρώ, που καταβλήθηκε από αυτή.

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη σε μέρος των δικαστικών εξόδων της αναιρεσείουσας που ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων (2.000) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 7 Μαΐου 2018.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ και νυν Πρόεδρος του Αρείου Πάγου

Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 13 Μαρτίου 2019.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ

Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ