287/2016 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 287 / 2016 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 287/2016

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2’ Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Κωνσταντίνο Τσόλα, Δημήτριο Κράνη, Αντώνιο Ζευγώλη και Εμμανουήλ Κλαδογένη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 23 Νοεμβρίου 2015, με την παρουσία και της γραμματέως, Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Ελληνικού Δημοσίου που εκπροσωπείται νόμιμα από τον Υπουργό Οικονομίας και Οικονομικών και εν προκειμένω και από την Προϊσταμένη της Κτηματικής Υπηρεσίας Κερκύρας, που κατοικοεδρεύουν στην … και την…, αντιστοίχως, εκπροσωπήθηκαν δε από την Ευφροσύνη Μπερνικόλα, Νομικό Σύμβουλο του Κράτους, με δήλωση κατ’ άρθρο 242 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ.

Της αναιρεσιβλήτου: Ανώνυμης Εταιρείας που εδρεύει στους ... με την επωνυμία "... Κ. Α.Ε.", όπως νόμιμα εκπροσωπείται, η οποία δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 17-6-2004 ανακοπή της ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Κέρκυρας. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 272/2005 του ίδιου Δικαστηρίου και 81/2010 του Εφετείου Κέρκυρας.

Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητά το αναιρεσείον με την από 2-1-2013 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, παραστάθηκε μόνο το αναιρεσείον, όπως σημειώνεται πιο πάνω.

Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης, Δημήτριος Κράνης, ανέγνωσε την από 24-2-2015 έκθεση του κωλυομένου να μετάσχει στη σύνθεση του παρόντος Δικαστηρίου Αρεοπαγίτη Χρυσόστομου Ευαγγέλου, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1. Από τις διατάξεις των άρθρ. 108, 110§2, 498§1, 568§§1-3 και 576§§1-3 ΚΠολΔ προκύπτει ότι αν κατά τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης δεν εμφανισθεί ή εμφανισθεί αλλά δεν μετάσχει με τον προσήκοντα τρόπο σ’ αυτή κάποιος διάδικος, το δικαστήριο ερευνά αυτεπαγγέλτως ποιος από τους διαδίκους επέσπευσε τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης και αν μεν τη συζήτησή της επέσπευσε εγκύρως ο απολειπόμενος διάδικος κλητεύοντας νόμιμα και εμπρόθεσμα τους λοιπούς ή κλητεύθηκε ο ίδιος νόμιμα και εμπρόθεσμα από τον επισπεύδοντα τη συζήτηση άλλο διάδικο, η υπόθεση συζητείται σαν να ήταν παρόντες όλοι οι διάδικοι, διαφορετικά, αν δηλαδή δεν προκύπτει έγκυρη επίσπευση της συζήτησής της ή δεν μπορεί να διαπιστωθεί ποιος διάδικος επέσπευσε τη συζήτησή της, αυτή κηρύσσεται απαράδεκτη ως προς όλους τους διαδίκους και η υπόθεση επαναφέρεται για συζήτηση με νέα κλήση Εξ άλλου κατά τις διατάξεις του άρθρ. 226§4εδ(γ)και (δ) ΚΠολΔ, που εφαρμόζονται και στην αναιρετική δίκη [άρθρ. 575§1εδ(β) ΚΠολΔ], αν η συζήτηση αναβληθεί, ο γραμματέας οφείλει αμέσως μετά το τέλος της συνεδρίασης να μεταφέρει την υπόθεση στη σειρά των υποθέσεων που πρέπει να συζητηθούν κατά τη δικάσιμο που ορίσθηκε, κατά την οποία δεν χρειάζεται νέα κλήση του διαδίκου προς εμφάνιση και η αναγραφή της υπόθεσης στο πινάκιο ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων. Ωστόσο κατά την έννοια των τελευταίων αυτών διατάξεων, η αναβολή της υπόθεσης και η αναγραφή της στο πινάκιο του δικαστηρίου για τη μετ’ αναβολή δικάσιμο ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων για τη δικάσιμο αυτή και επομένως δεν χρειάζεται νέα κλήση του απολειπόμενου κατ’ αυτή διαδίκου, εφόσον αυτός είτε είχε επισπεύσει ο ίδιος τη συζήτηση της υπόθεσης κατά την αρχική δικάσιμο είτε είχε νόμιμα κλητευθεί να παραστεί κατά την αρχική δικάσιμο είτε είχε σε κάθε περίπτωση νόμιμα παραστεί κατ’ αυτή, οπότε με τη νόμιμη παράστασή του χωρίς εναντίωσή του καλύφθηκε η τυχόν ακυρότητα της κλήτευσής του για την αρχική δικάσιμο. Διαφορετικά η αναβολή της υπόθεσης και η αναγραφή της στο πινάκιο του δικαστηρίου για τη μετ’ αναβολή δικάσιμο δεν ισχύει ως κλήτευση του απολειπόμενου κατ’ αυτή διαδίκου. Στη συγκεκριμένη περίπτωση προκύπτει από την προσκομιζόμενη από το αναιρεσείον Ελληνικό Δημόσιο υπ’ αριθ. ... /25.11.2014 έκθεση της δικαστικής επιμελήτριας στο Πρωτοδικείο Κέρκυρας Ν. Δ. ότι με εντολή του Ελληνικού Δημοσίου, που επέσπευσε τη συζήτηση της κρινόμενης αίτησης για αναίρεση της υπ’ αριθ. 81/2010 απόφασης του Εφετείου Κέρκυρας, επιδόθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα στην αναιρεσίβλητη ακριβές αντίγραφο του δικογράφου της αίτησης αναίρεσης με πράξη κατάθεσής της στη γραμματεία του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου και προσδιορισμένο χρόνο συζήτησής της στο Α2 Τμήμα του Αρείου Πάγου με αριθμό πινακίου … τη δικάσιμο της 9.3.2015, κατά την οποία αυτή κλήθηκε να παραστεί (άρθρ. 122§1, 123, 126§1α, 128§4, 230§2, 498§§2&3, 568§4 ΚΠολΔ). Κατά την εν λόγω δικάσιμο, όπως προκύπτει από τα σχετικά πρακτικά συνεδρίασης του Δικαστηρίου, η υπόθεση αναβλήθηκε για τη δικάσιμο της 23.11.2015, που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας απόφασης, κατά την οποία η αναιρεσίβλητη όφειλε να παραστεί χωρίς άλλη κλήση, αφού η αναβολή της υπόθεσης από το πινάκιο, με δεδομένο ότι είχε νόμιμα κλητευθεί κατά την αρχική δικάσιμο, επέχει θέση κλήτευσής της για τη νέα δικάσιμο. Όμως η αναιρεσίβλητη δεν παρέστη κατά τη δικάσιμο αυτή στο ακροατήριο του Δικαστηρίου κατά την εκφώνηση της υπόθεσης στη σειρά της από το πινάκιο, όπως αυτό προκύπτει από τα ταυτάριθμα με την παρούσα απόφαση πρακτικά συνεδρίασης του Δικαστηρίου, γι’ αυτό πρέπει να δικασθεί ερήμην, αλλά να προχωρήσει η συζήτηση σαν να ήταν και αυτή παρούσα. 2. Με την κρινόμενη αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (άρθρ. 686 - 703 ΚΠολΔ) υπ’ αριθ. 81/2010 τελεσίδικη απόφαση του Εφετείου Κέρκυρας, η οποία απέρριψε στην ουσία την από 15.4.2008 έφεση του αναιρεσείοντος Ελληνικού Δημοσίου κατά της υπ’ αριθ. 272/2005 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Κέρκυρας, που είχε προηγουμένως δεχθεί την από 17.6.2004 ανακοπή της αναιρεσίβλητης και ακύρωσε το υπ’ αριθ. 670/13.5.2014 πρωτόκολλο αποζημίωσης για αυθαίρετη χρήση δημόσιου ρέματος, που εξέδωσε σε βάρος της ο Προϊστάμενος της Κτηματικής Υπηρεσίας Κέρκυρας για ποσό 33.978,88 ευρώ. Η αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρ. 552, 553, 556, 558, 564, 566§1 ΚΠολΔ), είναι συνεπώς παραδεκτή (άρθρ. 577§1 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί ως προς τους λόγους της (άρθρ. 577§3 ΚΠολΔ), αφού ναι μεν η διάταξη του άρθρ. 699 ΚΠολΔ απαγορεύει την άσκηση ένδικων μέσων κατά των αποφάσεων που δέχονται ή απορρίπτουν αιτήσεις ασφαλιστικών μέτρων, όμως η απαγόρευση αυτή δεν αφορά τη διαδικασία, δηλαδή την πορεία της δίκης μέχρι την έκδοση της απόφασης, αλλά τα κατ’ αυτής ένδικα μέσα και άρα δεν ισχύει όταν δεν πρόκειται στην πραγματικότητα για αποφάσεις ασφαλιστικών μέτρων, αλλά για αποφάσεις που λύνουν οριστικά τη διαφορά σε υποθέσεις που για λόγους ταχύτητας και μόνον παραπέμφθηκαν στη διαδικασία των άρθρ. 686επ. ΚΠολΔ προς οριστική επίλυση, όπως είναι και η παρούσα υπόθεση, στο πλαίσιο της οποίας κατά τις διατάξεις του άρθρ. 115 του από 11/12.11.1929 διατάγματος περί διοικήσεως δημοσίων κτημάτων, σε συνδυασμό και με τις διατάξεις των άρθρ. 1εδ(ε)&(στ), 3§§1&2, 4 και 39§1 του ΕισΝΚΠολΔ, που ορίζουν ήδη ως εφαρμοστέα τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, τέμνεται οριστικά κατά τη διαδικασία αυτή η διαφορά ως προς την οφειλή και το ποσό της αποζημίωσης για κατάληψη δημόσιας έκτασης (Ολ ΑΠ 21, 22 και 38/ 2002? ΑΠ 481/2008? 1945/2009? 67/2012? 374/2012? 379/2013). Βέβαια με ρητή διάταξη μπορεί και στις υποθέσεις αυτές να αποκλεισθεί η άσκηση ένδικων μέσων, με δεδομένο ότι η άσκησή τους δεν έχει συνταγματική κατοχύρωση, αφού ναι μεν το άρθρ. 20§1 του Συντάγματος επιβάλλει στην Πολιτεία την υποχρέωση παροχής στους πολίτες ένδικης έννομης προστασίας προς επίλυση των ιδιωτικών διαφορών τους, αναγνωρίζοντας σ’ αυτούς αντίστοιχο δημόσιο δικαίωμα, όμως στο νομοθέτη εναπόκειται, κατ’ αρχήν, να κρίνει αν, πόσα και ποια ένδικα μέσα θα χορηγήσει, καθώς και για ποιους λόγους, συνεκτιμώντας ενδεχομένως την αξία του αντικειμένου της διαφοράς και το είδος της διαδικασίας με την οποία η υπόθεση δικάζεται, ενώ το ίδιο ισχύει και στο πλαίσιο της ΕΣΔΑ (κύρωση με το ν.δ/γμα 53/1974), που αναγνωρίζει μεν με το άρθρ. 6§1 το δικαίωμα στα πρόσωπα για δικαστική επίλυση των ιδιωτικών διαφορών τους σε συνθήκες δίκαιης δίκης, στην έννοια όμως αυτής δεν περιλαμβάνεται και η πρόβλεψη οπωσδήποτε ένδικων μέσων (ΑΠ 805/2001? 1289/2011). Ήδη με το άρθρ. 326§3 του ν. 4072/2012, που άρχισε να ισχύει από 11.4.2012, αντικαταστάθηκαν τα εδάφια δέκατο και ενδέκατο του άρθρ. 115 του από 11/12.11.1929 διατάγματος, που προστέθηκαν με το άρθρ. 20§1 του α.ν. 1540/1938, όπως αντικαταστάθηκαν με το άρθρ. 6§1 του α.ν. 1331/1949, και ρητά επαναλήφθηκε η απαγόρευση της άσκησης ένδικων μέσων κατά των αποφάσεων που εκδίδονται επί ανακοπών κατά των πρωτοκόλλων αποζημίωσης για αυθαίρετη χρήση δημόσιων κτημάτων, η οποία υπάρχει και στο αρχικό κείμενο του ως άνω άρθρου, θεωρήθηκε όμως ότι καταργήθηκε μετά την εισαγωγή του ΚΠολΔ. Ωστόσο η ρύθμιση αυτή δεν καταλαμβάνει και την παρούσα υπόθεση, αφού κατά τη διάταξη του άρθρ. 24§1 του ΕισΝΚΠολΔ, που έχει γενική ισχύ, εφόσον δεν υπάρχει ειδικότερη ρύθμιση, το παραδεκτό των ένδικων μέσων κρίνεται σύμφωνα με το νόμο που ισχύει κατά το χρόνο δημοσίευσης της προσβαλλόμενης απόφασης, η οποία στη συγκεκριμένη περίπτωση δημοσιεύτηκε σε προηγούμενο χρόνο (ΑΠ 929/2014). 3. Με τις διατάξεις του άρθρ. 115 του από 11/12.11.1929 διατάγματος, που εκδόθηκε κατ’ εξουσιοδότηση του άρθρ. 2 του ν. 4266/1929, όπως το άρθρ. 115 αντικαταστάθηκε με το άρθρ. 5 του ν. 5895/33 και ακολούθως τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε με τα άρθρ. 20 του α.ν. 1540/38, 10 του α.ν. 1919/39, 6§1 του α.ν. 1331/1949, 2 του α.ν. 1925/51, 1 του β.δ. 619/1965 και 5§4 του α.ν. 263/1968, ορίζεται, μεταξύ άλλων, ότι σε βάρος εκείνων, οι οποίοι χωρίς συμβατική σχέση καρπώνονται ή κάνουν χρήση δημόσιων κτημάτων ή κτημάτων των οποίων τη νομή ή κατοχή έχει με οποιαδήποτε σύμβαση το Δημόσιο, βεβαιώνεται, κατά την κρίση αγαθού ανδρός και για το χρονικό διάστημα που έκαναν χρήση, αποζημίωση με πρωτόκολλο, το οποίο κοινοποιείται σε αυτόν που καρπώνεται ή χρησιμοποιεί το ακίνητο και ο οποίος δικαιούται να ασκήσει μέσα σε ένα μήνα ανακοπή στον ειρηνοδίκη ή στον πρόεδρο πρωτοδικών, ανάλογα με το ποσό της αποζημίωσης, αυτοί δε, κρίνοντας εκ των ενόντων, ακυρώνουν ή επικυρώνουν το πρωτόκολλο ή περιορίζουν την αποζημίωση, η απόφασή τους, όμως, αν με την ανακοπή αμφισβητείται αυτό τούτο το δικαίωμα του Δημοσίου, δεν ασκεί καμία επιρροή στη δίκη για το δικαίωμα, που θα κινηθεί ενδεχομένως στο αρμόδιο δικαστήριο, δηλαδή η έκβαση της κύριας δίκης είναι ανεξάρτητη από την τύχη του πρωτοκόλλου, το οποίο αν δεν ανακοπεί εμπρόθεσμα ή αν επικυρωθεί ή μεταρρυθμιστεί στη δίκη επί της ανακοπής εκτελείται κατά τον ΚΕΔΕ. Ήδη, μετά την εισαγωγή του ΚΠολΔ, αρμοδιότητα για την εκδίκαση της ως άνω ανακοπής έχει, κατά τις προαναφερθείσες διατάξεις των άρθρ. 1εδ(ε)&(στ), 3§§1&2, 4, 24§1 και 39§1 του ΕισΝΚΠολΔ, το μονομελές πρωτοδικείο σε πρώτο βαθμό (ΟλΑΠ 5/1985? 67/2012? 1408/2012) και το εφετείο σε δεύτερο. Η αρμοδιότητα του μονομελούς πρωτοδικείου επιβεβαιώθηκε και με το άρθρ. 326§3 του ν. 4072/2012, με το οποίο ορίστηκε ακόμη ότι αν η εκδιδόμενη απόφαση ακυρώσει το πρωτόκολλο για λόγους που αφορούν την κυριότητα ή τη νομή του κτήματος, ο ανακόπτων οφείλει να ασκήσει τακτική αγωγή μέσα σε προθεσμία ενενήντα ημερών από την επίδοση της απόφασης, αλλιώς το πρωτόκολλο παραμένει σε ισχύ και εκτελείται. Η αποζημίωση για την αυθαίρετη κάρπωση ή χρήση δημόσιου κτήματος ή κτήματος που βρίσκεται στη νομή ή κατοχή του Δημοσίου με οποιαδήποτε σύμβαση έχει το χαρακτήρα ανταλλάγματος για την ωφέλεια που η αυθαίρετη κάρπωση ή χρήση του κτήματος αποφέρει σε εκείνον που την κάνει, δηλαδή ανταλλάγματος που οφείλει να είναι ανάλογο μ’ αυτό που θα απέφερε η εκμίσθωση του κτήματος, νοείται δε ως χρήση του κτήματος όχι η απλή κατοχή του, έστω και αν αυτή προσφέρει τη δυνατότητα κάρπωσης του κτήματος, αλλά η λήψη ωφελειών από την πραγματική κάρπωση και χρήση του κτήματος (ΑΠ 478/2004? 541/2006? 929/2014). Στη συγκεκριμένη περίπτωση προκύπτει από την παραδεκτή, κατά το άρθρ. 561§2 ΚΠολΔ, επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης ότι αυτή δέχθηκε, μεταξύ άλλων, ως προς την ουσία της υπόθεσης και τα ακόλουθα: "Η ανακόπτουσα εταιρεία (αναιρεσίβλητη), η οποία εκμεταλλεύεται ξενοδοχείο στη θέση "..." της ... του Νομού Κέρκυρας, ζήτησε με την από 28.4.1995 αίτησή της προς τη Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση Κέρκυρας/Διεύθυνση Τεχνικών Υπηρεσιών την άδεια να προβεί σε διευθέτηση της κοίτης και των πρανών του παρακείμενου ρέματος επί των ορίων του ξενοδοχείου της, για το λόγο ότι αφενός μεν έπρεπε να εξασφαλίσει τη σωματική ακεραιότητα των πελατών του ξενοδοχείου της, αφετέρου δε έπρεπε να εξασφαλίσει την ακεραιότητα της ιδιοκτησίας της. Επί της αιτήσεως αυτής εκδόθηκε η με αριθμό ΤΥ/4818/2.4.1998 απόφαση της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Κέρκυρας/Διεύθυνση Τεχνικών Υπηρεσιών, με την οποία χορηγήθηκε σ’ αυτήν άδεια διευθέτησης της ως άνω αναφερόμενης κοίτης και των πρανών του ρέματος, σύμφωνα με τα συνημμένα σχέδια, υπό τις προϋποθέσεις 1) ότι δεν θα παραβλάπτεται η δίαιτα των υδάτων, η δημόσια υγεία και δεν θα επέλθει βλάβη σε δικαιώματα τρίτων και 2) ότι η κατασκευή του δεν θα εκτείνεται πέραν της γραμμής της παραλίας και του αιγιαλού. Ακολούθως η ανακόπτουσα ζήτησε και έλαβε την με αριθμό 188/1998 οικοδομική άδεια "για κατασκευή τοιχίου διευθέτησης κοίτης και των πρανών ρέματος". Καθ’ υπέρβαση όμως της ανωτέρω άδειας, η ανακόπτουσα προέβη αυθαίρετα στην εκτροπή τμήματος του ρέματος σε μήκος 58,80 m και της κοίτης του και στην κατασκευή τοιχίου και πυθμένα από οπλισμένο σκυρόδεμα, επ’ αυτού δε τοποθέτησε προκατασκευασμένες πλάκες (κινητές) από οπλισμένο σκυρόδεμα κάλυψης 256 m2, με αποτέλεσμα το φυσικό ρέμα να επιχωθεί..., καταλαμβάνοντας με τον τρόπο αυτό το ρέμα κατά την ανωτέρω έκταση. Ακολούθησε η έκδοση του ΚΥ... 4.6.1998 πρωτοκόλλου διοικητικής αποβολής της Κτηματικής Υπηρεσίας Νομού Κέρκυρας και στη συνέχεια, στις 23.10.1998, έγγραφο της ίδιας Υπηρεσίας, με το οποίο αυτή ζητούσε από την ανακόπτουσα την άμεση αποκατάσταση του ρέματος στην πρότερη μορφή του, για την αποφυγή δυσάρεστων φαινομένων, εν όψει και των βροχοπτώσεων κατά τη χειμερινή περίοδο. Με το υπ’ αριθ. ΚΥ.../2.12.2004 έγγραφο της ίδιας ως άνω Υπηρεσίας διαπιστώθηκε, κατόπιν διενεργηθείσας νέας αυτοψίας, στις 28.11.2002, ότι δεν υφίστατο πλέον η κατάληψη του ρέματος από μπάζα, σε έκταση 256 m2, που αναφέρεται στο ανωτέρω πρωτόκολλο διοικητικής αποβολής και ότι η μορφή του ρέματος έχει επανέλθει στην προηγούμενη φυσική της κατάσταση". Με βάση τα ανωτέρω το Εφετείο έκρινε ότι "πιθανολογήθηκε μεν η κατάληψη και κατοχή του ως άνω δημόσιου κτήματος (ρέματος) από την ανακόπτουσα κατά την αναφερόμενη ως άνω έκταση, καθ’ υπέρβαση της εκδοθείσας οικοδομικής άδειας, για την οποία (κατάληψη) ορθά εκδόθηκε και πρωτόκολλο διοικητικής αποβολής, όμως δεν πιθανολογήθηκε ότι αυτή (ανακόπτουσα) αποκόμισε οποιαδήποτε ωφέλεια, χωρίς νόμιμη αιτία, από την κάρπωση και χρήση αυτού, ώστε να έχει εναντίον της το καθ’ ου Ελληνικό Δημόσιο αξίωση προς απόδοση του πλουτισμού με περαιτέρω δυνατότητα έκδοσης πρωτοκόλλου αποζημίωσης για αυθαίρετη χρήση δημόσιου κτήματος". Έτσι που έκρινε το Εφετείο και απέρριψε την έφεση του αναιρεσείοντος Ελληνικού Δημοσίου κατά της πρωτόδικης απόφασης που είχε κρίνει με όμοιο τρόπο, δεν παραβίασε, αλλά ορθά, κατά τις νομικές σκέψεις που προηγήθηκαν, ερμήνευσε και εφάρμοσε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις του άρθρ. 115 του από 11/12.11.1929 διατάγματος, ενώ απρόσφορη είναι η επίκληση από το αναιρεσείον Ελληνικό Δημόσιο των άρθρ. 2§1 του α.ν. 263/1968 "περί τροποποιήσεως και συμπληρώσεως των διατάξεων περί δημοσίων κτημάτων", καθώς και 2 και 13 του ν. 2971/2001 "περί αιγιαλού και παραλίας", είναι δε αβάσιμα τα αντίθετα που υποστηρίζονται με τον πρώτο λόγο της αίτησης αναίρεσης και πρέπει να απορριφθεί ο λόγος αυτός, με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη εφετειακή απόφαση πλημμέλεια από τον αριθμό 1 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ. 4. Κατά τη διάταξη του άρθρ. 690§1 ΚΠολΔ, σε υποθέσεις που αφορούν ασφαλιστικά μέτρα είναι υποχρεωτική η προαπόδειξη και αρκεί η πιθανολόγηση των ισχυρισμών. Η πιθανολόγηση ή ατελής απόδειξη αφορά σε ζήτημα διαδικασίας της σχετικής δίκης και σημαίνει μικρότερο βαθμό πεποίθησης ως προς τα αποδεικτέα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αρκεί να κρίνονται απλώς πιθανά από τον δικαστή προκειμένου να παρασχεθεί η ζητούμενη δικαστική προστασία (ΑΠ 282/1972). Η ρύθμιση δικαιολογείται κατ’ αρχήν από τον παρακολουθηματικό χαρακτήρα των ασφαλιστικών μέτρων, αλλά και από την ταχύτητα της διαδικασίας και συνδυάζεται με τον κανόνα του άρθρ. 347 ΚΠολΔ. Αποδεσμεύεται έτσι ο δικαστής από τις διατάξεις που ισχύουν στη διαγνωστική δίκη για την αποδεικτική διαδικασία, τα αποδεικτικά μέσα και τη δύναμή τους (πρβλ. ΑΠ 250/1970) και λαμβάνει υπόψη του και εκτιμά ελεύθερα οποιοδήποτε μέσο κρίνει πρόσφορο (ΑΠ 1675/1995? 1284/2004). Το ίδιο ισχύει, δηλαδή αρκεί η πιθανολόγηση, και στις υποθέσεις οριστικής δικαστικής προστασίας, όπως η παρούσα, που για λόγους ταχύτητας, μολονότι δεν αφορούν τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων, δικάζονται κατά τη σχετική διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, αφού με διαφορετική άποψη φαλκιδεύεται ο σκοπός της παραπομπής τους στη διαδικασία αυτή (βλ. και ΑΠ 1284/ 2004? 1857/2011), βασικό γνώρισμα της οποίας είναι ακριβώς η πιθανολόγηση των κρίσιμων περιστατικών. Εξ άλλου λόγος αναίρεσης ιδρύεται κατά το άρθρ. 559 αριθ. 10 ΚΠολΔ και αν το δικαστήριο παρά το νόμο δέχτηκε πράγματα που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης ως αληθινά χωρίς απόδειξη. Ο λόγος αυτός ιδρύεται και όταν το δικαστήριο της ουσίας αρκέσθηκε σε πιθανολόγηση, ενώ απαιτείται από το νόμο πλήρης απόδειξη, αφού στην περίπτωση αυτή δέχεται ουσιώδεις πραγματικούς ισχυρισμούς ως αληθινούς χωρίς την αξιούμενη από το νόμο πλήρη απόδειξη αυτών (ΑΠ 1382/1995? 499/2007). Στη συγκεκριμένη περίπτωση το Εφετείο προκειμένου να απορρίψει την έφεση του αναιρεσείοντος Ελληνικού Δημοσίου έκρινε ότι "πιθανολογήθηκε μεν η κατάληψη και κατοχή του δημόσιου κτήματος (ρέματος) από την ανακόπτουσα κατά την αναφερόμενη έκταση των 256 m2..., όμως δεν πιθανολογήθηκε ότι αυτή (ανακόπτουσα) αποκόμισε οποιαδήποτε ωφέλεια, χωρίς νόμιμη αιτία, από την κάρπωση και χρήση αυτού, ώστε να έχει εναντίον της το καθ’ ου Ελληνικό Δημόσιο αξίωση προς απόδοση του πλουτισμού με δυνατότητα έκδοσης πρωτοκόλλου αποζημίωσης για αυθαίρετη χρήση δημόσιου κτήματος". Με το δεύτερο λόγο της αίτησης αναίρεσης αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση του Εφετείου η πλημμέλεια ότι παρά το νόμο αρκέσθηκε σε πιθανολόγηση, των κρίσιμων περιστατικών της υπόθεσης, ενώ αναγκαία από το νόμο ήταν η πλήρης απόδειξη. Σύμφωνα όμως με τις νομικές σκέψεις που προηγήθηκαν, ο λόγος αυτός της αίτησης αναίρεσης από τον αριθμό 10 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί. Συνακόλουθα η αίτηση αναίρεσης πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της, ενώ λόγω της ερημοδικίας της αναιρεσίβλητης δεν θα επιδικαστεί σε βάρος του ηττηθέντος στη δίκη αναιρεσείοντος δικαστική δαπάνη.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 2 Ιανουαρίου 2013 αίτηση του αναιρεσείοντος Ελληνικού Δημοσίου για αναίρεση της υπ’ αριθ. 81/2010 απόφασης του Εφετείου Κέρκυρας.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 9 Δεκεμβρίου 2015.

Δημοσιεύθηκε, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 5 Απριλίου 2016.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ