282/2019 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 282 / 2019 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 282/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ασπασία Μαγιάκου, Προεδρεύουσα Αρεοπαγίτη, Πέτρο Σαλίχο, Ιωάννη Φιοράκη, Παρασκευή Καλαϊτζή - Εισηγήτρια και Γεώργιο Παπανδρέου Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, την 7η Νοεμβρίου 2018 με την παρουσία και της γραμματέως Σπυριδούλας Τζαβίδη, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Μ. Ρ. του Γ., συζύγου Σ. Σ., κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο Ιωάννη Σαλταμανίκα, με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ. Του αναιρεσίβλητου: Ι. Ρ. του Π., ο οποίος δεν παραστάθηκε. Στο σημείο αυτό η συνήγορος Χαρίκλεια Δεκαβάλλα δήλωσε ότι ο αναιρεσίβλητος απεβίωσε την 15-5-2017 και τη βιαίως διακοπείσα δίκη συνεχίζει η Α. χήρα Ι. Ρ. το γένος Β. Ρ., κάτοικος ..., ως καθολική διάδοχος του αποβιώσαντος αναιρεσίβλητου, η οποία εκπροσωπείται από την ως άνω πληρεξουσία δικηγόρο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 30-8-2013 αγωγή του ήδη αναιρεσίβλητου που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Σύρου. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 240ΤΜ/2014 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου, 108/2017 του Μονομελούς Εφετείου Αιγαίου. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 25-10-2017 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η πληρεξούσια της συνεχίζουσας τη δίκη Α. Ρ., ζήτησε την απόρριψη της αίτησης αναίρεσης και την καταδίκη της αντιδίκου στη δικαστική δαπάνη .

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

I.Κατά τις διατάξεις των άρθρων 1118, 1119 και 1121 ΑΚ επί ακινήτου μπορεί να αποκτηθεί εμπράγματο δικαίωμα υπερ του εκάστοτε κυρίου άλλου ακινήτου, ου να του παρέχει κάποια ωφέλεια, δηλαδή πραγματική δουλεία, όπως είναι και η δουλεία οδού. Η σύσταση του εμπραγμάτου αυτού δικαιώματος μπορεί να γίνει και με έκτακτη χρησικτησία, ως προς την οποία εφαρμόζονται αναλόγων οι διατάξεις για την κτήση κυριότητος ακινήτων με έκτακτη χρησικτησία, ως προς την ποία εφαρμόζονται αναλόγως οι διατάξεις για την κτήση κυριότητος ακινήτων με έκτακτη χρησικτησία.

Από τις διατάξεις αυτές σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 1045, 974 και 975 ΑΚ συνάγεται ότι η φυσική εξουσία επί ακινήτων επί συνεχή εικοσαετία, επιφέρει την κτήση μεν της κυριότητος με έκτακτη χρησικτησία, αν είναι καθολική, περιλαμβάνει δηλαδή όλες τις χρησιμότητες του πράγματος και ασκείται με διάνοια κυρίου (νομή) κτήση δε πραγματικής δουλείας αν είναι μερική, περιλαμβάνει δηλαδή μία ή ορισμένες μόνο χρησιμότητες του πράγματος που αποτελούν περιεχόμενο τοιαύτης δουλείας και ασκείται υπερ του δεσπόζοντος ακινήτου από τον κύριο αυτού με διάνοια δικαιούχου(οιονεί νομή).

Από τις παραπάνω διατάξεις συνάγεται περαιτέρω, ότι για την κτήση πραγματικής δουλείας με τον πρωτότυπο τρόπο της έκτακτης χρησικτησίας, απαιτείται εκείνος που ασκεί την οιονεί νομή δουλείας στο δουλεύον ακίνητο, να είναι κύριος του δεσπόζοντος ακινήτου. Εαν δεν είναι, η ασκούμενη από αυτόν οιονεί νομή δουλείας υπερ ορισμένου ακινήτου, δεν μπορεί να οδηγήσει σε απόκτηση πραγματικής δουλείας υπερ του ακινήτου αυτού με έκτακτη χρησικτησία, η οποία δεν μπορεί να αρχίσει παρά μόνο όταν ο ασκών την οιονεί νομή έγινε κύριος του δεσπόζοντος.

Συνεπώς, αν ασκεί χρησικτησία και επί του ακινήτου αυτού, η έναρξη της χρησικτησίας για την απαίτηση της πραγματικής δουλείας δεν μπορεί να γίνει προτού συμπληρωθεί στο πρόσωπο του χρησιδεσπόζοντος εικοσαετής με διάνοια κυρίου νομή αυτού επί του δεσπόζοντος ακινήτου (ΑΠ 1197/2013).

ΙΙ. Ο από το αρ. 1 του αρθρ 559 ΚΠολ.Δ λόγος αναιρέσεως για ευθεία παράβαση κανόνος ουσιαστικού δικαίου ιδρύεται, αν αυτός δεν εφαρμοσθεί ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή αν εφαρμοσθεί ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν εφαρμοσθεί εσφαλμένα, αντιστοίχως δε, όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του κανόνος δικαίου για την επέλευση της απαγγελθείσης έννομης συνεπείας ή την άρνησή της.

Περαιτέρω, κατά τον αρ. 22 γ του ιδίου άρθρου, αναίρεση επιτρέπεται, αν το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν (ακόμη και για συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων ή εξώδικης ομολογίας). Προσέτι τα αποδεικτικά μέσα που δεν έχουν ληφθεί υπόψη, για να θεμελιώσουν λόγο αναίρεσης, πρέπει να έχουν επικληθεί και προσαχθεί προς απόδειξη ισχυρισμού που έχει ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, διότι αντικείμενο αποδείξεως είναι μόνο πραγματικά γεγονότα που έχουν αυτήν επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Ως ουσιώδεις ισχυρισμοί θεωρούνται κείνοι που συνιστούν τις προϋποθέσεις γενέσεως της διαγνωστέας έννομης συνεπείας, ως και εκείνοι που στηρίζουν την έμμεση απόδειξη με δικαστικά τεκμήρια. Εξετέρου, ο λόγος αυτός αναιρέσεως στοιχειοθετείται και σε περιπτώσεις, κατά τις οποίες δεν καθίσταται αδιστάκτως βεβαία η υπό του δικαστηρίου της ουσίας λήψη υπόψην του προσκομισθέντος και (νομίμως) επικληθέντος, φερομένου δε ως μη ληφθέντος υπόψιν αποδεικτικού μέσου.

ΙΙΙ. Η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση, επιτρεπτώς επισκοπούμενη, έχει ως εξής: "Από την εκτίμηση των ενόρκων καταθέσεων των μαρτύρων Α. Ξ. και Σ. Σ. που εξετάσθηκαν στο ακροατήριο του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου και περιέχονται στα ταυτάριθμα με την εκκαλουμένη πρακτικά συνεδρίασης, από τις φωτογραφίες των οποίων η γνησιότητα δεν αμφισβητήθηκε, από τις υπ' αριθμ….8/17-6-1999 και …40/11-1-2005 ένορκες βεβαιώσεις της συμβολαιογράφου Ε.

Α., που λήφθηκαν στα πλαίσια άλλης δίκης μεταξύ των διαδίκων και λαμβάνονται υπόψη ως δικαστικά τεκμήρια, από την από 15-2-2017 τεχνική . έκθεση αυτοψίας του πολιτικού μηχανικού Λ. Φ., από την από 10-10- 2014 τεχνική έκθεση αυτοψίας ακινήτου της πολιτικού μηχανικού Μ. Κ. και από τα έγγραφα που οι διάδικοι προσκομίζουν και επικαλούνται απεδείχθησαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά:

Ο ενάγων είναι αποκλειστικός κύριος, νομέας και κάτοχος ενός ακινήτου, κείμενου στη θέση Πάγος της περιφέρειας της πρώην Κοινότητας ... και νυν Δήμου ..., εμβαδού 1.646,01 τμ με ΚΑΕΚ 2...007, που απεικονίζεται στο από Ιουνίου 2013 τοπογραφικό διάγραμμα του τοπογράφου μηχανικού Ν. Λ. με τα αριθμητικά στοιχεία 1-2-3-4-5-6-7-8-9- 10-11-12-13-14-15-16-17-18-19-20- 21-22-23-24-25-26-27-28-29-30-31-32- 33-34-35-36-1 και συνορεύει δυτικά επί ελαφρώς τεθλασμένης πλευράς διαγράμματος 1-2-3 μήκους 11,22 μ.

με ιδιοκτησία Α., βόρεια επί πλευράς διαγράμματος 3-4, μήκους 3,30 μ. με ιδιοκτησία Α., βορειοδυτικά επί τεθλασμένης πλευράς διαγράμματος 4-5-6-7 μήκους 18,79 μ. με ιδιοκτησία Α., βορειοανατολικά επί πλευρά διαγράμματος 7-8 μήκους 10,61 μ. με ιδιοκτησία Α., δυτικά επί όλως ελαφρώς καμπύλης πλευράς διαγράμματος 8-9-10-11, μήκους 31,84 μ.

με δημοτικό δρόμο, πρώην χείμαρρο, νότια επί τεθλασμένης πλευράς διαγράμματος 11-12-13-14-15-16 μήκους 36,18 μ. με ιδιοκτησία Ε. Ρ., ανατολικά επί ελαφρώς τεθλασμένης πλευράς διαγράμματος 16-17-18-19, μήκους 24,87 μ. με ιδιοκτησία Κ. Ξ., νότια επί ελαφρώς τεθλασμένης πλευράς διαγράμματος 19-20-21-22-24-24 μήκους 32,75 μ. με ιδιοκτησίας Κ.

Ξ. και Φ. Φ., βορειοανατολικά επί τεθλασμένης πλευράς διαγράμματος 29-30-31 συνολικού μήκους 7,80 μ. με Ναό Παναγίας … και βορειοδυτικά επί πλευράς διαγράμματος 31-32-33-34-35-36-1 μήκους 22,06 μ. με ιδιοκτησία εναγομένης. Επίσης απεδείχθη ότι η εναγομένη είναι κυρία, νομέας και κάτοχος ενός όμορου με τον ενάγοντα ακινήτου, εμβαδού 1.148,24 τμ, με ΚΑΕΚ 2...002, που απεικονίζεται στο άνω κτηματολογικό διάγραμμα του τοπογράφου μηχανικού Ν.

Λ. με τα στοιχεία 1-37-38-39-40-41-42-43-44-45-46-47-48-49-50-51-52-31-32-33- 34-35-36-1 και συνορεύει νοτιοανατολικά επί πλευράς διαγράμματος 1-37 μήκους 7,25 μ. με ιδιοκτησία Α., νοτιοδυτικά επί πλευράς διαγράμματος 37-38 μήκους 29,93 μ. με ιδιοκτησία Α., δυτικά επί ελαφράς καμπύλης πλευράς διαγράμματος 38-39-40-41-42-43-44 μήκους 20,06 μ. με δημοτικό δρόμο, βόρεια-βορειοανατολικά επί ελαφράς τεθλασμένης πλευράς 44-45-46-47-48-49-50 μήκους 42,03 μ, με κεντρικό δημοτικό δρόμο Πάγου, ανατολικά επί πλευράς διαγράμματος 50-51-52-31 μήκους 13,56 μ.

με Ναό Παναγιάς …. και νοτιοανατολικά επί πλευράς διαγράμματος 31-32-33-34-35-36-1 μήκους 22,06 μ. με ιδιοκτησία ενάγοντος. Τμήμα του ακινήτου της εναγομένης αποτελεί η επίδικη εδαφική λωρίδα γης, που απεικονίζεται στο άνω τοπογραφικό διάγραμμα με τα στοιχεία 48-49-50- 51-52-31-32-33-53-54-55-48, έχει εμβαδόν 88,21 τμ, εκ του οποίου 67,95 τμ αποτελούν την πλάτους τεσσάρων μέτρων αμφισβητούμενη δίοδο και τα υπόλοιπα 20,26 τμ αποτελούν το πεζοδρόμιο και τα σκαλιά της εκκλησίας Παναγίας Πάγου και συνορεύει βορειοανατολικά επί πλευράς 48-49 με τον δημοτικό δρόμο Πάγου, μήκους 4 μ.

ανατολικά επί πλευράς 505-1-52-31 μήκους 13.56 μ, με εκκλησία Παναγίας Πάγου, νοτιοανατολικά επί πλευράς διαγράμματος 31-32 και 32-33 μήκους 4,04 μ. με ακίνητο ενάγοντος και δυτικά επί ελαφρώς καμπύλης πλευράς διαγράμματος 33-53-54-55-48 μήκους 9,15 μ. με ιδιοκτησία εναγομένης. Περαιτέρω, απεδείχθη ότι τα άνω δύο ακίνητα των διαδίκων μαζί με άλλα ακίνητα νυν ιδιοκτησίας τρίτων, αποτελούσαν τμήματα ευρύτερης έκτασης που ανήκε στον πατέρα του ενάγοντος και παππού της εναγομένης Π.

Ρ. του Β., ο οποίος είχε αγοράσει την άνω έκταση δυνάμει των υπ' αριθμ. ….03/10-11- 1919 και ….73/22-8-1920 συμβολαίων του συμβολαιογράφου ... Ν. Κ., που μεταγράφηκαν νόμιμα. Στις 26-10-1944 ο άνω Π. Ρ. απεβίωσε χωρίς να αφήσει διαθήκη και κληρονομήθηκε εξ αδιαθέτου από τη σύζυγο του Μ. χήρα Π. Ρ. και τα εννέα τέκνα του, μεταξύ των οποίων ήταν ο ενάγων και ο πατέρας της εναγομένης Γ.

Ρ. του Πέτρου. Όλοι οι ανωτέρω συγκληρονόμοι προέβησαν σε άτυπη διανομή της πατρικής περιουσίας και ο μεν ενάγων έλαβε το ανωτέρω ακίνητο του, το οποίο έκτοτε νέμεται και κατέχει με διάνοια κυρίου, αποκτώντας την κυριότητά του με τα προσόντα της έκτακτης χρησικτησίας, ο δε πατέρας της εναγομένης έλαβε το ακίνητο που σήμερα ανήκει στην εναγομένη, το οποίο λόγω μεταβιβάσεων που έγιναν μεταξύ των συγκληρονόμων στα πλαίσια της διανομής, κατέληξε στην ιδιοκτησία του αδελφού της εναγομένης Ι.

Ρ. του Γ.. Στη συνέχεια ο αδελφός της εναγομένης Ι. Ρ. του Γ. δυνάμει του υπ' αριθμ…..86/4-12-1984 συμβολαίου του συμβολαιογράφου Ι. Π., που μεταγράφηκε νόμιμα, μεταβίβασε στην αδελφή του (εναγομένη) την ψιλή κυριότητα του ακινήτου και στους γονείς του κατ' ισομοιρία την επικαρπία και μετά το θάνατο των γονέων της το ακίνητο περιήλθε στην κυριότητα της εναγομένης.

Στο άνω συμβόλαιο (…86/1984) ρητά ορίζεται ότι το μεταβιβαζόμενο ακίνητο απεικονίζεται στο από Οκτωβρίου 1984 τοπογραφικό διάγραμμα του πολιτικού μηχανικού Δ. Μ. με τα αλφαβητικά στοιχεία Α-Β-Γ-Δ-Ε-Ζ-Η-Θ-Ι-Κ-Λ-Μ-Α και συνορεύει βόρεια με κοινοτική οδό, νοτιοδυτικά με κοινοτική οδό και κτήμα Α., βορειοδυτικά με κοινοτική οδό, νοτιοανατολικά με κτήμα εναγομένου και προς ανατολάς επι πλευράς τεθλασμένης γραμμής Κ-Λ-Μ-Α μήκους 23,30 μ.με πλατεία, ενώ η επίδικη εδαφική λωρίδα, αλλά και μεγαλύτερο μέρος αυτής χαρακτηρίζεται ως "πλατεία" και βρίσκεται μπροστά από την είσοδο με σκαλιά του Ιερού Ναού Παναγίας Πάγου.

Επομένως η εναγομένη, ως συμβληθείσα στο άνω συμβόλαιο δέχεται ότι το επίδικο είναι μέρος της πλατείας του Ιερού Ναού και όχι δικό της ακίνητο, ενώ πλήρως απεδείχθη ότι ο ενάγων προκειμένου να μεταβεί στο ακίνητο του και στην οικία που έχει αναγείρει εντός αυτού για πολλά έτη, από το 1944 και μετά, διερχόταν μέσω της επίδικης λωρίδας που ήταν τσιμεντοστρωμένη και το 1984 χαρακτηρίστηκε από την εναγομένη ως "πλατεία".

Στη συνέχεια, απεδείχθη ότι μεταξύ των διαδίκων δημιουργήθηκαν προστριβές ως προς τη χρήση της επίδικης εδαφικής λωρίδας, με αποτέλεσμα 18 έτη μετά τη σύνταξη του άνω συμβολαίου, η ενάγουσα και ο αδελφός της Ι. Ρ. να προβούν στη σύνταξη της υπ' αριθμ….13/6-3-2002 διορθωτικής πράξης του άνω υπ' αριθμ. ….86/1984 συμβολαίου, με το οποίο διορθώνουν το συμβόλαιο αυτό με βάση προγενέστερο τοπογραφικό διάγραμμα του πολιτικού .

μηχανικού Β. Τ. που απεικονίζει την ιδιοκτησία της εναγομένης μέ τα στοιχεία Α-Β-Γ-Δ-Ε-Η-Θ-Ι-Κ-Λ-Α, η οποία συνορεύει επί τεθλασμένης πλευράς Ι-Κ-Α μήκους 19,05 μ. με Ιερό Ναό Παναγίας. Δηλαδή στο άνω τοπογραφικό διάγραμμα του Β. Τ. η ιδιοκτησία της εναγομένης καταλαμβάνει όλο το επίδικο και σε ευθεία γραμμή συμπεριλαμβάνει ακόμη και τα σκαλιά του Ιερού Ναού Παναγίας …..

Ακολούθως, προέκυψε ότι η εναγομένη το έτος 2005 και προκειμένου να εμποδίσει τον ενάγοντα να διέρχεται από την εδαφική λωρίδα, ανήγειρε τοιχίο, το οποίο απέφραξε την είσοδο του ενάγοντος με όχημα προς την ιδιοκτησία του, πλην όμως άφησε ελεύθερο το μεγαλύτερο μέρος της διόδου που χρησιμοποιούταν για την είσοδο προς τον Ιερό Ναό και για τη στάθμευση διαφόρων οχημάτων, όπως προκύπτει από τις προσκομιζόμενες μετ' επικλήσεως φωτογραφίες.

Λόγω της ανέγερσης του τοιχίου ο ενάγων άσκησε την από 27-11-2004 αίτηση ασφαλιστικών μέτρων ενώπιον του Ειρηνοδικείου Ερμούπολης, ζητώντας να αναγνωρισθεί προσωρινά οιονεί νομέας δουλείας διόδου και να υποχρεωθεί η εναγομένη να κατεδαφίσει τον τοίχο. Επί της αιτήσεως αυτής εκδόθηκε η υπ' αριθμ. 13/2005 απόφαση του Ειρηνοδικείου Ερμούπολης, η οποία αναγνώρισε τον ενάγοντα προσωρινά οιονεί νομέα δουλείας διόδου μήκους 15 μέτρων και πλάτους 4 μέτρων.

Επομένως, απεδείχθη ότι ο ενάγων και ο δικαιοπάροχος του χρησιμοποιούσαν την δίοδο αυτή, πλάτους 4 μέτρων, για περισσότερο από 20 έτη για να διέρχονται πεζή και με όχημα στην ιδιοκτησία τους και ως εκ τούτου συστάθηκε δουλεία με έκτακτη χρησικτησία, υπέρ του ακινήτου του ενάγοντος και σε βάρος του ακινήτου της εναγομένης, επιπλέον δε απεδείχθη ότι πλην του ενάγοντος την επίδικη δίοδο χρησιμοποιεί και άγνωστος αριθμός κατοίκων της περιοχής, οι οποίοι εισέρχονται μέσω της διόδου αυτής στον Ιερό Ναό Παναγίας Πάγου και για το λόγο αυτό η εναγομένη ανήγειρε το τοιχίο στο βάθος της επίδικης λωρίδας για να φράξει αποκλειστικά το ακίνητο του ενάγοντος, αλλά όχι την είσοδο του Ιερού Ναού.

Εξάλλου, απεδείχθη ότι το ακίνητο του ενάγοντος δεν είναι περίκλειστο, όπως άλλωστε και ο ίδιος το παραδέχεται, και έχει πρόσοψη 31,84 μ. σε δημοτικό δρόμο από την άλλη πλευρά του ακινήτου του, οπότε το ερευνητέο θέμα στην όλη υπόθεση είναι αν το ακίνητο του ενάγοντος έχει καταστεί αυτάρκες και η επίδικη δουλεία είναι περιττή και μάταιη ή αν το ακίνητο του ενάγοντος δεν εξυπηρετείται κατά τον ίδιο τρόπο και κατά το ίδιο μέτρο με την δίοδο από το δημοτικό δρόμο, στον οποίο εφάπτεται, σε συνδυασμό με την τυχόν ζημία του ακινήτου της εναγομένης.

Από την τεχνική έκθεση της πολιτικής μηχανικού Μ. Κ., που προσκομίζει και επικαλείται ο ενάγων, προκύπτει ότι το οικόπεδο του έχει τρεις αναβαθμίδες, που το διαχωρίζουν σε τέσσερα διαφορετικά επίπεδα, ήτοι επίπεδο 1: κήπος, επίπεδο 2: κήπός, πηγάδι, επίπεδο 3: κήπος με ελαιόδενδρα και επίπεδο 4: οικία. Η οικία απέχει 44 μέτρα από τον δρόμο και έχει υψομετρική διαφορά 8,13 μ.

Για την εξυπηρέτηση του ακινήτου του ενάγοντος από αυτόν το δρόμο θα πρέπει να κατασκευασθεί ιδιωτική οδός με καταστροφή τμημάτων των αναβαθμίδων με σημαντικό κόστος κατασκευής. Τα ανωτέρω δεν αναιρούνται ούτε από την τεχνική έκθεση του πολιτικού μηχανικού της εναγομένης Λ. Φ., ο οποίος δέχεται την σε αναβαθμίδες χωρισμένη ιδιοκτησία του εναγομένου και προτείνει δύο λύσεις, ήτοι α) ή να δημιουργηθεί μία ιδιωτική οδός πλάτους δύο μέτρων, ώστε να μπορεί να προσεγγίσει ο ενάγων την οικία του με όχημα, όπως ανέφερε και η πολιτική μηχανικός Μ.

Κ. β) ή να κατασκευασθεί χώρος στάθμευσης στο επίπεδο που εφάπτεται με την ιδιωτικό οδό και μετά να προσεγγίζει την οικία του πεζή με ιδιωτικό μονοπάτι. Από τα ανωτέρω, πλήρως προκύπτει ότι το ακίνητο του ενάγοντος έχει μερική αυτάρκεια, καθόσον για την πλήρη εξυπηρέτηση του ακινήτου του από τον εφαπτόμενο με το ακίνητο του δρόμο πρέπει να υποβληθεί αυτός σε σημαντικά έξοδα (κατασκευή πάρκιν και δρομίσκου εντός του ακινήτου του προκειμένου να μεταβαίνει στην οικία του) και επομένως η ένδικη δουλεία, παρά την ύπαρξη του ως άνω δρόμου, εξακολουθεί να είναι ωφέλιμη για το δεσπόζον ακίνητο του ενάγοντος και ως εκ τούτου η άσκησή της δεν είναι αδύνατη ή περιττή, ενώ παραλλήλως, ενόψει των ανωτέρω, η εξακολούθηση της χρήσης της διόδου αυτής από τον ενάγοντα, δεν υπερβαίνει προφανώς τα επιβαλλόμενα από την καλή πίστη, τα χρηστά ήθη και τον κοινωνικό σκοπό του οικείου δικαιώματος όρια, λαμβανομένου σοβαρά υπόψη του γεγονότος ότι από την επίδικη δίοδο δεν διέρχεται μόνο ο ενάγων, ώστε να σταθμιστεί η μη δυνατότητα της εναγομένης να περιφράξει το ακίνητο της, αλλά διέρχεται και αριθμός ατόμων με προορισμό τον Ιερό Ναό Παναγίας, καθώς και αριθμός ατόμων που σταθμεύουν τα οχήματά τους εντός της εδαφικής αυτής διόδου, έξω από τον Ιερό Ναό.

Σημειώνεται ότι ακόμη και αν η ωφέλεια και χρησιμότητα της διόδου έχει μειωθεί, η δουλεία διατηρείται κατ' εφαρμογή της αρχής του αδιαιρέτου αυτής. Η κρίση του Δικαστηρίου περί των ανωτέρω ενισχύεται: α) από την κατάθεση του μάρτυρος του ενάγοντος Α. Ξ., που κατέθεσε ότι θυμάται το δρόμο αυτό εδώ και 60 έτη, τον οποίο χρησιμοποιεί και η εκκλησία, είναι η κεντρική της πόρτα, η οποία κατάθεση δεν αναιρείται από την κατάθεση του μάρτυρος της εναγομένης Σ.

Σ., ο οποίος παραδέχθηκε ότι ο ενάγων είχε διέλευση επί πολλά έτη με την άδεια της εναγομένης, β) από τις προσκομιζόμενες φωτογραφίες που απεικονίζουν τον επίδικο χώρο ως προαύλιο του Ιερού Ναού κατά το μεγαλύτερο μέρος του, γι' αυτό και ο τοίχος που είχε αναγείρει η εναγομένη το έτος 2004 είχε αποκλείσει μόνο ένα μικρό μέρος του επιδίκου, αρκετό για να εμποδίσει την διέλευση του ενάγοντος, ενώ αντίθετα το μεγαλύτερο μέρος του επιδίκου εξυπηρετούσε τους εισερχόμενους στον Ιερό Ναό, γ) από τις δύο ως άνω τεχνικές εκθέσεις, από τις οποίες προκύπτει ότι τυχόν χρησιμοποίηση του άλλου δρόμου που εφάπτεται στο ακίνητο του ενάγοντος δεν εξυπηρετεί τον ενάγοντα με τον ίδιο τρόπο και στο ίδιο μέτρο, αφού χρειάζεται σημαντικό κόστος για να κατασκευασθεί πάρκιν και ιδιωτικό μονοπάτι, και κόπος του ενάγοντος να ανηφορίσει το μονοπάτι προκειμένου να εισέλθει στην οικία του, δ) το γεγονός ότι το ακίνητο της εναγομένης δεν υφίσταται σημαντική ζημία από τη διέλευση του ενάγοντος με όχημα, αφού είναι φανερό ότι από το επίδικο διέρχονται και άλλα άτομα με προορισμό τον Ιερό Ναό, αλλά και άλλοι που το χρησιμοποιούν ως χώρο στάθμευσης οχημάτων.

Επιπλέον, το επικουρικό αίτημα της εναγομένης περί παροχής διόδου πλάτους 1 έως 2 μέτρων μόνο πεζή και όχι με όχημα είναι απορριπτέο, καθόσον όπως εκτέθηκε ο ενάγων έχει αποκτήσει επί όλου του επιδίκου (πλάτους 4 μέτρων) δουλεία διόδου με χρησικτησία και με την παροχή μόνο πεζή διελεύσεως περιορίζεται κατά πολύ η χρήση της διόδου, αφού η διέλευση γίνεται κατά κανόνα με όχημα και δεν εξυπηρετείται ο ενάγων με τον ίδιο τρόπο και στο ίδιο μέτρο παρά μόνο με τη διέλευση και πεζή και με όχημα.

Επομένως, πρέπει να αναγνωρισθεί υπέρ του ακινήτου του ενάγοντος και σε βάρος του ακινήτου της εναγομένης πραγματική δουλεία διόδου πλάτους 4 μέτρων, όπως αυτή περιγράφεται ανωτέρω και να διαταχθεί η διόρθωση του κτηματολογικού φύλλου του κτηματολογικού Γραφείου ..., ώστε να καταχωρηθεί η ένδικη δουλεία διόδου.

Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο που με την εκκαλούμενη απόφασή του έκρινε ότι ο ενάγων έχει αποκτήσει δικαίωμα δουλείας διόδου με έκτακτη χρησικτησία, απέρριψε την ένσταση καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος λόγω αυτάρκειας του ακινήτου του ενάγοντος και διέταξε τη διόρθωση του κτηματολογικού φύλλου με ΚΑΕΚ 2...002 του κτηματολογικού γραφείου ..., ώστε να καταχωρηθεί σε αυτό το δικαίωμα δουλείας διόδου υπερ του ακινήτου με ΚΑΕΚ 2...007, ορθά εφάρμοσε το νόμο και εκτίμησε τις αποδείξεις ".

Με βάση τα περιστατικά αυτά το Εφετείο απέρριψε την έφεση της αναιρεσείουσας κατά της απόφασης του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου που είχε κάνει εν μέρει δεκτή ως κατ'ουσία βάσιμη την αγωγή ομολογήσεως δουλείας οδού του αναιρεσιβλήτου. IV. Mε τον τρίτο λόγο αναιρέσεως η αναιρεσείουσα ψέγει το Μονομελές Εφετείο, ότι με την αναιρεσιβαλλομένη απόφασή του υπέπεσε στην κατ' αρθρ. 559 αρ. 1 Κ.Πολ.Δ πλημμέλεια, διότι προέβη σε εσφαλμένη ερμηνεία και εσφαλμένη εφαρμογή των διατάξεων του ΑΚ 975 (εννοιολογική αναφορά στην οιονεί νομή), 1118 (αναφορά στην πραγματική δουλεία), 1121 (σύσταση των πραγματικών δουλειών) και 1045 (περί εκτάκτου, χρησικτησίας), διότι, (όπως καταλογίζει η αναιρεσείουσα), το δευτεροβάθμιο δικαστήριο δέχθηκε παράλληλη έναρξη ασκήσεως νομής χρησικτησίας (προς κτήση κυριότητος επί του δεσπόζοντος ακινήτου και οιονεί νομής δουλείας επί του νυν δουλεύοντος ακινήτου).

Ειδικότερα, η αναιρεσείουσα αιτιάται, ότι στην προκειμένη περίπτωση το δικάσαν εφετείο δέχθηκε, ότι ο αναιρεσίβλητος (μετά το θάνατο του οποίου στις 15-5-2017 συνεχίζει την βιαίως διακοπείσα δίκη η χήρα αυτού Α. χα Ι. Ρ., το γένος Β. Ρ.) συνεπεία ατύπου διανομής ( που δεν προσδιορίζεται χρονικά, ώστε να αποτελέσει την αφετηρία της χρησιδεσποτείας) απέκτησε την κυριότητα του ακινήτου (φερομένου ως δεσπόζοντος), χωρίς να προσδιορίζει πότε συμπληρώθηκε η έκτακτη χρησικτησία επί του ακινήτου του και, ταυτόχρονα, ότι " ο ενάγων και ο δικαιοπάροχός, του χρησιμοποιούσαν την δίοδο αυτή πλάτους 4 μέτρων για περισσότερο από 20 έτη για να διέρχονται πεζή και με όχημα στην ιδιοκτησία τους και ως εκ τούτου συστάθηκε δουλεία με έκτακτη χρησικτησία, υπερ του ακινήτου του ενάγοντος και σε βάρος του ακινήτου της εναγομένης......" .

Το Εφετείο, ( όπως υποστηρίζει η αναιρεσείουσα με τις άνω παραδοχές υπέπεσε στην προρρηθείσα πλημμέλεια, καθόσον για την κτήση πραγματικής δουλείας με έκτακτη χρησικτησία απαιτείται εκείνος που ασκεί την οιονεί νομή δουλείας να είναι ήδη κύριος του δεσπόζοντος ακινήτου, ενώ, εν εναντία περιπτώσει, η τυχόν οιονεί νομή δεν δύναται να οδηγήσει σε κτήση πραγματικής δουλείας με έκτακτη χρησικτησία.

Προσέτι, η αναιρεσείουσα εκθέτει τα παρακάτω συνδυζόμενα με τα προαναφερθέντα, κατ' αυτήν, κομβικής σημασίας και δη την (και ανωτέρω μη μνεία) της άτυπης διανομής, αφού μάλιστα η οιονεί νομή προσδιορίζεται στο έτος 1944, ενώ δεν προσδιορίζεται καν η έναρξη της νομής και την εκ μέρους της ( αναιρεσείουσας), επίκληση και προσκομιδή του …121/4-4-1972 αγοραπωλητηρίου συμβολαίου του συμ/φου Μ.

Π., στο οποίο ο αναιρεσίβλητος δηλώνει συγκύριος του όλου ενιαίου ακινήτου, κατά τα 12/36 κοινώς και αδιαιρέτως, εκ των οποίων απέκτησε τα 3/36 από κληρονομία του πατέρα του Π. Β. Ρ., τα 6/36 με αγορά δυνάμει του …87/1-11-1968 πωλητηρίου του συμ/φου Γ. Α. και τα 3/36 με αγορά δυνάμει του …6/18-11-1969 πωλητηρίου του συμ/φου Ν.Σ.

και κατά την δικαιοπραξία αυτήν ο ίδιος και οι λοιποί συγκύριοι προβαίνουν σε πώληση των ιδανικών τους μεριδίων επί διακριτού τμήματος, το οποίο μεταβιβάζεται στον πατέρα της (αναιρεσείουσας), παραμένοντες συγκύριοι επί του απομένοντος, γίνεται δε αντιληπτό όπως έτι περαιτέρω προσάπτει η αναιρεσείουσα, ότι δεν υπάρχει οιονεί νομή και ούτε θα μπορούσε να υπάρξει δεδομένης της συνιδιοκτησίας, με συγκοινωνό τον ίδιο τον αναιρεσίβητο.

Ο λόγος αυτός αναιρέσεως είναι βάσιμος, καθόσον απ' τις επισκοπηθείσες παραδοχές της προσβαλλομένης αποφάσεως καταδεικνύεται, ότι το Εφετείο παραβίασε τις προαναφερθείσες ουσιαστικές διατάξεις με εσφαλμένη ερμηνεία και ( εσφαλμένη) εφαρμογή τους, αφού δέχθηκε παράλληλη έναρξη ασκήσεως νομής χρησικτησίας ( προς κτήση κυριότητος επί του δεσπόζοντος ακινήτου) και οιονεί νομής δουλείας διόδου επί νυν δουλεύοντος ακινήτου.

Συγκεκριμένα, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο δέχθηκε, ότι η διαδρομή του χρόνου της έκτακτης χρησικτησίας αφετηριάζεται στο έτος 1944, (και όχι, όπως θα έπρεπε από 23-2-1946,αφού ο υπολειπόμενος χρόνος είναι μεγαλύτερος της τριακονταετίας του BP δικαίου, κατά τα άρθρα. 64,65 του Εισ. ΝΑΚ) και επίσης, δέχθηκε, ότι έκτοτε (1944 έτος) και παραλλήλως προς την έναρξη της νομής χρησικτησίας άρχισε και η διαδρομή του χρόνου της οιονεί νομής δουλείας διόδου, την οποία κατά τα ανελέγκτως δεκτά γενόμενα του Εφετείου, κατοχύρωσαν ο αναιρεσίβλητος και ο δικαιοπάροχος του με διέλευσή τους διανοία δουλειούχου για χρονικό διάστημα μεγαλύτερο της εικοσαετίας.

V. Με τον τέταρτο λόγο αναιρέσεως η αναιρεσείουσα υποστηρίζει, ότι το δικάσαν εφετείο υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αρ. (κατ' εκτίμηση) 11γ του ΚΠολΔ, διότι δεν έλαβε υπόψη του το συμβόλαιο …21/4-4-1972 του συμ/φου Μ. Π., νομίμως μεταγεγραμμένο, το οποίον αυτή (αναιρεσείουσα) είχε με τον δεύτερο λόγο της εφέσεώς της, επικαλεσθεί και προσκομίσει, τίτλο επί τη βάσει του οποίου ο αναιρεσίβλητος είχε εμφανισθεί ως (ιδανικός) κύριος, των 12/36 επί του όλου ακινήτου (με εξ αδιαθέτου κληρονομική διαδοχή του πατρός του και δύο αμφοτεροβαρείς συμβάσεις στην συνέχεια) και δεν μπορεί, (κατά την αναιρεσείουσα), να είναι αυτός (αναιρεσίβλητος) νομέας επί διακριτού τμήματος αυτού, ούτε οιονεί νομέας επί εδαφικής λωρίδος άλλου τμήματος αυτού.

Τούτο δε προφανές είναι, όπως ισχυρίζεται η αναιρεσείουσα, διότι με το παραπάνω συμβόλαιο ο αναιρεσίβλητος μεταβιβάζει ιδανικό μερίδιο και απομένει, ο ίδιος οι έτερος αδελφός και η μητέρα τους συγκύριοι του απομένοντος ακινήτου, κατά τα αυτά ιδανικά μερίδια, 12/36, 6/36 και 9/36 αντιστοίχως. Το Εφετείο δε, σύμφωνα με την αναιρεσείουσα, αν είχε λάβει υπόψη του το ανωτέρω ουσιώδες έγγραφο, δεν θα έκανε λόγο ούτε για έκτακτη χρησικτησία επί του φερομένου ως δεσπόζοντος ακινήτου, ούτε για οιονεί νομή επί του φερομένου ως δουλεύοντος ακινήτου.

Ο λόγος αυτός αναιρέσεως είναι βάσιμος, διότι το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, παρά την βεβαίωση, ότι έλαβε υπόψη του όλα τα εκατέρωθεν επικληθέντα και προσκομισθέντα έγγραφα εν τούτοις, δεν καθίσταται αδιστάκτως βέβαιο ότι έλαβε υπόψη το πιο πάνω αποδεικτικό έγγραφο, καθότι απ' την επισκόπηση των παραδοχών καθίσταται εναργής η μη λήψη υπόψιν αυτού .

Μάλιστα γι αυτό σε ουδεμία ειδική μνεία ή σχολιασμό καταφάσεως η αντικρούσεως προέβη, (όπως έπραξε για άλλα αποδεικτικά μέσα) παρά την ουσιώδη επιρροή του εν λόγω εγγράφου ως προς την έκβαση της δίκης. VI. Κατά συνέπεια, κατά παραδοχή των τρίτου και τετάρτου λόγων αναιρέσεως παρελκούσης της έρευνας των λοιπών λόγων, πρέπει να αναιρεθεί στο σύνολό της η προσβαλλομένη, 108/2017 απόφαση του μονομελούς Εφετείου Αιγαίου, να παραπεμφθεί η υπόθεση στο δικαστήριο που εξέδωσε την αναιρεσιβαλλομένη απόφαση, εφόσον είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλον δικαστή, (580 αρθρ.

παρ. 3 Κ.Πολ.Δ) πλην αυτής που εξέδωσε την αναιρούμενη απόφαση, να διαταχθεί η επιστροφή του παραβόλου στην καταθέσασα αναιρεσείουσα και να επιβληθεί στην (καθολική διάδοχο του αναιρεσιβλήτου που μετά το θάνατό του υπεισήλθε στην θέση του και συνεχίζει την δίκη) Α. χα Ι.Ρ. η δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας, κατά παραδοχή του αιτήματός της (αρθρ. 176,183,191 παρ. 2, 495 παρ.3 ΚΠολΔ), συμφώνως προς το διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 108/2017 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αιγαίου.

Παραπέμπει την υπόθεση στο Μονομελές Εφετείο Αιγαίου, εφόσον η σύνθεσή του είναι δυνατή από άλλον δικαστή, πλην αυτής που εξέδωσε την αναιρουμένη απόφαση. Διατάσσει την επιστροφή του καταβληθέντος παραβόλου στην καταθέσασα αυτό αναιρεσείουσα. Και Επιβάλλει στην Α. χα Ι. Ρ. (ως υπεισελθούσα στην θέση του αποβιώσαντος αναιρεσιβλήτου και συνεχίζουσα τη δίκη) την δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας, το ποσόν της οποίας ορίζει σε τρείς χιλιάδες ευρώ (3.000€).

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 9 Ιανουαρίου 2019.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 6 Μαρτίου 2019.

Η ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ