27/2014 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 27 / 2014 (Δ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 27/2014

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Δ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Νικόλαο Λεοντή, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Βασιλική Θάνου-Χριστοφίλου, Δημητρούλα Υφαντή, Ιωάννα Πετροπούλου και Γεώργιο Σακκά, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 1 Νοεμβρίου 2013, με την παρουσία και της Γραμματέως Ελένης Τσιουρή, για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Της ετερόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία "…" που εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Γαβριήλ Ντούγια, και κατέθεσε προτάσεις.

Του αναιρεσιβλήτου: Δήμου Ηγουμενίτσας που εδρεύει στην Ηγουμενίτσα και εκπροσωπείται νόμιμα, ο οποίος εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο του Γεώργιο Πατρικουνάκο και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με τις υπ'αρ. 555/22-9-2010 και 673/22-11-2010 αγωγές της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκαν στο Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσπρωτίας. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 232/2011 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 10/2012 του Εφετείου Κέρκυρας. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 17-2-2013 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης, Ιωάννα Πετροπούλου ανέγνωσε την από 23-10-2013 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της αιτήσεως αναιρέσεως.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή από τις διατάξεις των άρθρων 106, 338, 340 και 346 του ΚΠολΔ προκύπτει ότι το δικαστήριο της ουσίας προκειμένου να σχηματίσει αποδεικτικό πόρισμα αναφορικώς με τους πραγματικούς ισχυρισμούς των διαδίκων που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης και ανάγκη αποδείξεως, υποχρεούται να λάβει υπόψη όλα τα αποδεικτικά μέσα τα οποία νομίμως επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι χωρίς να είναι ανάγκη να γίνεται χωριστή αξιολόγηση του καθενός.

Η παραβίαση της υποχρεώσεως αυτής ιδρύει τον προβλεπόμενο από το άρθρο 559 αρ.11 περ.γ' του ΚΠολΔ λόγο αναιρέσεως. Εξ άλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 339, 395 και 671 παρ.1 ΚΠολΔ, προκύπτει, ότι οι ένορκες βεβαιώσεις ενώπιον Ειρηνοδίκη ή συμβολαιογράφου που γίνονται ύστερα από προηγούμενη και εμπρόθεσμη κλήτευση του αντιδίκου με επιμέλεια του οποίου λαμβάνονται, για να προσαχθούν στις δίκες των διαφόρων για ζημίες από αυτοκίνητο και της σύμβασης ασφάλισης (αρθρ.681 Α ΚΠολΔ), όπου επιτρέπονται αποτελούν διαφορετικό αποδεικτικό μέσο στο δικαστήριο της ουσίας για την απόδειξη ή ανταπόδειξη ουσιώδους ισχυρισμού για να μη υπάρχει αμφιβολία περί του αν ελήφθηκε ή όχι υπόψη, πρέπει να μνημονεύεται στην απόφασή του ειδικώς.

Για το ορισμένο και άρα παραδεκτό του από τη διάταξη αυτή προβλεπόμενου λόγου αναίρεσης πρέπει να εξειδικεύονται στο αναιρετήριο, τα αποδεικτικά μέσα που το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη του, να προσδιορίζεται το περιεχόμενό τους και το παραδεκτό της προσκομιδής του ακόμη και αν έπρεπε να ληφθούν υπόψη αυτεπαγγέλτως και να καθορίζεται ο ισχυρισμός όπως προβλήθηκε στο δικαστήριο της ουσίας, το βάσιμο ή αβάσιμο του οποίου θα αποδεικνυόταν με το αποδεικτικό μέσο, καθώς επίσης και οι λόγοι για τους οποίους ο αποδεικτέος ισχυρισμός ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Στην προκειμένη περίπτωση με τον πρώτο λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως, προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια από τον αριθμό 11γ του άρθρου 559 διότι το Εφετείο, δεν μνημονεύει μεταξύ των αποδεικτικών μέσων που έλαβε υπόψη προκειμένου να καταλήξει στην απόρριψη των από 8.9.2010 και 17.11.2010 ένδικων αγωγών της αναιρεσείουσας τις με αρ.33/26.1.2011, 34/26.1.2011 και 35/26.1.2011 ένορκες βεβαιώσεις των μαρτύρων 1.Σ.

Μ., 2Α. Ε. και 3Γ. Κ., με επιμέλεια του δεύτερου των οποίων εκδόθηκε η 36/2010 άδεια νομιμοποιήσεως εξαίρεσης από κατεδάφιση προσθήκης τμημάτων του κτιρίου του μισθίου, ενώ υπό την επίβλεψή του διενεργήθηκαν κατασκευαστικές εργασίες στο μίσθιο, του τρίτου αυτών, λογιστή της αναιρεσείουσας, με επιμέλεια του οποίου καταχωρήθηκαν τα τιμολόγια στα οικεία βιβλία για τις διενεργηθείσες κατασκευαστικές εργασίες στο μίσθιο, ενώ ο πρώτος αυτών τυγχάνει τρίτο πρόσωπο.

Ο αναιρετικός αυτός λόγος είναι απορριπτέος ως αλυσιτελής όσον αφορά την από 17.11.2010 αγωγή η οποία απορρίφθηκε ως μη νόμιμη και ως απαράδεκτος όσον αφορά την από 8.9.2010 αγωγή καθ'οσον στο αναιρετήριο δεν προσδιορίζεται το περιεχόμενό τους καθώς και οι ισχυρισμοί η βασιμότητα ή μη των οποίων θα αποδεικνυόταν με το αποδεικτικό ως ανώτερο μέσο.

Επειδή, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 574, 575 και 576 ΑΚ προκύπτει ότι αν το μίσθιο κατά το χρόνο παραδόσεώς του στον μισθωτή έχει η κατά τη διάρκεια της μισθώσεως εμφανίσει πραγματικό ελάττωμα που καθιστά παντελώς αδύνατη τη συμφωνημένη χρήση του, ο μισθωτής έχει το δικαίωμα να αρνηθεί την καταβολή του μισθώματος για όσο χρόνο διαρκεί η κατάσταση αυτή.

Το δικαίωμα αυτό μπορεί να ασκηθεί όχι μόνο με αγωγή ή ανταγωγή, αλλά και κατ'ένσταση σε περίπτωση αγωγής του εκμισθωτή για την καταβολή του μισθώματος ή την απόδοση της χρήσεως του μισθίου. Τέτοιο πραγματικό ελάττωμα εξ άλλου αποτελεί και η αδυναμία χρήσης του μισθίου όπως συμφωνήθηκε λόγω απαγόρευσης της χρήσης από δημόσια αρχή ή λόγω αδυναμίας χορήγησης της απαιτούμενης άδειας δημόσιας αρχής (Ολ.ΑΠ 50/2005).

Αν όμως, παρά την έλλειψη της άδειας λειτουργίας, ή την ύπαρξη άλλου πραγματικού ελαττώματος, έγινε η συμφωνημένη χρήση από το μισθωτή, ο τελευταίος, δεν απαλλάσσεται από την υποχρέωση καταβολής του μισθώματος, το οποίο οφείλεται ως αντάλλαγμα για τη γενόμενη χρήση του μισθίου. Επίσης, σύμφωνα με το άρθρο 579 ΑΚ δεν παρέχεται στο μισθωτή το δικαίωμα της μη καταβολής του μισθώματος αν αυτός γνώριζε το πραγματικό ελάττωμα κατά τη σύναψη της μισθωτικής συμβάσεως.

Το δικαίωμα του αυτό αποκλείεται, έστω και αν ο εκμισθωτής δολίως αποσιώπησε το ελάττωμα, αφού η γνώση του μισθωτή ενέχει σιωπηρή παραίτηση από το σχετικό δικαίωμά του.

Εξ άλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ.1 εδ.α ΚΠολΔ, λόγος αναίρεσης για ευθεία παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, ιδρύεται αν αυτός δεν εφαρμόστηκε, ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν το δικαστήριο προσέδωσε στον εφαρμοστέο κανόνα έννοια διαφορετική από την αληθινή. Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ'ουσίαν την υπόθεση, η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών που ανελέγκτως δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο και ιδρύεται ο λόγος αυτός αναίρεσης αν οι πραγματικές παραδοχές της απόφασης καθιστούν φανερή την παραβίαση. Τούτο συμβαίνει όταν το δικαστήριο εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν δεν ήταν αρκετά για την εφαρμογή του ή δεν εφάρμοσε το νόμο παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε αρκούσαν για την εφαρμογή του καθώς και όταν προέβη σε εσφαλμένη υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών σε διάταξη στο πραγματικό της οποίας αυτά δεν υπάγονται.

Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο, με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση δέχθηκε ανελέγκτως τ'ακόλουθα αναφορικά με την ύπαρξη πραγματικού ή μη στο μίσθιο ελαττώματος και την γνώση αυτού κατά τη σύναψη της μισθωτικής σύμβασης από την ενάγουσα: Οι διάδικοι, τον Ιούλιο του έτους 2009 συνήψαν σύμβαση μίσθωσης, με βάση την οποία, ο εναγόμενος εκμίσθωσε στην ενάγουσα ένα κατάστημα υγειονομικού ενδιαφέροντος ιδιοκτησίας του, με τους πέριξ αυτού βοηθητικούς χώρους, που βρίσκεται στην περιοχή της λιμνοθάλασσας Δρέπανου Ν.Θεσπρωτίας και ειδικότερα α) το δημοτικό κατάστημα Δρέπανου Γ' Τάξης, εμβαδού 477 τ.μ., β) τον ελεύθερο χώρο με κεραμοσκεπή προς χρήση ανάπτυξης τραπεζοκαθισμάτων, εμβαδού 510 τ.μ., γ) το χώρο στάθμευσης 820 τ.μ, περίπου (αύλειος χώρος), δ) το αποδυτήριο λουομένων εμβαδού 24 τ.μ., ε) το χώρο της παραλίας εμβαδού 1.650 τ.μ.

προς ανάπτυξη ομπρελοκαθισμάτων και στ) το χώρο αθλοπαιδιών-παιδικής χαράς εμβαδού 700 τ.μ., αντί ετησίου μισθώματος 120.000 ευρώ, πλέον του αναλογούντος τέλους χαρτοσήμου, καταβαλλομένου σε δύο ισόποσες εξαμηνιαίες δόσεις και αναπροσαρμοζόμενου από το δεύτερο έτος και εξής κατά 3% ετησίως. Η χρονική διάρκεια της μίσθωσης αυτής που είναι εμπορική, ορίστηκε για δώδεκα έτη με δυνατότητα μονομερούς παράτασης εκ μέρους της μισθώτριας (ενάγουσας) έως είκοσι έτη, σε περίπτωση που θα επιτύγχανε να ενταχθεί η επιχείρησή της σε αναπτυξιακό πρόγραμμα.

Για τη μίσθωση αυτή συντάχθηκε το υπ' αριθ. πρωτοκ. 11467/28-7-2009 μισθωτήριο που κατατέθηκε στην αρμόδια Δ.Ο.Υ. Ηγουμενίτσας, καταρτίσθηκε δε σε εκτέλεση του διενεργηθέντος υπό του εναγομένου στις 22-06-2009 πλειοδοτικού διαγωνισμού, για την εκμίσθωση του συγκεκριμένου καταστήματος δυνάμει της υπ' αριθ. 171/2008 απόφασης του Δημοτικού Συμβουλίου Ηγουμενίτσας, την υπ' αριθ. 142/2009 απόφαση της Δημαρχιακής Επιτροπής και την υπ' αριθ. 976/12593/17-7-2009 εγκριτική απόφαση της Περιφέρειας Ηπείρου Δ/νσης Τοπικής Αυτοδιοίκησης και Δ/νσης Θεσπρωτίας.

Η ενάγουσα, που έλαβε μέρος στον πλειοδοτικό διαγωνισμό, και αναδείχθηκε μοναδική πλειοδότρια, αφού προσέφερε το μεγαλύτερο μίσθωμα, είχε προηγουμένως λάβει γνώση όλων των όρων αυτού, όπως δήλωσε και εγγράφως με υπεύθυνη δήλωση, και προσέφερε το ποσό των 120.000 ευρώ ως ετήσιο μίσθωμα πλέον του αναλογούντος τέλους χαρτοσήμου.

Έτσι, κατακυρώθηκε σ' αυτήν το επίδικο. Σε εκτέλεση της μισθωτικής σύμβασης, παρέλαβε το μίσθιο κατάστημα μαζί με όλους τους ως άνω χώρους στις αρχές Αυγούστου 2009, και λειτούργησε αυτό στην κατάσταση που βρισκόταν και με το υπάρχον υπαλληλικό προσωπικό που είχε προσλάβει η Δημοτική Επιχείρηση Ανάπτυξης του εναγομένου, με το οποίο λειτουργούσε πρότερον (ήτοι πριν παραχωρηθεί η εκμετάλλευσή της στην ενάγουσα), ολόκληρο το μήνα Αύγουστο και μέχρι τις αρχές Σεπτεμβρίου του ίδιου έτους όπως η ίδια καθ' υποφορά με την αγωγή συνομολογεί, χωρίς να προσδιορίζει επακριβώς, πότε διέκοψε τη λειτουργία της επιχείρησης.

Επίσης, συνομολογεί ότι είχε σκοπό να προβεί σε εργασίες επισκευών, βελτιώσεων και ανακαίνισης του μισθίου, τις οποίες και πράγματι άρχισε από τον επόμενο μήνα ήτοι κατά τον Οκτώβριο του έτους 2009. Οι εργασίες διακόπηκαν κατόπιν επέμβασης της Πολεοδομίας λόγω του ότι υπήρχε αυθαίρετη επέκταση του κυρίου καταστήματος ήτοι αυτό καλυπτόταν από την υπάρχουσα οικοδομική άδεια κατά τα 250 τ.μ., και για τα υπόλοιπα 205 τ.μ.

δεν υπήρχε άδεια. Για το λόγο αυτόν η Πολεοδομία Θεσπρωτίας επέβαλε σε βάρος του εναγομένου πρόστιμα διατήρησης αυθαιρέτου, όπως αποδεικνύεται από τα υπ' αριθ. (1) 274/18-1-2010, 7571πε/6997, πε/18-1-2010 και (3) 2168/26-04-2010 έγγραφα της Πολεοδομίας Θεσπρωτίας και ο εναγόμενος αποδέχθηκε και ανέλαβε την πληρωμή τους, όπως, συνομολογεί η ενάγουσα καθ' υποφορά με την αγωγή και ότι αυτός συνέπραξε στην νομιμοποίηση τους.

Εκ των ανωτέρω αποδεικνύεται ότι η ύπαρξη αυθαιρέτων κτισμάτων και η έλλειψη άδειας λειτουργίας στο όνομα της ενάγουσας, ουδόλως την εμπόδισαν να κάνει χρήση αυτού ως καταστήματος υγειονομικού ενδιαφέροντος, ήτοι για τη χρήση που συμφωνήθηκε , αφού αυτή το λειτούργησε για τους μήνες Αύγουστο και Σεπτέμβριο του έτους 2009, η δε λειτουργία της επιχείρησης διακόπηκε από την ίδια για να προβεί σε εργασίες ανακαίνισης.

Μετά την έναρξη των εργασιών επισκευής, διατάχθηκε η διακοπή των εργασιών επισκευής από αφορμή την ως άνω πολεοδομική παράβαση. Η ενάγουσα ισχυρίστηκε ότι για το επίδικο κατάστημα (μίσθιο) δεν είχε εκδοθεί άδεια λειτουργίας προ της ένδικης μίσθωσης και ότι την ύπαρξη αυθαιρέτου τμήματος, δηλαδή κατασκευασθέντος χωρίς οικοδομική άδεια, δεν τα γνώριζε κατά το χρόνο συνομολόγησης της ένδικης μίσθωσης, αλλά αποκαλύφθηκαν μετά την κατάρτιση αυτής, ο δε εναγόμενος τα γνώριζε και της τα απέκρυψε δολίως.

Επίσης, ότι για να λειτουργήσει νόμιμα την επιχείρησή της και για να εκδοθεί άδεια λειτουργίας του καταστήματος έπρεπε να νομιμοποιηθούν τα αυθαίρετα τμήματα του κτιρίου. Ο εναγόμενος ισχυρίστηκε με τις έγγραφες προτάσεις του ότι όλα τα ανωτέρω, ήτοι την ύπαρξη αυθαιρέτου τμήματος και ύπαρξης άδειας μόνο για το νόμιμο τμήμα του μισθίου, τα γνώριζε ο νόμιμος εκπρόσωπος της ενάγουσας Α.

Μ., καθόσον αυτός είχε διατελέσει προ της διακήρυξης του πλειοδοτικού διαγωνισμού, δημοτικός σύμβουλος αυτού (εναγομένου Δήμου) παραιτηθείς από τη θέση αυτή μετά την κατακύρωση του επιδίκου στην εταιρία του (την ενάγουσα) με βάση τον πλειοδοτικό διαγωνισμό καθώς επίσης διετέλεσε και αντιπρόεδρος της Δημοτικής Επιχείρησης Ανάπτυξης του Δήμου Ηγουμενίτσας, η οποία διαχειριζόταν το επίδικο προ της παραχώρησής του στον εναγόμενο Δήμο.

Επίσης, ισχυρίστηκε ο εναγόμενος ότι η ενάγουσα δεν παρεμποδίστηκε στη χρήση του μισθίου από τα ως άνω ελαττώματα. Τα περιστατικά αυτά, ότι δηλαδή ο νόμιμος εκπρόσωπος της ενάγουσας διετέλεσε δημοτικός σύμβουλος και αντιπρόεδρος της ως άνω δημοτικής επιχείρησης που διαχειριζόταν το μίσθιο, επίσης δεν αμφισβητήθηκαν από την ενάγουσα.

Πλέον τούτου, ο ως άνω νόμιμος εκπρόσωπος αυτής, Α. Μ., που κατέθεσε και ανωμοτί από πλευράς της στο ακροατήριο του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, δεν αμφισβήτησε τις ιδιότητές του αυτές ούτε ότι προ της παραχώρησης του επιδίκου στον εναγόμενο, διαχειριζόταν τούτο η ως άνω Δημοτική Επιχείρηση Ανάπτυξης, και ότι αυτός ήταν αντιπρόεδρος.

Εκ των ανωτέρω, συνάγεται αναμφίβολα και το Δικαστήριο πείσθηκε ότι πράγματι αυτός τα γνώριζε όλα αυτά προ της σύναψης της ένδικης μισθωτικής σύμβασης. Επίσης, γνώριζε και ότι το κτίριο έχρηζε επισκευών και έπασχε από στατική επάρκεια, την έλλειψη της οποίας η ενάγουσα επικαλείται ως πραγματικό ελάττωμα του μισθίου που την παρεμπόδιζε στη συμφωνηθείσα χρήση και γι' αυτόν το λόγο άλλωστε φρόντισε να περιλάβει ειδικό όρο στο μισθωτήριο ότι ο εναγόμενος θα επιβαρυνθεί με τις δαπάνες των επισκευών υφαρπάζοντας τη συναίνεση του εναγομένου, αν και ήταν αντίθετο κάτι τέτοιο με τους όρους της διακήρυξης του πλειοδοτικού διαγωνισμού.

Η αλήθεια περί της γνώσης του περιστατικού τούτου, υπό του νομίμου εκπροσώπου της ενάγουσας, εκτός από την κατάθεση του μάρτυρα του εναγομένου, φέροντος την ιδιότητα του αντιδημάρχου οικονομικών του εναγομένου, και η οποία είναι σαφής περί της ύπαρξης γνώσης του νομίμου εκπροσώπου της ενάγουσας, υποστηρίζοντας ότι αυτός "είχε προσωπική αντίληψη για το κατάστημα" (επίδικο), ενισχύεται σαφώς και από τα καθ' υποφορά στην αγωγή εκτιθέμενα υπό της ενάγουσας περί της ύπαρξης στο μισθωτήριο, του ως άνω όρου, τον οποίο δεν θα συμπεριλάμβαναν τα συμβαλλόμενα μέρη (οι διάδικοι) αν δεν υπήρχε γνώση σ' αυτούς ότι το μίσθιο χρήζει επισκευών, ο οποίος (όρος) με μεταγενέστερη τροποποιητική σύμβαση, καταργήθηκε, μετά από διαμαρτυρία της Περιφέρειας Ηπείρου - Δ/νσης Τοπ.

Αυτ/σης Ν. Θεσπρωτίας προς τον Δήμαρχο Ηγουμενίτσας για άμεση αποκατάσταση της νομιμότητας ως εκ του ότι είναι επαχθής για τον εναγόμενο δήμο όπως και ο όρος μονομερούς παράτασης της χρονικής διάρκειας της μίσθωσης ως αντίθετοι με τους όρους διακήρυξης του πλειοδοτικού διαγωνισμού με απειλή υποβολής του φακέλου του διαγωνισμού στον αρμόδιο Εισαγγελέα (βλ.

το από 16-6-2010 και αριθ. πρωτ. 3351/39778 έγγραφο). Ειδικότερα, περιελήφθη στο μισθωτήριο ο εξής όρος : "Ρητά συμφωνείται διά του παρόντος ότι οι δαπάνες στις οποίες τυχόν θα προβεί η μισθώτρια και οι οποίες θα αφορούν τη στατικότητα και την επιδιόρθωση και βελτίωση των μισθίων χώρων και θα παραμείνουν στο μίσθιο, θα βαρύνουν το Δήμο εφόσον μπορούν να αποδειχθούν με νόμιμα παραστατικά.

Εφόσον, η μισθώτρια προβεί η ίδια με δικά της χρήματα στην επισκευή του μισθίου χώρου, δύναται να αξιώσει το ποσό των δαπανών από το Δήμο Ηγουμενίτσας (εναγόμενο) εφόσον ο τελευταίος έχει εγκρίνει τις εργασίες που πρόκειται να συντελεστούν. Το ποσό αυτό μπορούσε να συμψηφιστεί με το ποσό του καταβαλλομένου ετησίου μισθώματος".

Από τη συμφωνία αυτή, η οποία καταργήθηκε δυνάμει της μεταγενέστερης υπ' αριθ. 8183/22-6-2010 τροποποιητικής σύμβασης, ως αντίθετη με τους όρους διακήρυξης του πλειοδοτικού διαγωνισμού και τους οποίους είχε αποδεχθεί εκ των προτέρων η ενάγουσα/προκειμένου να λάβει μέρος, συνάγεται σαφώς ότι ο νόμιμος εκπρόσωπος της ενάγουσας γνώριζε τα στατικά προβλήματα που υπήρχαν στο βασικό κτίριο και ότι έχρηζε επισκευών και σε κάθε περίπτωση αυτά τα ελαττώματα ουδόλως παρεμπόδισαν τη χρήση του μισθίου.

Πλέον αυτών, η ενάγουσα, ουδόλως επικαλέστηκε ότι ο εναγόμενος χορήγησε έγκριση για τις επισκευές και τις δαπάνες προ της πραγματοποίησης τους όπως ορίστηκε με την ως άνω ειδική συμφωνία, ώστε να έχει δικαίωμα να ζητήσει το αιτούμενο χρηματικό ποσό, από τη σύμβαση, για την περίπτωση που δεν είχε καταργηθεί με τη σύμπραξη της.

Εξ άλλου, ο εναγόμενος συνέπραξε στη διαδικασία νομιμοποίησης του αυθαιρέτου. τμήματος του μισθίου, που όντως αποτελούσε πραγματικό ελάττωμα αυτού καθώς και στην έκδοση της νέας άδειας λειτουργίας του καταστήματος στο όνομα της ενάγουσας αφού συμφώνησε στην επιλογή και ανάθεση στον πολιτικό μηχανικό Α.

Ε., της νομιμοποίησης. Έτσι, εκδόθηκε με επιμέλεια της ενάγουσας και τη σύμπραξη του εναγομένου η υπ'αριθ. 36/16-2-2010 άδεια νομιμοποίησης και εξαίρεσης από κατεδάφιση-προσθήκη ανακαίνιση τμημάτων του κτιρίου του κεντρικού καταστήματος και αφού έγιναν οι απαραίτητες εργασίες επισκευών, εκδόθηκε η προέγκριση άδειας λειτουργίας τον Ιούνιο 2010 επ' ονόματι της ενάγουσας η οποία (άδεια λειτουργίας καταστήματος υγειονομικού ενδιαφέροντος) ως γνωστόν, είναι προσωπική και στη συνέχεια (εντός του Ιουλίου 2010) η κανονική άδεια λειτουργίας του καταστήματος υγειονομικού ενδιαφέροντος ήτοι για τη συμφωνημένη χρήση και η ενάγουσα άρχισε να λειτουργεί την επιχείρηση από 15-6-2010 κανονικά.

Εξ όλων των ανωτέρω, είναι σαφές ότι η διακοπή λειτουργίας του καταστήματος, καθόλο το ως άνω χρονικό διάστημα, δεν οφειλόταν στην έλλειψη άδειας λειτουργίας αλλά στο ότι γινόταν εργασίες επισκευών, ανακαίνισης και εξωραϊσμού του μισθίου και ότι χωρίς αυτές θα μπορούσε να λειτουργεί το μίσθιο όπως άλλωστε, στην αρχή και προ της έκδοσης της άδειας στο όνομα της ενάγουσας, είχε λειτουργήσει, (κατά τους μήνες Αύγουστο και Σεπτέμβριο 2009), καθ' ομολογία της τελευταίας με την ένδικη αγωγή, χωρίς να παρεμποδιστεί ούτε από την έλλειψη άδειας λειτουργίας ούτε από τα επικαλούμενα πραγματικά ελαττώματα αυτού, η δε διακοπή έγινε για να γίνουν οι προγραμματισμένες εργασίες επισκευής και ανακαίνισης.

Συνεπώς, ο σχετικός ισχυρισμός του εναγομένου περί της γνώσης της ενάγουσας, των πραγματικών ελαττωμάτων και έλλειψης συνομολογηθεισών ιδιοτήτων του μισθίου προ της κατάρτισης της ένδικης σύμβασης, που αποτελεί ένσταση βασιζόμενη στη διάταξη του άρθρου 579 ΑΚ, είναι και ουσιαστικά βάσιμος και συνεπώς δεκτής καθισταμένης της εν λόγω ένστασης, δεν έχει ο εκμισθωτής και εν προκειμένω ο εναγόμενος, ευθύνη για ελαττώματα και ελλείψεις, σύμφωνα με το άρθρο 579 ΑΚ, και ως εκ τούτου, η ενάγουσα δεν δικαιούται να αξιώνει τη μη καταβολή του μισθώματος για το επίδικο χρονικό διάστημα που ζήτησε (από 28-7-2009 έως 15-6-2010), επικαλούμενη ότι δεν ήταν κατάλληλο το μίσθιο για τη συμφωνηθείσα χρήση εξ αιτίας των ως άνω ελαττωμάτων, με βάση τη διάταξη του άρθρου 576 ΑΚ, καθόσον αφενός μεν τα εγνώριζε και παρόλο αυτό κατήρτισε τη σύμβαση και δεν την παρεμπόδισαν να λειτουργήσει το κατάστημα επί δίμηνο αμέσως μόλις το παρέλαβε (Αύγουστος 2009), αφετέρου, τη λειτουργία του καταστήματος τη διέκοψε όχι για το λόγο αδυναμίας χρήσης του μισθίου εξαιτίας των ως άνω ελαττωμάτων αλλά επειδή εξ αρχής είχε προγραμματίσει να προβεί σε ανακαίνιση, βελτίωση και ενίσχυση της στατικότητας αυτού.

Κατά συνέπεια, η αγωγή κατά το εν λόγω αίτημα, της αναγνώρισης ότι δεν οφείλονται υπό της ενάγουσας μισθώματα κατά το διάστημα από τον Αύγουστο 2009 έως την 15.6.2010 εξ αιτίας των προαναφερθέντων πραγματικών ελαττωμάτων, ελέγχεται ως ουσιαστικά αβάσιμη και απορριπτέα". Έτσι που έκρινε το Εφετείο και απέρριψε ως αβάσιμη κατ'ουσία την από 8.9.2010 αγωγή κατά το αναγνωριστικό αυτής αίτημα, περί μη οφειλής από την ενάγουσα μισθωμάτων κατά το διάστημα από Αύγουστο 2009 ως 15.6.2010 για τη συμφωνηθείσα χρήση του μισθίου εξ αιτίας των πραγματικών αυτού ως ανωτέρω ελαττωμάτων, κατά παραδοχή ως βάσιμης και κατ'ουσία της από τη διάταξη του άρθρου 579 ΑΚ ένστασης του εναγόμενου διότι όπως δέχθηκε, η ενάγουσα γνώριζε την ύπαρξη των πραγματικών ελαττωμάτων του μισθίου και την έλλειψη των συνομολογηθεισών αυτού ιδιοτήτων προ της κατάρτισης της μισθωτικής σύμβασης, ορθά εφήρμοσε τις διατάξεις ουσιαστικού δικαίου που προαναφέρθηκαν στην αμέσως προηγούμενη σκέψη μεταξύ των οποίων και εκείνη του άρθρου 579 ΑΚ.

Πρέπει επομένως, ο δεύτερος λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως κατά το μέρος που με αυτόν προσάπτεται στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, διότι με τις πιο πάνω παραδοχές παραβίασε την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 579 ΑΚ, να απορριφθεί ως αβάσιμος.

Επειδή πράγματα κατά την έννοια της διατάξεως του αριθμού 8 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, η μη λήψη υπόψη των οποίων από το δικαστήριο της ουσίας ιδρύει τον προβλεπόμενο από τη διάταξη αυτή λόγο αναιρέσεως θεωρούνται οι αυτοτελείς πραγματικοί ισχυρισμοί που συγκροτούν την ιστορική βάση της αγωγής, ανταγωγής, ενστάσεως ή αντενστάσεως και έτσι θεμελιώνουν το αίτημά τους καθώς και οι λόγοι εφέσεως με τους οποίους προβάλλονται παράπονα κατά της πρωτοβάθμιας κρίσεως και περιέχουν αυτοτελείς ισχυρισμούς.

Επομένως, δεν είναι πράγματα με την έννοια αυτή οι πραγματικοί ισχυρισμοί που συνιστούν αιτιολογημένη άρνηση των ισχυρισμών ή των αιτήσεων του αντιδίκου ή επιχειρήματα προς υποστήριξη των απόψεων των διαδίκων ή ισχυρισμοί που αποτελούν πραγματικά ή νομικά επιχειρήματα υπέρ της βασιμότητας της αγωγής ή ενστάσεως ακόμη και αν προβάλλονται με λόγους εφέσεως.

Στην προκειμένη περίπτωση με το δεύτερο λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια κατά ένα μέρος, από τον αριθμό β'του άρθρου 559 ΚΠολΔ, διότι το Εφετείο, δεν έλαβε υπόψη τους ως κατωτέρω και νομίμως προταθέντες ισχυρισμούς της αναιρεσείουσας που ασκούν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης α)ότι αγνοούσε την ύπαρξη του πραγματικού ελαττώματος του μισθίου διότι αν το ετερόρρυθμο αυτής μέλος Α.

Μ. τελούσε σε γνώση των ελαττωμάτων αυτού, θα απέτρεπε τη συμμετοχή της από το διενεργηθέντα πλειοδοτικό για τη μίσθωσή του διαγωνισμό και β)ότι η απάλειψη των όρων του μισθωτηρίου συμφωνητικού περί καταβολής από τον αναιρεσίβλητο των δαπανών για εργασίες επισκευής και βελτιώσεως του μισθίου, καθώς και περί παρατάσεως της μισθώσεως, μονομερώς από την αναιρεσείουσα, ζητήθηκε εκβιαστικά από τον αναιρεσίβλητο προκειμένου να χορηγήσει την άδεια λειτουργίας του καταστήματος ευθύς μετά την αποπεράτωση των ως ανωτέρω εργασιών δαπάναις της.

Ο με το προαναφερθέν περιεχόμενο λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως κατά το ως άνω μέρος όσον αφορά τον υπό στοιχείο α ισχυρισμό είναι απορριπτέος ως αβάσιμος διότι δεν αποτελεί "πράγμα" υπό την εκτεθείσα ανωτέρω έννοια αλλά αιτιολογημένη άρνηση της από το άρθρο 579 ΑΚ ένστασης και όσον αφορά τον υπό στοιχείο β ισχυρισμό είναι απορριπτέος ως αβάσιμος ωσαύτως, διότι δεν αποτελεί "πράγμα" υπό την εκτεθείσα έννοια, αλλά πραγματικό επιχείρημα της αναιρεσείουσας προς υποστήριξη της αγωγής.

Επειδή, κατά τη διάταξη του άρθρου 591 παρ.1 εδ.β ΚΠολΔ "αν στις ειδικές διατάξεις των ειδικών διαδικασιών δεν ορίζεται διαφορετικά α)οι προτάσεις κατατίθενται στο ακροατήριο β)όλοι οι αυτοτελείς ισχυρισμοί προτείνονται προφορικά και όσοι δεν περιέχονται στις προτάσεις καταχωρίζονται στα πρακτικά...". Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 256 παρ.1 περ.δ του ιδίου κώδικα τα συντασσόμενα από το γραμματέα πρακτικά συνεδριάσεως περιέχουν "όσα έγιναν κατά τη συζήτηση και ιδίως....τους ισχυρισμούς, τις αιτήσεις και τις δηλώσεις των διαδίκων...τις καταθέσεις των μαρτύρων".

Από την πρώτη των διατάξεων αυτών συνάγεται σαφώς, ότι στις υποθέσεις που δικάζονται κατά την ειδική διαδικασία των μισθωτικών διαφορών (αρθρ.647 επ. ΚΠολΔ) όπου δεν είναι υποχρεωτική η κατάθεση προτάσεων, οι διάδικοι οφείλουν να προτείνουν όλους τους αυτοτελείς ισχυρισμούς τους προφορικά κατά τη συζήτηση στο ακροατήριο και επί πλέον οι ισχυρισμοί αυτοί καταχωρίζονται στα πρακτικά με σαφή (έστω και συνοπτική) έκθεση των γεγονότων που τους θεμελιώνουν (αρθρ.262 ΚΠολΔ), εκτός αν περιέχονται στις κατατιθέμενες στο ακροατήριο προτάσεις, απαιτείται δηλονότι, σε κάθε περίπτωση προφορική πρόταση των ισχυρισμών που "ως γενόμενο κατά τη συζήτηση" σημειώνεται στα πρακτικά.

Εξ άλλου, ως πράγματα κατά την έννοια της διατάξεως του άρθρου 559 αρ.8 του ΚΠολΔ θεωρούνται οι αυτοτελείς πραγματικοί ισχυρισμοί των διαδίκων, που συγκροτούν την ιστορική βάση και συνεπώς θεμελιώνουν το αίτημα της αγωγής, ανταγωγής, ένστασης ή αντένστασης. Οι ισχυρισμοί αυτοί πρέπει να είχαν προταθεί στο δικαστήριο της ουσίας, το οποίο διαφορετικά, δεν μπορούσε να τους λάβει υπόψη (Ολ.ΑΠ 2/2001).

Στην προκειμένη περίπτωση, με το δεύτερο λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως, προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια από τους αριθμούς 1 και 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔ και αληθώς από τον αριθμό 8 του ίδιου άρθρου και Κώδικα, διότι το Εφετείο, προκειμένου να απορρίψει την από 8.9.2010 αγωγή κατά το αίτημά της περί μη οφειλής μισθωμάτων από 1.8.2009 έως 15.6.2010 εξ αιτίας των πραγματικών του μισθίου ελαττωμάτων, έλαβε υπόψη μη νομίμως προταθέντα ισχυρισμό του αναιρεσίβλητου και ειδικότερα, την από το άρθρο 579 ΑΚ μη νομίμως προταθείσα από το αναιρεσίβλητο ένσταση, καθ' όσον δεν είναι καταχωρημένη στα πρακτικά συνεδριάσεως του Δευτεροβαθμίου Δικαστηρίου.

Ο αναιρετικός αυτός λόγος είναι κατά το μέρος του αυτό απορριπτέος ως αβάσιμος καθ'οσον όπως προκύπτει από 24.3.2011 πρακτικά συνεδριάσεως του Πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου καθώς και από τις υποβλήθείσες προτάσεις ενώπιον αυτού και στην έκκλητη δίκη, που παραδεκτώς επισκοπούνται, γίνεται σαφής αναφορά των πραγματικών περιστατικών των θεμελιούντων την εν λόγω ένσταση, χωρίς να απαιτείται για το νομότυπο της προβολής της και της λήψεως της υπόψη από το Εφετείο, η καταχώρισή της και αύθις στα πρακτικά Συνεδριάσεως του τελευταίου.

Επειδή, με βάση τα προεκτιθέμενα, πρέπει να απορριφθεί η από 17.2.2013 και με αρ.κατ.9/2013 αίτηση αναιρέσεως της 10/2012 αποφάσεως του Εφετείου Κερκύρας, να καταδικασθεί η αναιρεσείουσα, ως ηττηθείσα, στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσίβλητου Δήμου, μειωμένα, για λόγους δικονομικής ισότητας όπως ορίζεται στο διατακτικό (άρθρο 183 ΚΠολΔ σε συνδυασμό με άρθρο 281 παρ.2 ν.3463/2006) και να διαταχθεί η εισαγωγή του καταβληθέντος παραβόλου στο Δημόσιο Ταμείο (άρθρο 12 παρ.2 Ν.4055/2012).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 17.2.2013 και με αρ.κατ.9/2013 αίτηση αναιρέσεως της 10/2012 αποφάσεως του Εφετείου Κέρκυρας.

Διατάσσει την εισαγωγή του καταβληθέντος παραβόλου στο Δημόσιο Ταμείο. Και

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσίβλητου Δήμου που ορίζει στο ποσό των πεντακοσίων πενήντα (550) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 18 Δεκεμβρίου 2013.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 8 Ιανουαρίου 2014.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ