278/2015 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 278 / 2015 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 278/2015

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Ανδρέα Δουλγεράκη, κωλυομένου του Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου, Νικολάου Λεοντή, Νικόλαο Πάσσο, Μιχαήλ Αυγουλέα, Χρήστο Βρυνιώτη και Γεώργιο Αναστασάκο, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 17 Φεβρουαρίου 2015, με την παρουσία και της Γραμματέως Ελένης Τσιουρή, για να δικάσει μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Ε. Κ. του Π., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Κων/νο Ταμπάκη, και κατέθεσε προτάσεις.

Των αναιρεσιβλήτων: 1. Περιφέρειας Νοτίου Αιγαίου, ως διαδόχου της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Δωδεκανήσου, με έδρα την ..., όπως νόμιμα εκπροσωπείται, η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Ευαγγελία Ταρασλιά, με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και κατέθεσε προτάσεις, 2. Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΠΡΟΟΔΟΣ Α.Ε." με έδρα την ... και ήδη συγχωνευθείσα και απορροφηθείσα από την ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "ΝΟΜΑΡΧΙΑΚΟ ΦΥΤΩΡΙΟ ΔΩΔΕΚΑΝΗΣΟΥ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΤΑΙΡΕΙΑ", η οποία δεν παραστάθηκε και δεν εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 30-7-2009 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Ρόδου.. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 134/2011 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 24/2014 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 2-7-2014 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης, Ανδρέας Δουγλεράκης, ανέγνωσε την από 5-2-2015 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της αιτήσεως αναιρέσεως.

Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά το άρθρο 576 παρ. 2 ΚΠολΔ, αν ο αντίδικος εκείνου που επισπεύδει τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης δεν εμφανισθεί ή εμφανισθεί, αλλά δεν λάβει μέρος σ' αυτήν με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, ο Άρειος Πάγος εξετάζει, αυτεπαγγέλτως, αν κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα. Αν η κλήση επιδόθηκε νομότυπα, προχωρεί στη συζήτηση παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί.

Στην προκείμενη περίπτωση, από την προσκομιζόμενη έκθεση επίδοσης, με αρ. 7195/10-12-2014, του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Ρόδου Χ. Μ., προκύπτει ότι ακριβές αντίγραφο της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης, με πράξη ορισμού δικασίμου και κλήση προς συζήτηση, για τη δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της απόφασης αυτής, (17-2-2015), επιδόθηκε, στην Ανώνυμη Εταιρεία με την επωνυμία "ΝΟΜΑΡΧΙΑΚΟ ΦΥΤΩΡΙΟ ΔΩΔΕΚΑΝΗΣΟΥ ΑΕ" από την οποία απορροφήθηκε (συγχωνευθείσα) η δεύτερη αναιρεσίβλητη, νομίμως και εμπροθέσμως, με την επιμέλεια του, παραδεκτά, ως πληρεξουσίου δικηγόρου του αναιρεσείοντος, επισπεύδοντος τη συζήτηση Κ.

Τ... Επομένως, εφόσον αυτή δεν εμφανίσθηκε, κατά την εκφώνηση της υπόθεσης από τη σειρά του πινακίου, ούτε υπέβαλε την, κατά το άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, δήλωση, πρέπει να προχωρήσει η συζήτηση παρά την απουσία της, σύμφωνα με την προαναφερθείσα διάταξη του άρθρου 576 παρ. 2 ΚΠολΔ.Η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης, όμως,απαραδέκτως στρέφεται κατά της ίδιας αναιρεσίβλητης, διότι από την επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης προκύπτει ότι αυτή δεν ήταν διάδικος στην ενώπιον του εφετείου δίκη.

Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 294, 297, 298 και 299 του ΚΠολΔ, προκύπτει ότι η αποδοχή της απόφασης, πριν την άσκηση κάποιου ενδίκου μέσου εναντίον της, η οποία υποδηλώνει παραίτηση από το δικαίωμα της άσκησης του, δεν υπόκειται σε ορισμένο διαδικαστικό τύπο, όπως εκείνη που γίνεται μετά την άσκηση του ενδίκου μέσου, δυναμένη να γίνει ρητώς, με την τήρηση των διατυπώσεων που διαγράφονται στη διάταξη του άρθρου 297 του κώδικα αυτού και συγκεκριμένα με δήλωση που καταχωρίζεται στα πρακτικά ή με δικόγραφο που επιδίδεται στον αντίδικο αυτού που παραιτείται, είτε σιωπηρώς, με δηλώσεις ή πράξεις από τις οποίες συνάγεται αναγκαίως ο περί αποδοχής σκοπός.

Η αποδοχή δε της απόφασης επάγεται, ως δικονομική έννομη συνέπεια, την απόρριψη του ασκηθέντος ενδίκου μέσου, ως απαραδέκτου, ελλείψει εννόμου συμφέροντος, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 68, 73, 556 παρ.2 και 566 παρ.1 ΚΠολΔ. (Ολ. ΑΠ. 15/2008).Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την επισκόπηση των παρακάτω διαδικαστικών εγγράφων, ο ενάγων και ήδη αναιρεσείων, με την, από 30-7-2009 αγωγή του, ζήτησε να αναγνωριστεί ότι συνδέεται με το πρώτο εναγόμενο ΝΠΔΔ (Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση Δωδεκανήσου) στη θέση του οποίου υπεισήλθε η Περιφέρεια Νοτίου Αιγαίου (ήδη πρώτη αναιρεσίβλητη), με σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου και να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι, εις ολόκληρον καθένας, να του καταβάλουν τις αποδοχές που αναφέρονται σ' αυτή.

Εκδόθηκε η 134/2011απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου με την οποία κρίθηκε ότι ο ενάγων συνδέεται με το πρώτο εναγόμενο με σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου και υποχρεώθηκαν και οι δύο εναγόμενοι να του καταβάλουν το ποσό των 7.811,51 ευρώ. Κατά της απόφασης αυτής άσκησε έφεση μόνο η πρώτη εναγόμενη. Με τις προτάσεις του ενώπιον του Εφετείου, ο αναιρεσείων επικαλέστηκε ότι α) Με την εκκληθείσα απόφαση, (η οποία εκδόθηκε στις 13.7.2011, επιδόθηκε στην εκκαλούσα στις 12 Σεπτεμβρίου 2011 και η, κατ' αυτής, έφεση ασκήθηκε στις 16.9.2011), κρίθηκε, ότι οι διαδοχικές συµβάσεις εξαρτηµένης εργασίας, που είχε συνάψει µε τη δεύτερη εναγόµενη, από 15.11.2004 µέχρι και 31.7.2009 έγιναν κατά παράβαση των διατάξεων του ν. 2112/1920, συνδέεται με την πρώτη εναγομένη, για το παραπάνω χρονικό διάστημα, με ενιαία σύμβαση εξαρτηµένης εργασίας αορίστου χρόνου και επιδικάστηκε σε βάρος των εναγομένων χρηµατικό ποσό για οφειλόµενες δεδουλευµένες αποδοχές του ύψους 7.811,61 ευρώ εκ των οποίων τµήµα 2.000 e κηρύχθηκε προσωρινά εκτελεστό, β) αν και είχε λήξει ο χρόνος της τελευταίας σύμβασης εργασίας µε έναρξη στις 4.5.2009 και λήξη στις 4.5.2010, δεν υπήρχε έγγραφη δε σύµβαση ορισµένου χρόνου, που να καλύπτει την ως άνω απασχόλησή του, όμως µετά το χρόνο της πρώτης συζήτησης (19.10.2010) επί της οποίας εκδόθηκε η ανωτέρω απόφαση, το χρόνο έκδοσης της (13.7.2011), την επίδοσή της στην εναγόµενη και µέχρι το τέλος Δεκεµβρίου 2011, συνέχισε να παρέχει την εργασία του ως εργάτης των εναγοµένων, τα οποία και την αποδέχονταν, ενώ του κατεβάλλοντο κανονικά οι αποδοχές του για την απασχόλησή του, µετά την εκδίκαση της ένδικης αγωγής, από Ιανουάριος 2011 µέχρι και τον Μάρτιο του 2011 και στη συνέχεια όλο το υπόλοιπο ποσό για τις αποδοχές του από Απρίλιο 2011 µέχρι και τις 31.12.2011, και ακόμη καταβάλλονταν κανονικά όλες οι ασφαλιστικές εισφορές προς το ΙΚΑ γ) για πρώτη φορά, στις 31.12.2011 και ενώ συνέχιζε να εργάζεται, του ανακοινώθηκε από τη δεύτερη εναγόµενη, "ως τύποις και άµεσα συμβληθείσα εργοδότριά του", ότι δεν θα αποδέχεται στο εξής την εργασία του, του κατέβαλε τις δεδουλευµένες αποδοχές του από Απρίλιο του 2011 µέχρι και το τέλος Δεκεµβρίου 2011, και τον κάλεσε να υπογράψει ότι έλαβε γνώση της απόλυσής του, µε την αιτιολογία της λήξης της σχέσης εργασίας του, την οποία χαρακτήριζε ως σύµβαση εξαρτηµένης εργασίας ορισµένου χρόνου, επιλέγοντας µετά πάροδο ενός και ηµίσεος περίπου ετών από τη λήξη της έγγραφης σύµβασης (4.5.2010) και τη δημοσίευση της πρωτόδικης απόφασης να έρθει σε αντίφαση µε προηγούµενη συµπεριφορά της.

Με βάση τα παραπάνω πραγματικά περιστατικά και ισχυριζόμενος ότι αυτά συνιστούν αποδοχή της πρωτοβάθµιας απόφασης, άλλως, ότι θεµελιώνουν ένσταση καταχρηστικής άσκησης του δικαιώµατος άσκησης έφεσης, πρόβαλε ένσταση απαραδέκτου της έφεσης, λόγω (σιωπηρής) αποδοχής της πρωτοβάθµιας απόφασης εκ µέρους του πρώτου εναγόμενου, ως προς το κεφάλαιο της πρωτοβάθµιας απόφασης που αναφέρεται στη συμβατική σχέση των διαδίκων και επικουρικά ζήτησε την απόρριψη της, λόγω καταχρηστικής άσκησης της.

Όμως, τα επικαλούμενα πραγματικά περιστατικά δεν θεμελιώνουν σιωπηρή αποδοχή της πρωτοβάθμιας απόφασης, διότι δεν πρόκειται για δηλώσεις ή πράξεις του πρώτου εναγομένου, από τις οποίες να συνάγεται αναγκαίως ο περί αποδοχής σκοπός. Αντίθετα, με τη νομότυπη και εμπρόθεσμη άσκηση της έφεσης, με την οποία παραπονέθηκε ως προς όλες τις διατάξεις της απόφασης, εκδήλωσε ρητά την πρόθεση του να μην αποδεχθεί την απόφαση στο σύνολο της δηλαδή και ως προς την επικαλούμενη από τον αναιρεσείοντα διάταξη της.

Εξάλλου, η συμπεριφορά και μόνο του πρώτου εναγομένου, που εκδηλώθηκε κατά το διάστημα της εκκρεμοδικίας και αναφέρεται στην αποδοχή της εργασίας του ενάγοντος και την καταβολή σ' αυτόν των αποδοχών που προαναφέρθηκαν, δεν μπορεί να θεωρηθεί, από μόνη της, ως δήλωση ή ενέργεια από την οποία να συνάγεται ο, περί αποδοχής, σκοπός.

Επομένως ο δεύτερος λόγος αναίρεσης, κατά μεν το πρώτο μέρος του, από τον αρ. 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με το οποίο προβάλλεται ότι το εφετείο, παρά το νόμο, δεν κήρυξε, εν μέρει, απαράδεκτη την έφεση, είναι αβάσιμος, κατά δε το δεύτερο από τον αρ. 8 του ίδιου άρθρου, με τον οποίο προβάλλεται η αιτίαση ότι δεν έλαβε υπόψη ισχυρισμό του αναιρεσείοντος, είναι απαράδεκτος, διότι, (ανεξαρτήτως του ότι αναφέρεται σε δικονομικό δικαίωμα), τα επικαλούμενα για τη θεμελίωση του πραγματικά περιστατικά δεν μπορούν να καταστήσουν καταχρηστικό το δικαίωμα της εκκαλούσας για την άσκηση έφεσης και συνεπώς το εφετείο, μη έχοντας υποχρέωση να ερευνήσει μη νόμιμο ισχυρισμό, δεν υπέπεσε στην επικαλούμενη πλημμέλεια.

Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 648, 649, 669, 672 ΑΚ προκύπτει, ότι σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου υπάρχει, όταν οι συμβαλλόμενοι δεν έχουν συμφωνήσει ορισμένη διάρκεια για την παροχή της εργασίας, ούτε η χρονική αυτή διάρκεια συνάγεται από το είδος και το σκοπό της εργασίας. Αντίθετα, η σύμβαση εργασίας είναι ορισμένου χρόνου, όταν συνομολογείται η διάρκεια αυτής μέχρις ορισμένου χρονικού σημείου ή μέχρι την επέλευση ορισμένου μέλλοντος και βεβαίου γεγονότος ή την εκτέλεση ορισμένου έργου, μετά την περάτωση του οποίου ή την επέλευση του βεβαίου γεγονότος ή του χρονικού σημείου, παύει να ισχύει, αυτοδικαίως.

Επομένως, η διάρκεια της σύμβασης εργασίας ορισμένου χρόνου είναι σαφώς καθορισμένη, είτε γιατί συμφωνήθηκε ρητά ή σιωπηρά, είτε γιατί προκύπτει από το είδος και το σκοπό της σύμβασης εργασίας. Χαρακτηριστικό της σύμβασης εργασίας ορισμένου χρόνου είναι ότι τα μέρη γνωρίζουν επακριβώς το χρονικό σημείο της λήξης της.

Η σύμβαση αυτή παύει, αυτοδικαίως, σύμφωνα με το άρθ. 669 § 1 ΑΚ, όταν λήξει ο χρόνος για τον οποίο συνομολογήθηκε, χωρίς να χρειάζεται καταγγελία της και καταβολή αποζημίωσης. Εξάλλου, ο χαρακτηρισμός της σύμβασης ή σχέσης εργασίας ως ορισμένου ή αορίστου χρόνου δεν εξαρτάται από το χαρακτηρισμό που δίνουν σ' αυτήν οι δικαιοπρακτούντες ή ο νόμος, διότι ο χαρακτηρισμός αυτός, ως κατ' εξοχήν έργο της δικαιοδοτικής λειτουργίας, όπως οριοθετείται από τις διατάξεις των άρθ. 26 § 3 και 87 § 2 του Συντάγματος, ανήκει στο δικαστήριο, το οποίο, αξιολογώντας τα πραγματικά περιστατικά που εκτίθενται στο δικόγραφο της αγωγής και εφόσον στην συνέχεια προκύψουν και κατά την αποδεικτική διαδικασία, προσδίδει τον ορθό νομικό χαρακτηρισμό στην σύμβαση, κρίση η οποία στην συνέχεια ελέγχεται αναιρετικά στα πλαίσια της διάταξης του άρθ. 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ.

Η δυνατότητα του ορθού χαρακτηρισμού από το δικαστήριο της έννομης σχέσης, ως σύμβασης εργασίας ορισμένου ή αορίστου χρόνου, δεν αποκλείεται στις εργασιακές σχέσεις του δημόσιου (και του ευρύτερου δημόσιου) τομέα (Ολ ΑΠ 18/2006). Εξάλλου, µε την αναθεώρηση του Συντάγματος του έτους 2001, προστέθηκε στο άρθρο 103 αυτού η παράγραφος 8, µε τα εδάφια α' και γ' της οποίας ορίζεται, ότι νόµος ορίζει τους όρους και τη χρονική διάρκεια των σχέσεων εργασίας ιδιωτικού δικαίου στο Δηµόσιο και τον ευρύτερο δηµόσιο τοµέα, όπως αυτός καθορίζεται κάθε φορά, για την κάλυψη είτε οργανικών θέσεων και πέραν των προβλεπομένων στην παρ. 3 εδ.

α' αυτού, είτε πρόσκαιρων είτε απρόβλεπτων και επειγουσών αναγκών κατά την παρ. 2 εδ. β' αυτού. Απαγορεύεται η από το νόµο µονιµοποίηση προσωπικού, που υπάγεται στο πρώτο εδάφιο ή η µετατροπή των συµβάσεων του σε αορίστου χρόνου. Στους κανόνες αυτούς υπάγεται, ενόψει της αδιάστικτης διατύπωσης του άρθρου 103 παρ. 7 και 8 του Συντάγματος, τόσο το προσωπικό, που συνδέεται µε το Δηµόσιο, τους ΟΤΑ και τα άλλα νοµικά πρόσωπα του ευρύτερου δηµόσιου τοµέα µε υπαλληλική σχέση δημοσίου δικαίου, όσο και το προσωπικό, που προσλαμβάνεται µε σύµβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου για την πλήρωση οργανικών θέσεων, σύµφωνα µε το άρθρο 103 παρ. 3 και 8 του Συντάγματος.

Από τα ανωτέρω συνάγεται ότι διαδοχικές συµβάσεις εργασίας ορισµένου χρόνου, που συνάπτονται μετά την ισχύ των εν λόγω διατάξεων των άρθρων 103 του Συντάγματος µε το Δημόσιο, τους ΟΤΑ και τα άλλα νοµικά πρόσωπα του ευρύτερου δηµόσιου τοµέα, δεν µπορούν να µετατραπούν σε συµβάσεις αορίστου χρόνου, έστω και αν αυτές καλύπτουν πάγιες και διαρκείς και όχι πρόσκαιρες ή απρόβλεπτες ανάγκες.

Επίσης, δεν είναι δυνατή η εκτίµηση των συµβάσεων αυτών, κατ' ορθό νοµικό χαρακτηρισµό της έννοµης σχέσης, ως συµβάσεων αορίστου χρόνου, στην περίπτωση που καλύπτουν πάγιες και διαρκείς ανάγκες, αφού ο εργοδότης, βάσει των ως άνω διατάξεων, δεν έχει πλέον ευχέρεια για τη σύναψη σύμβασης αορίστου χρόνου.

Συνεπώς, σε κάθε περίπτωση, δεν είναι δυνατή υπό την ισχύ των διατάξεων των άρθρων 103 του Συντάγματος, η εφαρμογή στις ανωτέρω συµβάσεις της προαναφερόμενης διάταξης του άρθρου 8 παρ. 3 του Ν. 2112/1920. Περαιτέρω, η Οδηγία 1999/70/ΕΚ του Συμβουλίου της 28-6-1999 (που δημοσιεύθηκε την 10-7-1999 στην Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων και άρχισε να ισχύει από 10-7-2001) έχει ως σκοπό την αποτροπή της κατάχρησης σύναψης διαδοχικών συμβάσεων ή σχέσεων εργασίας ορισμένου χρόνου με την λήψη από τα κράτη μέλη, όταν δεν υπάρχουν ισοδύναμα μέτρα για την πρόληψη των καταχρήσεων, συγκεκριμένων μέτρων προσαρμογής (ρήτρα 5 του παραρτήματος αυτής).

Στο άρθρο 2 αυτής ορίζεται ότι στα κράτη µέλη παρέχεται προθεσμία συμμόρφωσης προς το περιεχόµενο της έως τις 10-7-2001, µε δυνατότητα παράτασης της προθεσμίας αυτής έως τις 10-7-2002. Με τη ρήτρα 2 του παραρτήματος της εν λόγω Οδηγίας ορίζεται, ότι εφαρµόζεται αυτή σε όλους τους εργαζόμενους, που έχουν σύµβαση ή σχέση εργασίας ορισµένου χρόνου, όπως καθορίζεται από τη νοµοθεσία, τις σ.σ.ε.

ή την πρακτική του κάθε Κράτους µέλους, ενώ µε τη ρήτρα 5 του παραρτήματος της αυτής οδηγίας ορίζεται, ότι για να αποτραπεί η κατάχρηση, που µπορεί να προκύψει από τη χρησιμοποίηση διαδοχικών συµβάσεων ή σχέσεων εργασίας ορισµένου χρόνου, τα κράτη µέλη, ύστερα από διαβουλεύσεις µε τους κοινωνικούς εταίρους ή και οι κοινωνικοί εταίροι, όταν δεν υπάρχουν ισοδύναμα νοµοθετικά µέτρα για την πρόληψη των καταχρήσεων, λαµβάνουν κατά τρόπο, που να λαµβάνει υπόψη τις ανάγκες ειδικών τοµέων ή και κατηγοριών εργαζομένων, ένα ή περισσότερα από τα αναφερόμενα µέτρα και ειδικότερα καθορίζουν α) αντικειμενικούς λόγους, που να δικαιολογούν την ανανέωση τέτοιων συµβάσεων ή σχέσεων εργασίας, β) τη µέγιστη συνολική διάρκεια διαδοχικών συµβάσεων ή σχέσεων εργασίας ορισµένου χρόνου, γ)τον αριθµό των ανανεώσεων τέτοιων συµβάσεων ή σχέσεων εργασίας.

Επίσης, τα κράτη µέλη, ύστερα από διαβουλεύσεις µε τους κοινωνικούς εταίρους ή και οι κοινωνικοί εταίροι καθορίζουν, όταν χρειάζεται, με ποιές συνθήκες οι συµβάσεις ή σχέσεις εργασίας ορισµένου χρόνου α)θεωρούνται διαδοχικές και β)χαρακτηρίζονται συµβάσεις ή σχέσεις αορίστου χρόνου. Ήδη ο εθνικός νομοθέτης έχει εξειδικεύσει τις συνθήκες αυτές με τα Π.Δ. 81/2003 και 164/2004 από τα οποία το δεύτερο αναφέρεται στους εργαζόμενους με συμβάσεις εργασίας ορισμένου χρόνου στο δημόσιο τομέα και των οποίων η ισχύς άρχισε από τη δημοσίευσή τους στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως στις 2-4-2003 και 19-7-2004, αντίστοιχα.

Με το άρθρο 5 του τελευταίου Π.Δ. ορίζονται τα εξής: "1. Απαγορεύονται οι διαδοχικές συμβάσεις που καταρτίζονται και εκτελούνται μεταξύ του ίδιου εργοδότη και του ίδιου εργαζόμενου, με την ίδια ή παρεμφερή ειδικότητα και με τους ίδιους ή παρεμφερείς όρους εργασίας, εφόσον μεταξύ των συμβάσεων αυτών μεσολαβεί χρονικό διάστημα μικρότερο των τριών μηνών. 2.

Η κατάρτιση των συμβάσεων αυτών επιτρέπεται, κατ` εξαίρεση, εφόσον δικαιολογείται από αντικειμενικούς λόγους. Αντικειμενικός λόγος υφίσταται, όταν οι επόμενες της αρχικής σύμβασης συνάπτονται για την εξυπηρέτηση ειδικών ομοειδών αναγκών που σχετίζονται ευθέως και αμέσως με τη μορφή ή το είδος ή τη δραστηριότητα της επιχείρησης... 4.

Σε κάθε περίπτωση ο αριθμός των διαδοχικών συμβάσεων δεν επιτρέπεται να είναι μεγαλύτερος των τριών, με την επιφύλαξη των διατάξεων της παρ. 2 του επόμενου άρθρου". Ως κύρωση για την περίπτωση της, κατά παράβαση των παραπάνω διατάξεων, κατάρτισης διαδοχικών συμβάσεων, προβλέφθηκε από το άρθρο 7 του αυτού Π.Δ.

η αυτοδίκαιη ακυρότητά τους και η καταβολή στον εργαζόμενο τόσο των αποδοχών για την εργασία που παρέσχε, εφόσον οι άκυρες συμβάσεις εκτελέσθηκαν εξ ολοκλήρου ή έστω κατά ένα μέρος, όσο και αποζημίωσης, ίσης με το ποσό το οποίο δικαιούται ο αντίστοιχος εργαζόμενος αορίστου χρόνου, σε περίπτωση καταγγελίας της σύμβασης του, ενώ θεσπίσθηκε ποινική και πειθαρχική ευθύνη για την παράβαση των κανόνων αυτών.

Η παραπάνω Οδηγία, ως εκ της µορφής των πιο πάνω διατάξεών της, οι οποίες δεν είναι σαφείς και ορισµένες, δεν παρέχει δυνατότητα άμεσης επίκλησης των διατάξεων αυτών επί µη έγκαιρης µετεγγραφής αυτής στην εθνική έννοµη τάξη, όπως συνέβη εν προκειμένω, όπου η οφειλόμενη προσαρμογή στην εν λόγω Οδηγία έγινε καθυστερημένα µε το ΠΔ 81/2-4-2003 για τους εργαζόμενους µε συµβάσεις εργασίας ορισµένου χρόνου στον ιδιωτικό τοµέα και µε το ΠΔ 164/19-7-2004 για τους εργαζόμενους στο δηµόσιο τοµέα.

Ακόμη η εν λόγω οδηγία δεν επιβάλλει το χαρακτηρισµό των συµβάσεων εργασίας ορισµένου χρόνου, έστω και αν αυτές καλύπτουν πάγιες και διαρκείς ανάγκες, ως συµβάσεων εργασίας αορίστου χρόνου. Στην προκειμένη περίπτωση ο ενάγων εκθέτει στην κρινόμενη αγωγή του, ότι προσλήφθηκε με την ειδικότητα του εργάτη από τη δεύτερη εναγόμενη, που συστήθηκε και υπάγεται στο πρώτο εναγόμενο, το οποίο ασκεί το διευθυντικό δικαίωμα και την εποπτεία στο πλαίσιο της κατασκευής δημοσίων έργων και απασχολήθηκε σ' αυτό από 15-11-2004 έως 31-3-2005 με απλή εργασιακή σχέση, από 1-4-2005 έως 31-3-2006, με σύμβαση εργασίας ορισμένου χρόνου από 1-4-2006 έως 9-4-2006 με απλή εργασιακή σχέση, από 10-4-2006 έως 31-3-2007 με σύμβαση εργασίας ορισμένου χρόνου, από 1-4-2007 έως 9-4-2007 με απλή εργασιακή σχέση, από 10-4-2007 έως 31-8-2008 με σύμβαση εργασίας ορισμένου χρόνου, από 1-4-2008 έως 14-4- 2008 με απλή εργασιακή σχέση, από 15-4-2008 έως 31-3-2009 με σύμβαση εργασίας ορισμένου χρόνου, από 1-4-2009 έως 3-5-2009 με απλή εργασιακή σχέση και από 4-5-2009 έως 31-7-2009 (ημερομηνία κατάθεσης της ένδικης αγωγής) με σύμβαση εργασίας ορισμένου χρόνου.

Οτι με την εργασία εξυπηρετούσε πάγιες και διαρκείς ανάγκες του εναγομένου και ως εκ τούτου η κατάρτιση και η ανανέωση των συμβάσεων του ορισμένου χρόνου αντίκειται στην κοινοτική και εθνική νομοθεσία, αφού στην πραγματικότητα πρόκειται για ενιαία σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου. Με βάση το ιστορικό αυτό ζητεί α) να αναγνωριστεί ότι συνδέεται με το πρώτο εναγόμενο με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, β)να υποχρεωθεί το τελευταίο να αποδέχεται στο μέλλον την εργασία του με την απειλή χρηματικής ποινής 100 ευρώ ανά ημέρα μη συμμόρφωσης και γ) να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι να του καταβάλουν το συνολικό ποσό των 7.811,61 ευρώ, ως δεδουλευμένες αποδοχές κατά τα ειδικότερα αναφερόμενα χρονικά διαστήματα.

Με βάση το παραπάνω περιεχόμενο της αγωγής το Εφετείο έκρινε ότι η αγωγή δεν είναι νόμιμη, γιατί, οι προαναφερόμενες συμβάσεις εργασίας ορισμένου χρόνου του ενάγοντος καταρτίστηκαν ως ορισμένου χρόνου μετά την έναρξη ισχύος του αναθεωρημένου άρθρο 103 του Συντάγματος, στο οποίο προστέθηκαν οι παράγραφοι 7 και 8 σύμφωνα με το οποίο δεν είναι δυνατή η εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 8 παρ 3 του ν. 2112/1920 και απαγορεύτηκε πλέον όχι μόνο η μετατροπή των διαδοχικών συμβάσεων ορισμένου χρόνου σε αορίστου ακόμη και εάν καλύπτουν πάγιες και διαρκείς ανάγκες, αλλά και ο ορθός χαρακτηρισμός τους, οι συμβάσεις δε αυτές δεν μπορούν να χαρακτηριστούν ως ενιαία σύμβαση αορίστου χρόνου, ούτε κατ' εφαρμογή του άρθρου 11 του ΠΔ 164/2004, αφού αυτές καταρτίστηκαν μετά την έναρξη ισχύος του, την 19-7-2004.

Στη συνέχεια, εξαφάνισε την απόφαση του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, με την οποία εκείνο δέχθηκε την αγωγή, ως νόμιμη και κατ' ουσίαν βάσιμη, ως προς την πρώτη αναιρεσίβλητη, και την απέρριψε ως μη νόμιμη ως προς αυτήν. Έτσι που έκρινε το Εφετείο δεν παραβίασε με εσφαλμένη εφαρμογή και ερμηνεία τις προδιαληφθείσες διατάξεις ουσιαστικού δικαίου, διότι, τα πραγματικά περιστατικά που επικαλείται ο ενάγων με την αγωγή του δεν στηρίζουν την επικαλούμενη από αυτόν έννομη συνέπεια.

Εφόσον, για την πρόσληψη του, δεν ακολουθήθηκε η από το άρθρο 103 παρ. 7 προβλεπόμενη διαδικασία (με διαγωνισμό ή με επιλογή ελεγχόμενη από την ανεξάρτητη αρχή), έστω και αν η κατάρτιση των παραπάνω συμβάσεων, ως ορισμένου χρόνου, ήταν προσχηματική, οι συμβάσεις του, ακόμη και αν με την προσφορά των υπηρεσιών του κάλυπταν πάγιες και διαρκείς ανάγκες της πρώτης αναιρεσίβλητης δεν μπορούν να μετατραπούν σε συμβάσεις αόριστης διάρκειας.

Επίσης, δεν είναι δυνατή η εκτίμηση των συμβάσεων αυτών, κατ' ορθό νομικό χαρακτηρισμό, ως συμβάσεων αορίστου χρόνου στην περίπτωση που καλύπτουν πάγιες και διαρκείς ανάγκες, αφού ο εργοδότης, βάσει των ως άνω διατάξεων, δεν έχει πλέον ευχέρεια για τη σύναψη σύμβασης αορίστου χρόνου. Επομένως, ο τρίτος λόγος αναίρεσης, κατ' εκτίμηση του περιεχομένου του, κατά το πρώτο μέρος του, από τον αρ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, είναι αβάσιμος, ο ίδιος δε λόγος, κατά το δεύτερο μέρος του, από τον αρ. 19 είναι απαράδεκτος, εφόσον δεν εκδόθηκε αποδεικτικό πόρισμα.

Με το τρίτο μέρος του από τον αρ. 8 της ίδιας διάταξης, προβάλλεται ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη τον αγωγικό ισχυρισμό του αναιρεσείοντος ότι, άμεσος εργοδότης του, με τον οποίο καταρτίστηκαν οι επίδικες συμβάσεις εργασίας ήταν η δεύτερη εναγομένη, η οποία δεν εμπίπτει στις επιχειρήσεις του Δημόσιου Τομέα, με αποτέλεσμα να δεχθεί απαγόρευση αναγνώρισης των ως συμβάσεων αορίστου χρόνου.

Ο λόγος αυτός προβάλλεται αλυσιτελώς, ενόψει του ότι 1)το πρωτοβάθμιο δικαστήριο κατέληξε στην κρίση ότι εργοδότης του ενάγοντος είναι η πρώτη εναγομένη και όχι η δεύτερη 2) δεν ασκήθηκε έφεση από τον αναιρεσείοντα, παραπονούμενον, ως προς την κρίση του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου και 3)το εφετείο δεν μπορούσε να ερευνήσει την αγωγή κατά το μέρος αυτό και κατ' ανάγκην ούτε τον αγωγικό αυτό ισχυρισμό.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 9 εδάφ. γ' ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναίρεσης και αν το δικαστήριο άφησε αίτηση αδίκαστη. Ως αίτηση, κατά την έννοια της διάταξης αυτής, νοείται κάθε αυτοτελής αίτηση των διαδίκων, δηλαδή κάθε αίτηση με την οποία ζητείται η παροχή έννομης προστασίας, υπό οποιαδήποτε νόμιμη μορφή της και η οποία δημιουργεί αντίστοιχη εκκρεμότητα δίκης, ιδίως δε η αγωγή, κύρια ή παρεμπίπτουσα (και η αναγνωριστική), καθώς και κάθε βάση αγωγής, η ανταγωγή, η κύρια παρέμβαση, η αυτοτελής πρόσθετη παρέμβαση, κάθε ένδικο μέσο, η ανακοπή και η τριτανακοπή (Ολ.

ΑΠ 25/2003). Εξάλλου, ο γενικός κανόνας του άρθρου 904 ΑΚ, κατά τον οποίο όποιος έγινε πλουσιότερος χωρίς νόµιµη αιτία από την περιουσία ή µε ζηµία άλλου έχει υποχρέωση να αποδώσει την ωφέλεια, έχει εφαρμογή και επί του Δημοσίου, όπως και επί των νοµικών προσώπων δημοσίου δικαίου. Αυτό ισχύει και επί αξιώσεων κατ' αυτών από σχέση εργασίας και ειδικότερα στις περιπτώσεις άκυρης πρόσληψης υπαλλήλου ή ανάθεσης σε αυτόν καθηκόντων αλλότριων του κλάδου, στον οποίο έχει προσληφθεί.

Και αυτό διότι, σύµφωνα µε τις διατάξεις του άρθρου 103 παρ. 2 και 6 του Συντάγματος, απαγορεύεται η πρόσληψη υπαλλήλου από αυτά σε µη νοµοθετηµένη θέση. Η παρά την απαγόρευση αυτή ενέργεια, δηλαδή η πρόσληψη σε µη νοµοθετηµένη θέση, συνεπάγεται την ακυρότητα της πρόσληψης και συνακόλουθα συνιστά τη βασική προϋπόθεση της έλλειψης νόµιµης αιτίας, ένεκα της οποίας, εφόσον συντρέχουν οι λοιπές προϋποθέσεις του άρθρου 904 ΑΚ, το Δηµόσιο ή το νοµικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου ενέχεται σε απόδοση της ωφέλειας, που προήλθε από την εργασία η οποία παρασχέθηκε σε αυτό και από την οποία αυτό κατέστη πλουσιότερο.

Η απαγόρευση του χαρακτηρισμού των διαδοχικών συμβάσεων ορισμένου χρόνου ως μίας ενιαίας σύμβασης παροχής εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου είναι διαφορετικό ζήτημα από την αναγνώριση του δικαιώματος του εργαζομένου, που έχει απασχοληθεί πραγματικά σε εκτέλεση άκυρης σύμβασης, επί των νομίμων αποδοχών, τις οποίες θα λάμβανε εάν η σύμβαση ήταν έγκυρη και οι οποίες σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 7 παρ.2 εδ.

α' του π.δ. 164/2004 οφείλονται σ' αυτόν ως απόδοση της ωφέλειας, την οποία αποκόμισε ο εργοδότης αποφεύγοντας να απασχολήσει με έγκυρη σύμβαση, για την ίδια εργασία, έτερο πρόσωπο με τα ίδια προσόντα. Στην προκείμενη περίπτωση, με τον πρώτο, κατά το πρώτο μέρος του, λόγο της αναίρεσης, κατ' εκτίμηση του περιεχομένου του, ο αναιρεσείων προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια από τον αριθμό 9 περ.

γ' του άρθρου 559 ΚΠολΔ, ότι το Εφετείο άφησε αδίκαστη αίτηση, και ειδικότερα τη βάση της αγωγής που αναφέρεται στον αδικαιολόγητο πλουτισμό. Όπως προκύπτει από την επισκόπηση της, ο ενάγων εκθέτει στην κρινόμενη αγωγή του, ότι προσλήφθηκε με την ειδικότητα του εργάτη από τη δεύτερη εναγόμενη, που συστήθηκε και υπάγεται στο πρώτο εναγόμενο, το οποίο ασκεί το διευθυντικό δικαίωμα και την εποπτεία στο πλαίσιο της κατασκευής δημοσίων έργων και απασχολήθηκε σ' αυτό από 15-11-2004 έως 31-3-2005 με απλή εργασιακή σχέση, από 1-4-2005 έως 31-3-2006, με σύμβαση εργασίας ορισμένου χρόνου από 1-4-2006 έως 9-4-2006 με απλή εργασιακή σχέση, από 10-4-2006 έως 31-3-2007 με σύμβαση εργασίας ορισμένου χρόνου, από 1-4-2007 έως 9-4-2007 με απλή εργασιακή σχέση, από 10-4-2007 έως 31-8-2008 με σύμβαση εργασίας ορισμένου χρόνου, από 1-4-2008 έως 14-4- 2008 με απλή εργασιακή σχέση, από 15-4-2008 έως 31-3-2009 με σύμβαση εργασίας ορισμένου χρόνου, από 1-4-2009 έως 3-5- 2009 με απλή εργασιακή σχέση και από 4-5-2009 έως 31-7-2009 (ημερομηνία κατάθεσης της ένδικης αγωγής) με σύμβαση εργασίας ορισμένου χρόνου.

Ότι με την εργασία του εξυπηρετούσε πάγιες και διαρκείς ανάγκες του πρώτου εναγομένου και ως εκ τούτου η κατάρτιση και η ανανέωση των συμβάσεων του ορισμένου χρόνου αντίκειται στην κοινοτική και εθνική νομοθεσία, αφού στην πραγματικότητα πρόκειται για ενιαία σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου.

Με βάση το ιστορικό αυτό ζητεί α) να αναγνωριστεί ότι συνδέεται με το πρώτο εναγόμενο με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου και να υποχρεωθεί να αποδέχεται στο μέλλον την εργασία του με την απειλή χρηματικής ποινής 100 ευρώ ανά ημέρα μη συμμόρφωσης και β) να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι να του καταβάλουν το συνολικό ποσό των 7.811,61 ευρώ, ως δεδουλευμένες αποδοχές κατά τα ειδικότερα αναφερόμενα χρονικά διαστήματα.

Επικουρικά, ζήτησε να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι να του καταβάλουν αυτό, κατά τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού, επικαλούμενος ότι κατ' αυτό κατέστησαν αδικαιολογήτως πλουσιότεροι, σε βάρος της περιουσίας του αφού θα το κατέβαλαν σε άλλο εργαζόμενο, για την παροχή ίδιας εργασίας. Όπως προαναφέρθηκε, το Εφετείο έκρινε ότι η αγωγή δεν είναι νόμιμη, ως προς την πρώτη εναγομένη, γιατί οι προαναφερόμενες συμβάσεις εργασίας ορισμένου χρόνου του ενάγοντος καταρτίστηκαν ως ορισμένου χρόνου μετά την έναρξη ισχύος του αναθεωρημένου άρθρο 103 του Συντάγματος και εξαφάνισε την απόφαση του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, με την οποία, όπως προκύπτει από την επισκόπηση της, εκείνο, 1) απέρριψε την αγωγή, ως προς τη βάση του αδικαιολόγητου πλουτισμού και 2)τη δέχθηκε κατά την κυρία βάση της, ως προς την πρώτη αναιρεσίβλητη, ως νόμιμη και κατ' ουσίαν βάσιμη.

Στη συνέχεια (το εφετείο) απέρριψε την αγωγή, ως μη νόμιμη, ως προς τη ίδια εναγομένη, κατά την κυρία βάση της, δίχως να εξετάσει, μετά την εξαφάνιση της απόφασης, την επικουρική βάση της αγωγής. Η βάση αυτή είχε ερευνηθεί και απορριφθεί από το Πρωτοβάθμιο δικαστήριο, ως μη νόμιμη και ως προς τους δύο εναγομένους, με την ειδικότερη και σαφή παραδοχή, που περιλαμβάνεται στην απόφαση του, ότι "η αγωγή είναι νόμιμη μόνο ως προς την κυρία βάση της, διότι το άρθρο 904 ΑΚ είναι επιβοηθητικής φύσεως και μπορεί να ασκηθεί μόνο, όταν λείπουν οι προυποθέσεις της αγωγής από σύμβαση ή αδικοπραξία, εκτός από τις περιπτώσεις, που κατά τα ιστορούμενα θεμελιώνεται σε πραγματικά περιστατικά διαφορετικά ή πρόσθετα από εκείνα στα οποία στηρίζεται η αγωγή από τη σύμβαση ή την αδικοπραξία".

Ο ενάγων δεν άσκησε, όπως είχε δικαίωμα, επικουρική έφεση κατά της πρωτοβάθμιας απόφασης, για την περίπτωση που το δευτεροβάθμιο δικαστήριο θα απέρριπτε την κυρία βάση της αγωγής, ως προς την πρώτη εναγομένη. Η παραπάνω απόφαση εξαφανίστηκε μόνο ως προς την πρώτη αναιρεσίβλητη, και συνεπώς, η διάταξη της, που αναφέρεται στην υποχρέωση της δεύτερης αναιρεσίβλητης να καταβάλει το αιτούμενο ποσό παραμένει σε ισχύ.

Επομένως, είναι αβάσιμος ο πρώτος λόγος αναίρεσης, με τον οποίο προβάλλεται η παραπάνω πλημμέλεια, διότι, η υπόθεση, κατά την επικουρική βάση της αγωγής, δεν είχε μεταβιβαστεί, με την άσκηση από τον αναιρεσείοντα, επικουρικής, έφεσης ενώπιον του, ως προς το κεφάλαιο αυτό και το Εφετείο δεν μπορούσε να τη δικάσει.

Ο ίδιος λόγος, από τον αρ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τον οποίο πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για παραβίαση των διατάξεων των άρθρων 5,6 και 7 παρ.2 εδ. α' π.δ.164/2004 και 904 επ. ΑΚ, είναι απαράδεκτος διότι η αγωγή δεν δικάστηκε κατά το μέρος που αναφέρονται οι διατάξεις αυτές.

Μετά από αυτά, πρέπει να απορριφθεί η αίτηση αναίρεσης, να καταδικαστεί δε ο αναιρεσείων, ως ηττώμενος,στα δικαστικά έξοδα της πρώτης αναιρεσίβλητης, (άρθρο183 ΚΠολΔ), όπως, ορίζονται στο διατακτικό.

Για τους λόγους αυτούς

Απορρίπτει την, από 2-7-2014, αίτηση αναίρεσης της 24/2014 απόφασης του Μονομελούς Εφετείου Δωδεκανήσου.

Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα της πρώτης αναιρεσίβλητης, τα οποία ορίζει στο ποσό των χιλίων οκτακοσίων (1800) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 4 Μαρτίου 2015.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 17 Μαρτίου 2015.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ