Supreme Court dismisses appeal on procedural grounds and rejects restitutio in integrum due to vague restitution request.

Απόφαση 275 / 2009 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 275/2009

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Σπυρίδωνα Κολυβά, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Χρήστο Αλεξόπουλο, Αντώνιο Αθηναίο, Γρηγόριο Κουτσόπουλο και Σαράντη Δρινέα, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 25 Νοεμβρίου 2008, με την παρουσία και της Γραμματέως Σουζάνας Κουφιάδου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας - αιτούσας την επαναφορά : Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΤΗΣ ΕΛΛΑΔΟΣ Α.Ε" (ΟΤΕ), που εδρεύει στο ...... και εκπροσωπείται νόμιμα, την οποία εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος της Απόστολος Τζώτζος με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ.2 Κ.Πολ.Δ.

Του αναιρεσιβλήτου - καθού η αίτηση επαναφοράς: Ψ, κατοίκου ......, ο οποίος δεν εμφανίσθηκε ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από12.03.2003 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 29425/2004 οριστική του ίδιου δικαστηρίου και 686/2006 του Εφετείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση της τελευταίας αποφάσεως ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 12.10.2007 αίτησή της και τις από 21.11.2008 προτάσεις με αίτημα επαναφοράς.

Κατά τη συζήτηση της αιτήσεως αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Σαράντης Δρινέας ανέγνωσε την από 11.11.2008 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή του δεύτερου λόγου αναιρέσεως και την απόρριψη των λοιπών.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή από την προσκομιζόμενη με επίκληση από την αναιρεσείουσα ...... έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης ...... προκύπτει ότι ακριβές αντίγραφο της κρινόμενης αιτήσεως αναιρέσεως με πράξη κατάθεσης και ορισμού δικασίμου της αναφερομένης στην αρχή της παρούσας επεδόθη

νομίμως και εμπροθέσμως στον αναιρεσίβληο, καλούμενο να παραστεί κατ' αυτήν. Επομένως, αφού ο τελευταίος δεν εμφανίσθηκε κατά την άνω δικάσιμο, κατά την οποία η υπόθεση εκφωνήθηκε στη σειρά της από το οικείο πινάκιο, ούτε κατατέθηκε για λογαριασμό του δήλωση ότι δεν επιθυμεί να παραστεί, πρέπει να χωρήσει η συζήτηση αυτής παρά την απουσία του (άρθρ. 576 παρ. 2 του ΚΠολΔ).

Επειδή από τις διατάξεις των άρθρ. 57, 59, 914 και 932 του ΑΚ συνάγεται ότι η καθ' υπέρβαση των ορίων του άρθρ. 281 του ΑΚ παράλειψη τοποθέτησης υπαλλήλου σε θέση προϊσταμένου συνιστά καταχρηστική ενάσκηση του διευθυντικού δικαιώματος με αποτέλεσμα την παράνομη προσβολή της προσωπικότητας του μισθωτού, οπότε ο τελευταίος μπορεί να αξιώσει από τον υπαίτιο και την καταβολή χρηματικής ικανοποιήσεως λόγω ηθικής βλάβης που υπέστη από την εις βάρος του αδικοπραξία.

Για τη θεμελίωση της σχετικής αξιώσεως απαιτείται εκτός άλλων να αναφέρεται η παράνομη πράξη που προκάλεσε την προσβολή της προσωπικότητας του μισθωτού και η οποία στη συγκεκριμένη περίπτωση συνίσταται στην κατά κατάχρηση του διευθυντικού δικαιώματος μη τοποθέτηση του υπαλλήλου σε θέση προϊσταμένου για τη διεύθυνση υπηρεσιακής λειτουργίας του εργοδότη και δεν απαιτείται να αναφέρεται ότι κατά τους όρους της οικείας ΣΣΕ ο υπάλληλος είχε ήδη επιλεγεί ως προϊστάμενος και δεν του ανατέθηκαν τα σχετικά καθήκοντα.

Επομένως, ο από το άρθρ. 559 αρ. 1 του ΚΠολΔ τρίτος λόγος της αναιρέσεως, με τον οποίο η αναιρεσείουσα πλήττει την προσβαλλόμενη απόφαση για παράβαση των διατάξεων των άρθρ. 281, 57 και 59 του ΑΚ, για το λόγο ότι ο αναιρεσίβλητος για τη θεμελίωση της αξιώσεως για χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης δεν ισχυρίσθηκε ότι είχε επιλεγεί ως προϊστάμενος για τη διεύθυνση υπηρεσιακής λειτουργίας της αναιρεσείουσας, την οποία διεύθυνση η τελευταία δεν του ανέθεσε κατά κατάχρηση του διευθυντικού της δικαιώματος, δεν είναι βάσιμος.

Επειδή ο εργοδότης ασκώντας το διευθυντικό του δικαίωμα έχει την εξουσία να προσδιορίσει το περιεχόμενο της υποχρεώσεως του μισθωτού για παροχή εργασίας καθορίζοντας τους όρους της παροχής της, τον τόπο, τον χρόνο και τον τρόπο, εφόσον οι όροι αυτοί δεν έχουν προσδιορισθεί από κανόνες δικαίου ή από τη σύμβαση εργασίας.

Το δικαίωμα αυτό προσδιορίζει την εξουσία του εργοδότη, ως διευθυντή της εκμετάλλευσης, να οργανώνει και να διευθύνει την επιχείρησή του κατά τον δυνατό προσφορότερο τρόπο. Η άσκηση όμως του διευθυντικού δικαιώματος υπόκειται στους περιορισμούς του άρθρ. 281 του ΑΚ, δηλαδή δεν δύναται να υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλονται από την καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή τον κοινωνικό ή οικονομικό σκοπό του δικαιώματος.

Τέτοια υπέρβαση υπάρχει και στην περίπτωση που ο Ο.Τ.Ε., στο πλαίσιο εφαρμογής των κανονιστικών διατάξεων που διέπουν τις σχέσεις με το προσωπικό του, παραλείπει να τοποθετήσει σε θέση προϊσταμένου υπηρεσιακής λειτουργίας ορισμένης στάθμης υπάλληλό του ικανό και αντί αυτού τοποθετεί άλλον, έναντι του οποίου ο παραλειφθείς υπερέχει καταφανώς σε ουσιαστικά και τυπικά προσόντα, χωρίς αυτό να υπαγορεύεται από το συμφέρον της υπηρεσίας.

Η ως άνω, καθ' υπέρβαση των ορίων του άρθρ. 281 του ΑΚ παράλειψη της τοποθετήσεως υπαλλήλου σε θέση προϊσταμένου, ως πράξη παράνομη, συνιστά αδικοπραξία κατά την έννοια του άρθρ. 914 του ΑΚ (ΑΠ (ολ) 14/1998). Εντεύθεν, δημιουργείται εκτός άλλων δικαίωμα του παραλειφθέντος σε αποζημίωση προς αποκατάσταση της περιουσιακής ζημίας που υπέστη από την παράλειψη.

Η αποζημίωση κατά το άρθρ. 298 εδ. β' του ΑΚ περιλαμβάνει και το διαφυγόν κέρδος, το οποίο, κατά την έννοια της εν λόγω διάταξης, σύμφωνα και με τον ορισμό που δίδεται με αυτή, συνίσταται στη ματαίωση εξ αιτίας του ζημιογόνου γεγονός της αύξησης της περιουσίας του παραλειφθέντος, η οποία αύξηση χωρίς αυτό θα επερχόταν με κάθε πιθανότητα.

Εξάλλου με τις διατάξεις της από 16.5.1995 ΕΣΣΕ μεταξύ Ο.Τ.Ε. και ΟΜΕ-ΟΤΕ, οι οποίες έχουν κανονιστική ισχύ σύμφωνα με τα άρθρα 8 παρ. 3 Ν. 1876/1990, 12 παρ. 4 Ν. 1767/1988, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 8 παρ. 3 Ν. 2224/1994 και άρθρο δεύτερο παρ. 2 Ν. 2257/1994, καταργήθηκε από της ισχύος αυτής, την 1.6.1995, το επίδομα ευθύνης θέσης και η αποζημίωση παράστασης που καταβαλλόταν στους προϊσταμένους υπηρεσιακών λειτουργιών στάθμης Τομέα και άνω, ως οικειοθελής και πρόσθετη παροχή σύμφωνα με αποφάσεις του Δ.Σ.

του Ο.Τ.Ε. και τον όρο 25 της από 7.3.1990 ΕΣΣΕ και ορίσθηκε ότι από την ημερομηνία αυτή (1.6.1995) στους προϊσταμένους των αναφερομένων λειτουργιών χορηγούνται έξοδα κίνησης και παράστασης, κλιμακούμενα, όπως ορίζεται, κατά βαθμό και θέση στα αναφερόμενα χρηματικά ποσά. Τα έξοδα αυτά κατά τους όρους της εν λόγω ΕΣΣΕ "2. ...

είναι οικειοθελής παροχή, δεν αποτελούν τακτικές αποδοχές και ο Ο.Τ.Ε. επιφυλάσσει σ' αυτόν ρητά το δικαίωμα ανάκλησης τους. 3. Δεν υπολογίζονται στα δώρα Χριστουγέννων και Πάσχα, καθώς και στο επίδομα αδείας. 4. Χορηγούνται αποκλειστικά και συνδέονται υποχρεωτικά με την πραγματική άσκηση των υπηρεσιακών τους καθηκόντων προς αντιμετώπιση των εξόδων φιλοξενίας των επισκεπτών, συμμετοχής τους ως εκπροσώπων του Ο.Τ.Ε.

στις διάφορες κοινωνικές εκδηλώσεις, των εξόδων κίνησης τους κλπ. 5. Για κάθε ημέρα απουσίας για οποιοδήποτε λόγο ή αποχής δικαιούχου προϊσταμένου από τα υπηρεσιακά του καθήκοντα, περικόπτεται το 1/30 των ανωτέρω εξόδων και χορηγούνται στο νόμιμο αναπληρωτή του ...". Από τις διατάξεις αυτές της παραπάνω ΕΣΣΕ, που όπως σημειώθηκε είναι κανονιστικού περιεχομένου και επομένως έχουν ισχύ ουσιαστικού νόμου, προκύπτει ότι τα καταβαλλόμενα από 1.6.1995 και εφεξής, στους προϊσταμένους υπηρεσιακών λειτουργιών του Ο.Τ.Ε.

έξοδα κινήσεως και παραστάσεως δεν αποτελούν μισθολογική παροχή που καταβάλλεται σε αυτούς ανεξαρτήτως της ασκήσεως των καθηκόντων τους ως αντάλλαγμα της εργασίας τους, αλλ' αντιθέτως αποτελούν ανακλητή οικειοθελή παροχή του Ο.Τ.Ε. συνδεόμενη οπωσδήποτε με την πραγματική άσκηση των καθηκόντων προϊσταμένου, που σκοπό έχει να αντιμετωπίσει με αυτή ο ασκών τέτοια καθήκοντα υπάλληλος τις δαπάνες φιλοξενίας επισκεπτών του Ο.Τ.Ε.

και τα έξοδα κίνησης και παράστασης αυτού ως εκπροσώπου του Ο.Τ.Ε. στις διάφορες κοινωνικές εκδηλώσεις, ανεξαρτήτως του ύψους τους. Εξ αυτού παρέπεται ότι σε περίπτωση που δεν ασκήθηκαν τέτοια καθήκοντα, έστω και λόγω αδικοπρακτικής συμπεριφοράς του εργοδότη Ο.Τ.Ε., που δεν ανέθεσε στο μισθωτό καθήκοντα προϊσταμένου ορισμένης υπηρεσιακής λειτουργίας, ο τελευταίος δεν υφίσταται περιουσιακή ζημία με τη μορφή του διαφυγόντος κέρδους.

Και αυτό,διότι α έξοδα κινήσεως και παραστάσεως τα οποία εκ της μη αναθέσεως των καθηκόντων προϊσταμένου στερήθηκε, ως προορισμένα να αναλωθούν για τις παραπάνω ανάγκες, δεν επρόκειτο κατά πιθανότητα και κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων να επιφέρουν δια της απολήψεώς τους επαύξηση της περιουσίας αυτού, ώστε η μη ανάθεση των άνω καθηκόντων να συνεπάγεται ματαίωση της εν λόγω περιουσιακής επαύξησης (ΑΠ (ολ) 11, 12/07).

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το Εφετείο κατά την ανέλεγκτη επί της ουσίας κρίση του δέχθηκε ότι η αναιρεσείουσα ΟΤΕ ΑΕ κατά κατάχρηση του διευθυντικού της δικαιώματος δεν τοποθέτησε τον αναιρεσίβλητο ως Προϊστάμενο του Τμήματος Εργαστηρίων του Οργανισμού, μολονότι αυτός υπερείχε καταφανώς άλλου τοποθετηθέντος συναδέλφου του, με συνέπεια, εκτός άλλων, να ζημιωθεί κατά το ποσό των 433,50 ευρώ μηνιαίως, που θα ελάμβανε ως έξοδα κινήσεως και παραστάσεως αν είχε τοποθετηθεί ως Προϊστάμενος και τα οποία ανέρχονταν κατά το επίδικο χρονικό διάστημα από 30-12-2001 έως 12-3-2003 στο συνολικό ποσό των 6.502,50 ευρώ.

Κρίνοντας έτσι το Εφετείο και επιδικάζοντας το παραπάνω ποσό, κατ' επικύρωση της πρωτόδικης απόφασης, η οποία είχε αποφανθεί ότι ο εργαζόμενος το δικαιούται, διότι κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων θα το ελάμβανε αν είχε τοποθετηθεί στη θέση του Προϊσταμένου και το στερήθηκε εξ αιτίας της καταχρηστικής παραλείψεώς του, παραβίασε τις διατάξεις της από 16-5-1995 ΕΣΣΕ και εκείνη του άρθρ. 298 του ΑΚ.

Επομένως, ο δεύτερος από το άρθρ. 559 αρ. 1 του ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η παραπάνω πλημμέλεια, πρέπει να γίνει δεκτός ως βάσιμος και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση κατά το πληττόμενο με αυτόν κεφάλαιό της, δηλαδή κατά το μέρος που επιδίκασε στον αναιρεσίβλητο το παραπάνω ποσό, παρέλκει δε η εξέταση του πρώτου από το άρθρ. 559 αρ. 19 του ΚΠολΔ λόγου αναιρέσεως, με τον οποίο πλήττεται ως προς το ίδιο κεφάλαιό της η εν λόγω απόφαση.

Μετά την εν μέρει αναίρεση της προσβαλλόμενης απόφασης, πρέπει να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, το οποίο μπορεί να συγκροτηθεί από δικαστές άλλους από εκείνους που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση (άρθρ. 580 παρ. 3 του ΚΠολΔ).

Επειδή από τις διατάξεις του άρθρου 579 ΚΠολΔ προκύπτει ότι αν αναιρεθεί η απόφαση, οι διάδικοι επανέρχονται στην κατάσταση που υπήρχε πριν από την αναιρεθείσα απόφαση, αν δεν αποδεικνύεται προαποδεικτικώς εκούσια ή αναγκαστική εκτέλεση της αποφάσεως αυτής, ο 'Αρειος Πάγος, εφόσον υποβληθεί αίτηση με το αναιρετήριο ή με τις προτάσεις ή με αυτοτελές δικόγραφο που κατατίθεται στη γραμματεία του ως την παραμονή της συζητήσεως, διατάσσει με την αναιρετική απόφαση την επαναφορά ων πραγμάτων στην κατάσταση που υπήρχε πριν από την εκτέλεση.

Με την αίτηση επαναφοράς ζητείται η απόδοση των καταβληθέντων από τον αναιρεσείοντα προς τον αναιρεσίβλητο χρηματικών ποσών, ήτοι του επιδικασθέντος κεφαλαίου και των τόκων αυτού και των επιδικασθέντων δικαστικών εξόδων, όχι όμως και των επί των πρώτων αναλογούντων και παρακρατηθέντων από τον αναιρεσείοντα, φόρων και λοιπών κρατήσεων, τα ποσά των οποίων δεν εισέπραξε ο αναιρεσίβλητος.

Στην αίτηση πρέπει να προσδιορίζονται, κατ' άρθρ. 216 και 217 του ΚΠολΔ, οι αιτίες για τις οποίες καταβλήθηκαν και τα επί μέρους ποσά που συνθέτουν το επιδιωκόμενο συνολικό ποσό, ώστε στην περίπτωση που η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση αναιρείται κατά ένα μέρος και είναι εφικτός ο προσδιορισμός του ποσού που θα αποδοθεί.

Στην προκειμένη περίπτωση η αναιρεσείουσα με τις προτάσεις της, τις οποίες κατέθεσε την προτεραία της συζητήσεως, υπέβαλε αίτημα επαναφοράς στην προηγούμενη κατάσταση σε περίπτωση αναίρεσης της προσβαλλόμενης απόφασης και ζήτησε να υποχρεωθεί ο αναιρεσίβλητος σε επιστροφή του ποσού των 16.920,15 ευρώ που κατέβαλε (συμπεριλαμβανομένων και των κρατήσεων υπέρ τρίτων) σε εκούσια εκτέλεση της εν λόγω απόφασης με τον νόμιμο τόκο από την επίδοση της αναιρετικής απόφασης.

Όπως όμως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το Εφετείο επικυρώνοντας την πρωτόδικη απόφαση επιδίκασε στον αναιρεσίβλητο για το χρονικό διάστημα από 30-12-2001 μέχρι 12-3-2003 ως διαφυγόν κέρδος για τη στέρηση του επιδόματος εξόδων κίνησης και παράστασης το ποσό των 6.502,50 και χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης το ποσό των 6.000 ευρώ, καθώς και τόκους επί των κεφαλαίων αυτών. 'Ετσι, εφόσον η προσβαλλόμενη απόφαση δεν αναιρείται κατά το μέρος που αφορά το κονδύλιο χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης, η αίτηση επαναφοράς των πραγμάτων είναι αόριστη, διότι δεν προσδιορίζεται σε αυτή το ποσό που κατεβλήθη στην αναιρεσείουσα για το επιδικασθέν κονδύλιο των εξόδων κίνησης και παράστασης και οι τόκοι που αναλογούν στο κονδύλιο αυτό, ώστε να είναι εφικτός ο προσδιορισμός του ποσού που πρέπει να επιστραφεί.

Επομένως, η πιο πάνω αίτηση είναι αόριστη και πρέπει να απορριφθεί.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 686/2006 απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης κατά το αναφερόμενο στο σκεπτικό μέρος της.

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο συγκροτούμενο από άλλους δικαστές.

Απορρίπτει το αίτημα περί επαναφοράς των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση.

Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, τα οποία ορίζει σε χίλια πεντακόσια (1.500) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 13 Ιανουαρίου 2009. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 3 Φεβρουαρίου 2009.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ