270/2012 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 270 / 2012 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 270/2012

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Βασίλειο Φούκα, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (κωλυομένου του Αντιπροέδρου Εμμανουήλ Καλούδη και του αρχαιοτέρου της συνθέσεως Αρεοπαγίτη Γεωργίου Γιαννούλη), Νικόλαο Λεοντή, Γεώργιο Γεωργέλλη, Δημήτριο Τίγγα και Δημήτριο Κράνη, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 24 Οκτωβρίου 2011, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Α. Σ. του Δ., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Αργύριο Αργυριάδη, με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ.

Της αναιρεσίβλητης: Ανώνυμης τραπεζικής εταιρίας με την επωνυμία "Τράπεζα Πειραιώς Α.Ε", με έδρα την Αθήνα, νομίμως εκπροσωπούμενης, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Νικόλαο Μόσχο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 19.3.2007 ανακοπή και τον από 26.11.2007 πρόσθετο λόγο ανακοπής της ήδη αναιρεσιβλήτου που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 18940/2008 οριστική του ιδίου δικαστηρίου και 251/2010 του Εφετείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 10 Ιουνίου 2010 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Δημήτριος Κράνης ανέγνωσε την από 5 Οκτωβρίου 2011 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να απορριφθεί η αίτηση αναίρεσης.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσίβλητης ζήτησε την απόρριψη της αιτήσεως και την καταδίκη του αναιρεσείοντος στη δικαστική δαπάνη της.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1. Με την κρινόμενη αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα κατά την τακτική διαδικασία υπ' αριθ. 251/2010 τελεσίδικη απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης, η οποία, αφού δέχθηκε την από 1.9.2008 έφεση της ήδη αναιρεσίβλητης κατά της υπ' αριθ. 18940/2008 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης και εξαφάνισε την απόφαση αυτή, που είχε απορρίψει την από 19.3.2007 ανακοπή και τον από 26.11.2007 πρόσθετο λόγο ανακοπής της αναιρεσίβλητης κατά του υπ' αριθ. 2997/22.12.2006 πίνακα διανομής πλειστηριάσματος, που συνέταξε η συμβολαιογράφος Θεσσαλονίκης Γενοβέφα Αλεξοπούλου-Τσερμενίδη, δέχθηκε ακολούθως την ένδικη ανακοπή και μεταρρυθμίζοντας τον ως άνω πίνακα απέβαλε απ' αυτόν τον ήδη αναιρεσείοντα και στη θέση της απαίτησής του κατέταξε απαίτηση της αναιρεσίβλητης. 2. Κατά τη διάταξη του άρθρ. 138§1 ΑΚ η δήλωση βούλησης, που δεν έγινε στα σοβαρά, παρά μόνο φαινομενικά, συνιστά εικονική δικαιοπραξία και είναι άκυρη. Η απόδειξη της εικονικότητας επιτρέπεται κατά το άρθρ. 270§2 ΚΠολΔ με όλα τα νόμιμα αποδεικτικά μέσα και δεν ισχύουν οι περιορισμοί των άρθρ. 393 και 394 του ίδιου Κώδικα. Έτσι επιτρέπεται η απόδειξη της εικονικότητας με μάρτυρες ανεξάρτητα από την αξία του αντικειμένου της εικονικής δικαιοπραξίας ή από το γεγονός της έγγραφης κατάρτισής της, αφού με την απόδειξη δεν αμφισβητείται το περιεχόμενο του σχετικού εγγράφου, όπως εξωτερικά έχει, ώστε να πρόκειται για ανεπίτρεπτη απόδειξη κατά του περιεχομένου του, αλλά πλήττεται η ίδια η σπουδαιότητα των δικαιοπρακτικών δηλώσεων των μερών (πρβλ. ΑΠ 586/2004, 713/2006). Εξ άλλου η επίκληση της εικονικότητας δικαιοπραξίας από το θιγόμενο απ' αυτή δεν εμποδίζεται από το γεγονός ότι σε δίκη μεταξύ άλλων διαγνώσθηκε τελεσίδικα η έλλειψη εικονικότητάς της, αφού κατά το άρθρ. 325 ΚΠολΔ αυτός ως τρίτος δεν δεσμεύεται από το δεδικασμένο της σχετικής απόφασης και ούτε βέβαια η επίκληση της εικονικότητας ως προς τη δικαιοπραξία ενέχει ανεπίτρεπτη προσβολή και της εν λόγω απόφασης ως εικονικής, δηλαδή η εικονικότητα ως προς τη δικαιοπραξία δεν σημαίνει και εικονικότητα της δικαστικής απόφασης που έκρινε τη δικαιοπραξία. Πολύ περισσότερο ο επικαλούμενος την εικονικότητα δεν δεσμεύεται από το προσωρινό δεδικασμένο απόφασης ασφαλιστικών μέτρων, η οποία κατά το άρθρ. 695 ΚΠολΔ έχει προσωρινή ισχύ και δεν επηρεάζει την κύρια δίκη, αφού για τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων μόνον παρεμπιπτόντως ερευνάται το ασφαλιστέο ουσιαστικό δικαίωμα, ως απλό προδικαστικό ζήτημα, με σκοπό την πιθανολόγηση στη συνέχεια του διαπλαστικού δικονομικού δικαιώματος παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας, που αποτελεί και το αντικείμενο της σχετικής δίκης. Κατά την έννοια του άρθρ. 559 αριθ.1 ΚΠολΔ, παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που ιδρύει τον αντίστοιχο λόγο αναίρεσης, υπάρχει όταν ο κανόνας δικαίου είτε ερμηνεύτηκε εσφαλμένα, δηλαδή το δικαστήριο της ουσίας προσέδωσε σ' αυτόν έννοια διαφορετική από την αληθινή, είτε δεν εφαρμόσθηκε ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του είτε εφαρμόσθηκε ενώ αυτές δεν συνέτρεχαν ή εφαρμόσθηκε εσφαλμένα (ΟλΑΠ 4/2005, 7/2006).

Συνεπώς κατά τις παραπάνω διακρίσεις η παράβαση του κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που οδηγεί σε εσφαλμένο νομικό συλλογισμό και κατ' επέκταση σε εσφαλμένη εφαρμογή του δικαίου, εκδηλώνεται είτε ως ψευδής ερμηνεία του κανόνα δικαίου είτε ως εσφαλμένη υπαγωγή σ' αυτόν των περιστατικών της ατομικής περίπτωσης. Έτσι με τον παραπάνω λόγο αναίρεσης, ο οποίος για να είναι ορισμένος πρέπει να καθορίζονται στο αναιρετήριο τόσο η διάταξη του ουσιαστικού δικαίου που παραβιάσθηκε όσο και το αποδιδόμενο στην προσβαλλόμενη απόφαση νομικό σφάλμα (ΑΠ 325/2004), ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου της ουσίας κατά την εκτίμηση της νομικής βασιμότητας της αγωγής ή των ισχυρισμών (ενστάσεων) των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς (ΑΠ 1947/2006), οπότε πρέπει να εκτίθενται στο αναιρετήριο και οι αντίστοιχες παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, δηλαδή τα πραγματικά περιστατικά που έγιναν δεκτά και υπό τα οποία συντελέσθηκε η επικαλούμενη παράβαση του ουσιαστικού δικαίου (ΟλΑΠ 20/2005). Περαιτέρω ο λόγος αναίρεσης από τον αριθμό 12 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ ιδρύεται όταν το δικαστήριο της ουσίας αποδίδει σε ορισμένα αποδεικτικά μέσα δύναμη απόδειξης μικρότερη ή μεγαλύτερη από εκείνη που δεσμευτικά για το δικαστήριο καθορίζει ο νόμος. Αντίθετα δεν ιδρύεται ο λόγος αυτός στην περίπτωση που το δικαστήριο, συνεκτιμώντας ελεύθερα, κατά το άρθρ. 340 ΚΠολΔ, ίδιας αποδεικτικής δύναμης αποδεικτικά μέσα αποδίδει μικρότερη ή μεγαλύτερη βαρύτητα ή αξιοπιστία σε κάποιο ή κάποια από αυτά. Επομένως ο παραπάνω λόγος αναίρεσης δημιουργείται μόνο αν πρόκειται για αποδεικτικά μέσα, στα οποία, σύμφωνα με το νόμο, το δικαστήριο είναι υποχρεωμένο να προσδώσει δύναμη πλήρους απόδειξης, δηλαδή ο λόγος αυτός προϋποθέτει αποδεικτικά μέσα αυξημένης αποδεικτικής δύναμης (ΑΠ 416/1999, 1152/2008, 278/2010) και γενικότερα είναι ανεφάρμοστος στις υποθέσεις που λαμβάνονται υπόψη και μη πληρούντα τους όρους του νόμου αποδεικτικά μέσα (ΑΠ 387/2007). Τέλος κατά την έννοια του λόγου αναίρεσης από τον αριθμό 19 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ, η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και υφίσταται έτσι εκ πλαγίου παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, όταν από τις παραδοχές της, που περιλαμβάνονται στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού της και αποτελούν το αιτιολογικό της, δεν προκύπτουν καθόλου ή αναφέρονται ανεπαρκώς ή αντιφατικώς τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του για ζήτημα με ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, με αποτέλεσμα έτσι να μην μπορεί να ελεγχθεί αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συνέτρεχαν οι όροι του κανόνα ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε ή δεν συνέτρεχαν οι όροι εκείνου που δεν εφαρμόσθηκε. (ΟλΑΠ 1/1999). Ειδικότερα αντιφατικές αιτιολογίες έχει η απόφαση, όταν τα πραγματικά περιστατικά που στηρίζουν το αποδεικτικό πόρισμά της για κρίσιμο ζήτημα, δηλαδή για ζήτημα αναφορικά με ισχυρισμό των διαδίκων που τείνει στη θεμελίωση ή στην κατάλυση του επίδικου δικαιώματος, συγκρούονται μεταξύ τους και αλληλοαναιρούνται, αποδυναμώνοντας έτσι την κρίση της απόφασης για την υπαγωγή ή μη της ατομικής περίπτωσης στο πραγματικό συγκεκριμένου κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που συνιστά και το νομικό χαρακτηρισμό της ατομικής περίπτωσης. Αντίστοιχα ανεπάρκεια αιτιολογίας υπάρχει όταν από την απόφαση δεν προκύπτουν σαφώς τα περιστατικά που είτε είναι κατά το νόμο αναγκαία για τη στοιχειοθέτηση της διάταξης ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε στην ένδικη περίπτωση είτε αποκλείουν την εφαρμογή της, όχι δε και όταν υφίστανται ελλείψεις στην ανάλυση, στάθμιση και γενικώς στην εκτίμηση των αποδείξεων, εφόσον το πόρισμα από την εκτίμηση αυτή εκτίθεται με σαφήνεια και πληρότητα (ΟλΑΠ 15/2006). Δηλαδή δεν υπάρχει ανεπάρκεια αιτιολογίας, όταν η απόφαση περιέχει συνοπτική, αλλά πλήρη αιτιολογία, αφού αναγκαίο να εκτίθεται σαφώς στην απόφαση είναι μόνο το τι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε και όχι ο λόγος για τον οποίο αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε. Συνακόλουθα τα επιχειρήματα του δικαστηρίου, που σχετίζονται με την εκτίμηση απλώς των αποδείξεων, δεν συνιστούν παραδοχές διαμορφωτικές του αποδεικτικού πορίσματός του και επομένως αιτιολογία της απόφασης ικανή να ελεγχθεί αναιρετικά με τον παραπάνω λόγο για ανεπάρκεια ή αντιφατικότητα, ούτε ιδρύεται ο λόγος αυτός αναίρεσης, αν το δικαστήριο της ουσίας δεν ανέλυσε ιδιαιτέρως ή διεξοδικά τα επιχειρήματα των διαδίκων που δεν συνιστούν αυτοτελείς ισχυρισμούς τους (ΑΠ 1266/2011).

Στη συγκεκριμένη περίπτωση προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλόμενης εφετειακής απόφασης (άρθρ. 561§2 ΚΠολΔ) ότι αυτή, εκτιμώντας το σύνολο των αποδεικτικών μέσων, που παραδεκτά επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι, δέχθηκε ως προς την ουσία της υπόθεσης και τα ακόλουθα: " Με την υπ' αριθ. 2936/22.11.2006 έκθεση της συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης Γενοβέφας Αλεξοπούλου-Τσερμενίδη πλειστηριάσθηκε ... η περιγραφόμενη σ' αυτή ακίνητη περιουσία των οφειλετών της εκκαλούσας (αναιρεσίβλητης) Ε. και Χ. Γ. του Π. ... Συγκεκριμένα εκπλειστηριάσθηκε ποσοστό 45,75/224 εξ αδιαιρέτου ενός αγροτεμαχίου Γ κατηγορίας, με αριθμό 4, εκτάσεως 18.563 τ.μ., που βρίσκεται στην κτηματική περιοχή του αγροκτήματος ΡΕΝΤΖΙΚ της πρώην Κοινότητας Συκεών και σήμερα Κοινότητας Πεύκων του Νομού Θεσσαλονίκης ... Ο πλειστηριασμός διενεργήθηκε με επίσπευση της εκκαλούσας (ενυπόθηκης δανείστριας) με βάση την υπ' αριθ. 863/21.9.2006 περίληψη δήλωσης επισπεύσεως ενυπόθηκης ακίνητης περιουσίας του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης ... προς το σκοπό ικανοποιήσεως των απαιτήσεών της κατά των καθ' ων η εκτέλεση από την υπ' αριθ. 30168/2005 διαταγή πληρωμής του δικαστή του ΜονΠρΘεσσαλονίκης. Το εκπλειστηριασθέν ακίνητο είχε κατασχεθεί αναγκαστικά με επίσπευση της τραπεζικής εταιρείας ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΤΡΑΠΕΖΑ ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΤΑΙΡΕΙΑ LDT με την υπ' αριθ. 1622/10.10.2005 έκθεση του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης ... . Με την από 5.12.2006 αναγγελία της η εκκαλούσα αναγγέλθηκε νόμιμα στον πλειστηριασμό μεταξύ άλλων και για απαιτήσεις της ποσών 569.985,18 και 561.941,96 ευρώ πλέον τόκων υπερημερίας και κατέθεσε νόμιμα στην υπάλληλο του πλειστηριασμού τα έγγραφα που αποδείκνυαν τις απαιτήσεις της και το προνόμιο αυτών, συντάχθηκε δε προς τούτο η υπ' αριθ. 2968/2006 σχετική πράξη της υπαλλήλου του πλειστηριασμού. Οι ως άνω αναγγελθείσες απαιτήσεις της εκκαλούσας αποτελούσαν το κατάλοιπο αλληλόχρεων λογαριασμών που τηρήθηκαν στα πλαίσια συμβάσεων πιστώσεως μεταξύ της εκκαλούσας και της οφειλέτριάς της εταιρείας με την επωνυμία ERGO TEXTILE ΑΝΩΝΥΜΗ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ, ΒΙΟΤΕΧΝΙΚΗ, ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΕΝΔΥΜΑΤΩΝ, ΝΗΜΑΤΩΝ, ΥΦΑΣΜΑΤΩΝ, ΒΑΦΕΙΩΝ, ΦΙΝΙΡΙΣΤΗΡΙΩΝ ... Την εκπλήρωση των υποχρεώσεων της πιστούχου από τις εν λόγω συμβάσεις ... εγγυήθηκαν εγγράφως προς την εκκαλούσα για ολόκληρο το ποσό της οφειλής οι καθ' ων η εκτέλεση, αναλαμβάνοντας τη σχετική ευθύνη ως αυτοφειλέτες, ευθυνόμενοι εις ολόκληρον με την πιστούχο εταιρεία ... Λόγω μη τήρησης εκ μέρους της πιστούχου εταιρείας και των εγγυητών των συμβατικών τους υποχρεώσεων, η εκκαλούσα κατήγγειλε τις συμβάσεις και έκλεισε οριστικά τους λογαριασμούς τους ... Για το χρεωστικό υπόλοιπο του 1.061.338,45 ευρώ από την πρώτη σύμβαση (υπ' αριθ. 1033858/22.1.2003) εκδόθηκε κατόπιν αιτήσεως της εκκαλούσας η υπ' αριθ. 30168/2005 διαταγή πληρωμής του δικαστή του ΜονΠρΘεσσαλονίκης κατά της πιστούχου εταιρείας και των εγγυητών ... Η παραπάνω απαίτηση της εκκαλούσας εξασφαλίσθηκε εν μέρει για ποσό 300.000 ευρώ, πλέον τόκων και εξόδων, με προσημείωση υποθήκης, εγγραφείσα την 4.10.2005 επί του εκπλειστηριασθέντος ακινήτου δυνάμει της ανωτέρω διαταγής πληρωμής ... Η απαίτηση αυτή ... ανερχόταν κατά την ημέρα διενέργειας του πλειστηριασμού μετά από εισπράξεις ... συνολικού ποσού 576.726 ευρώ στο ποσό των 569.985,18 ευρώ, πλέον νομίμων τόκων ... Για το χρεωστικό υπόλοιπο των 560.714 ευρώ από τη δεύτερη σύμβαση (υπ' αριθ. 1611433/1/18.12.2003) εκδόθηκε κατόπιν αιτήσεως της εκκαλούσας η υπ' αριθ. 30169/2005 διαταγή πληρωμής του δικαστή του ΜονΠρΘεσσαλονίκης κατά της πιστούχου εταιρείας και των εγγυητών ... Η παραπάνω απαίτηση της εκκαλούσας εξασφαλίσθηκε εν μέρει για ποσό 300.000 ευρώ, πλέον τόκων και εξόδων, με προσημείωση υποθήκης, εγγραφείσα την 4.10.2005 επί του εκπλειστηριασθέντος ακινήτου δυνάμει της ανωτέρω διαταγής πληρωμής ... Η απαίτηση αυτή ... ανερχόταν κατά την ημέρα διενέργειας του πλειστηριασμού μετά από εισπράξεις ... συνολικού ποσού 64.419 ευρώ στο ποσό των 561.941,96 ευρώ, πλέον νομίμων τόκων ... Το ακίνητο κατά τον πλειστηριασμό κατακυρώθηκε στην εταιρεία με την επωνυμία ΑΚΤΗ ΟΙΚΟΔΟΜΙΚΕΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ Α.Ε. αντί του ποσού των 147.800 ευρώ. Στον πλειστηριασμό εκτός της εκκαλούσας αναγγέλθηκε και ο καθ' ου η ανακοπή (εφεσίβλητος-αναιρεσείων) με την από 6.12.2005 αναγγελία του για ποσό 100.000 ευρώ, ως μέρος ατόκου δανείου 250.000 ευρώ, που είχε κατά την αναγγελία χορηγήσει στην εταιρεία Χ. Γ. ΚΑΙ ΣΙΑ Ο.Ε., της οποίας ομόρρυθμα μέλη ήταν οι Χ. και Ε. Γ.. Επειδή το πλειστηρίασμα δεν επαρκούσε για την ικανοποίηση όλων των αναγγελθέντων δανειστών, η επί του πλειστηριασμού υπάλληλος συνέταξε τον προσβαλλόμενο με την ένδικη ανακοπή υπ' αριθ. 2997/22.12.2006 πίνακα κατατάξεως. Στον εν λόγω πίνακα, μετά την αφαίρεση των εξόδων εκτελέσεως, κατέταξε επί μεν του 1/3 του απομένοντος πλειστηριάσματος το Ελληνικό Δημόσιο, το ΙΚΑ και το Δήμο Θεσσαλονίκης ως γενικούς προνομιούχους δανειστές και στα 2/3 αυτού, ανερχόμενα στο ποσό των 95.342,67 ευρώ, κατέταξε τον εφεσίβλητο ως ενυπόθηκο δανειστή, έχοντα εγγράψει δυνάμει της υπ' αριθ. 27283/2005 αποφάσεως του ΜονΠρΘεσσαλονίκης και της υπ' αριθ. 3085/2006 διαταγής πληρωμής του δικαστή του αυτού Δικαστηρίου πρώτη προσημείωση υποθήκης επί του εκπλειστηριασθένος ακινήτου για ποσό 100.000 ευρώ, τραπείσα στη συνέχεια σε υποθήκη". Περαιτέρω το Εφετείο δέχθηκε ως προς την αναγγελθείσα απαίτηση του εφεσιβλήτου και τα ακόλουθα: "Η εταιρεία ERGO TEXTILE ΑΝΩΝΥΜΗ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ,ΒΙΟΤΕΧΝΙΚΗ, ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΕΝΔΥΜΑΤΩΝ, ΝΗΜΑΤΩΝ, ΥΦΑΣΜΑΤΩΝ, ΒΑΦΕΙΩΝ, ΦΙΝΙΡΙΣΤΗΡΙΩΝ, της οποίας μέτοχοι ήταν μεταξύ άλλων και οι καθ' ων η εκτέλεση ... άρχισε από του έτους 2004 να εμφανίζει οικονομικά προβλήματα, είχε δε δημιουργήσει υπέρογκα χρέη, τα οποία δεν μπόρεσε να αντιμετωπίσει ... Τα προβλήματα εντάθηκαν το θέρος του 2005, όταν και της είχαν χορηγηθεί οι ανωτέρω αναφερόμενες πιστώσεις από την εκκαλούσα... Επειδή το προϊόν των συμβάσεων αυτών δεν ασφαλιζόταν με εμπράγματη ασφάλεια, η εκκαλούσα πίεζε τους καθ' ων η εκτέλεση να παραχωρήσουν προσημείωση υποθήκης επί του εκπλειστηριασθένος ακινήτου. Οι καθ' ων η εκτέλεση συμφώνησαν αρχικά προφορικά με τους εκπροσώπους της εκκαλούσας να εμφανιστούν ενώπιον του ΜονΠρΘεσσαλονίκης την 8.9.2005 και να συναινέσουν στην εγγραφή προσημειώσεως υποθήκης στο ακίνητο αυτό ... Αυτοί όμως δεν εμφανίσθηκαν ενώπιον του Δικαστηρίου την ως άνω ημερομηνία και την ώρα που είχε ορισθεί, γι' αυτό και η συζήτηση της σχετικής αιτήσεως ματαιώθηκε. Την ίδια όμως ημέρα εμφανίσθηκαν ενώπιον του ίδιου Δικαστηρίου κατά την εκδίκαση σχετικής αιτήσεως του εφεσιβλήτου κατ' αυτών και κατά της εταιρείας Χ. Γ. ΚΑΙ ΣΙΑ Ο.Ε... με αντικείμενο τη συναινετική προσημείωση υποθήκης και συνομολόγησαν ότι οφείλουν σ' αυτόν 100.000 ευρώ από άτυπο δάνειο, που αυτός χορήγησε την 15.4.2005 σ' αυτούς και στην εν λόγω ομόρρυθμη εταιρεία, η οποία τον Απρίλιο του 2005 είχε τη μορφή της ετερόρρυθμης εταιρείας, επιστρεπτέο (το δάνειο) την 15.9.2005, συνήνεσαν δε στην εγγραφή προσημειώσεως υποθήκης στο εκπλειστηριασθέν ακίνητο για το ποσό των 100.000 ευρώ. Με βάση τη σχετική απόφαση (27283/2005) γράφτηκε την επόμενη ημέρα (9.9.2005) στο εκπλειστηριασθέν ακίνητο πρώτη προσημείωση υποθήκης υπέρ του εφεσιβλήτου. Ακολούθως τόσο η ως άνω ομόρρυθμη εταιρεία όσο και οι καθ' ων η εκτέλεση... κατέθεσαν την 26.9.2005 ενώπιον του ΠολΠρΘεσσαλονίκης δήλωση αναστολής των πληρωμών τους ... και κηρύχθηκαν όλοι σε πτώχευση με την υπ' αριθ. 3716/31.1.2006 απόφαση του Δικαστηρίου, η οποία όρισε χρόνο παύσεως των πληρωμών την 26.9.2005. Ύστερα από αίτηση της εκκαλούσας ορίσθηκε με την υπ' αριθ. 39370/2007 απόφαση του ίδιου Δικαστηρίου η 15.9.2005 ως χρόνος παύσεως των πληρωμών. Την 26.1.2006 ο εφεσίβλητος κατέθεσε ενώπιον του ΜονΠρΘεσσαλονίκης αίτηση ζητώντας την έκδοση διαταγής πληρωμής σε βάρος της ως άνω ομόρρυθμης εταιρείας και των ομόρρυθμων μελών της (καθ' ων η εκτέλεση) για ποσό 250.000 ευρώ, εκθέτοντας στην αίτηση ότι το ποσό αυτό αποτελεί προϊόν άτοκου δανείου, που χορήγησε αυτός στην εταιρεία και στα ομόρρυθμα μέλη της με βάση σύμβαση, που καταρτίσθηκε μεταξύ τους αρχικά ατύπως, την 15.4.2005, και ακολούθως εγγράφως, την 17.5.2005, επιστρεπτέου (του δανείου) την 15.9.2005. Προς απόδειξη της αιτήσεώς του επικαλέσθηκε το με ημερομηνία 17.5.2005 έγγραφο ιδιωτικό συμφωνητικό σύμβασης δανείου, υπογεγραμμένο από αυτόν και τον Χ. Γ., ως εκπρόσωπο της εταιρείας, αλλά και ατομικά για τον εαυτό του και τον Ε. Γ.. Με βάση την αίτηση αυτή εκδόθηκε η προαναφερθείσα υπ' αριθ. 3085/27.1.2006 διαταγή πληρωμής ... Την 1.2.2006 οι καθ' ων η εκτέλεση, όπως συνομολογεί και ο εφεσίβλητος, παραιτήθηκαν του δικαιώματος να ασκήσουν ανακοπή κατά της ως άνω διαταγής πληρωμής και έτσι με βάση τη διαταγή αυτή πληρωμής τράπηκε η προσημείωση σε υποθήκη την 2.2.2006. Η απαίτηση του εφεσιβλήτου κατά των καθ' ων η εκτέλεση, για την οποία και κατατάχθηκε στον προσβαλλόμενο πίνακα, είναι εικονική, η δε επικαλούμενη σύμβαση δανείου καταρτίσθηκε μεταξύ τους με μόνο σκοπό να αποτρέψει την ικανοποίηση των απαιτήσεων της εκκαλούσας κατά των καθ' ων η εκτέλεση εν όψει των πιέσεών της για την εγγραφή προσημειώσεως υποθήκης, στην οποία προφορικά είχαν συναινέσει οι καθ' ων να πραγματοποιηθεί ενώπιον του ΜονΠρΘεσσαλονίκης την 8.9.2005. Περί αυτού σαφής και πειστική είναι η κατάθεση της μάρτυρος Σ. Λ. ενώπιον του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, υπαλλήλου της εκκαλούσας, η οποία με την ιδιότητά της αυτή ερεύνησε την υπόθεση και έχει προσωπική αντίληψη. Η πειστικότητα της μαρτυρικής καταθέσεώς της δεν αναιρείται από κάποιο άλλο από τα επικαλούμενα και προσκομιζόμενα αποδεικτικά μέσα. Αντίθετα ενισχύεται και από τα εξής περιστατικά: Ο εφεσίβλητος εργαζόταν ως οδηγός σε τράπεζα και πέραν του μισθού του δεν αποδεικνύεται ότι είχε άλλα εισοδήματα και ούτε ο ίδιος επικαλείται άλλες πηγές εισοδημάτων του.

Συνεπώς με μόνο εισόδημα το μισθό του, που δεν υπερέβαινε κατά μέσο όρο τις 2.000 ευρώ μηνιαίως, δεν δικαιολογείται να έχει αποταμιεύσει τέτοιο σημαντικό ποσό (250.000 ευρώ). Άλλωστε δεν επικαλείται και ο ίδιος και ούτε προσκομίζει κάποιο αποδεικτικό μέσο από το οποίο να αποδεικνύεται η αποταμίευση τέτοιου ποσού ή τέλος πάντων η προέλευσή του από κάποια άλλη πηγή. Το μοναδικό αποδεικτικό μέσο που επικαλείται και προσκομίζει είναι το ιδιωτικό συμφωνητικό μεταξύ αυτού και των φερόμενων δανειοληπτών, το οποίο φέρει ημερομηνία 17.5.2005 και υπογράφεται μόνον απ' αυτόν και τους φερόμενους ως δανειολήπτες. Ο χρόνος συντάξεως του εγγράφου αυτού παραμένει άγνωστος, πάντως είναι μεταγενέστερος της 8.9.2005, που συνομολόγησαν οι δανειολήπτες τη λήψη του δανείου ενώπιον του ΜονΠρΘεσσαλονίκης και συναίνεσαν στην εγγραφή της προσημείωσης, αφού δεν αναφέρεται η ύπαρξή του τόσο στην αίτηση με την οποία ζητήθηκε η εγγραφή, όπως το περιεχόμενό της εκτίθεται στην απόφαση, όσο και στην ίδια την απόφαση με την οποία διατάχθηκε η εγγραφή της προσημειώσεως. Το εν λόγω έγγραφο κατατέθηκε στην εφορία και έλαβε βεβαία χρονολογία την 26.1.2006. Στα ίδια ως άνω διαδικαστικά έγγραφα (αίτηση και απόφαση εγγραφής της προσημειώσεως), ενώ γίνεται λόγος για μια ισόποση μεταχρονολογημένη τραπεζική επιταγή 100.000 ευρώ, που εκδόθηκε από την ομόρρυθμη εταιρεία για την κάλυψη του δανείου με ημερομηνία έκδοσης 15.9.2005, τέτοια επιταγή δεν εμφανίσθηκε στην πληρώτρια τράπεζα, καίτοι δεν επεστράφη το δάνειο στη συμφωνηθείσα δήθεν αυτή ημέρα. Εξ άλλου ενώ ο εφεσίβλητος κατέβαλε, όπως ισχυρίζεται, το ποσό του δανείου την 15.4.2005, όταν και καταρτίσθηκε ατύπως, κατά τα υπ' αυτού υποστηριζόμενα, η σύμβαση δανείου, ούτε τότε ούτε όμως και το Μάϊο, όταν επικυρώθηκε εγγράφως η σύμβαση, όπως ισχυρίζεται, μερίμνησε να λάβει κάποια ασφάλεια και εμφανίζονται οι δανειολήπτες, όταν ευρίσκονται στα πρόθυρα της δηλώσεως παύσεως των πληρωμών τους, να συναινούν στην εγγραφή προσημειώσεως υποθήκης, ενώ το λογικό θα ήταν σε εκείνο το χρονικό σημείο να μεριμνήσουν να περισώσουν και όχι να δεσμεύσουν οποιοδήποτε περιουσιακό τους στοιχείο. Μάλιστα, όπως ο ίδιος ο εφεσίβλητος εκθέτει στις προτάσεις του, συναίνεσαν οι καθ' ων η εκτέλεση στην εγγραφή προσημειώσεως στο εκπλειστηριασθέν ακίνητο, ενώ οι μεταξύ τους σχέσεις είχαν διαταραχθεί, διότι ζήτησε την έγγραφη επιβεβαίωση της συμβάσεως δανείου, ενέργεια που δεν φαίνεται λογική". Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο δέχθηκε στην ουσία την έφεση της αναιρεσίβλητης κατά της πρωτόδικης απόφασης και αφού εξαφάνισε την απόφαση αυτή, που είχε κρίνει διαφορετικά, δέχθηκε ακολούθως την ένδικη ανακοπή και τον πρόσθετο λόγο της και μεταρρύθμισε τον υπ' αριθ. 2997/22.12.2006 πίνακα διανομής πλειστηριάσματος, που συνέταξε η συμβολαιογράφος Θεσσαλονίκης Γενοβέφα Αλεξοπούλου-Τσερμενίδη, από τον οποίο απέβαλε τον αναιρεσείοντα και στη θέση της εικονικής απαίτησής του κατέταξε οριστικά και προνομιακά για το αυτό ποσό των 95.342,67 ευρώ την αναιρεσίβλητη προς εξόφληση συμμέτρως αντίστοιχου μέρους των εμπραγμάτως ασφαλισμένων απαιτήσεών της, που απορρέουν από τις υπ' αριθ. 30168 και 30169/2005 διαταγές πληρωμής του δικαστή του ΜονΠρΘεσσαλονίκης και ασφαλίζονται ενιαίως με υποθήκη στην τρίτη τάξη εγγραφής. Έτσι που έκρινε το Εφετείο δεν παραβίασε, αλλά ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρ. 138 ΑΚ, αφού, σύμφωνα με τις νομικές σκέψεις που προηγήθηκαν, η διάγνωση με την προσβαλλόμενη εφετειακή απόφαση ως εικονικής της απαίτησης από τη σύμβαση δανείου, για μέρος της οποίας ο αναιρεσείων κατατάχθηκε προνομιακά ως ενυπόθηκος δανειστής στον παραπάνω πίνακα διανομής πλειστηριάσματος της συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης Γενοβέφας Αλεξοπούλου-Τσερμενίδη, δεν εμποδίζεται από την έκδοση της υπ' αριθ. 27283/8.9.2005 απόφασης ασφαλιστικών μέτρων του ΜονΠρΘεσσαλονίκης και ούτε ισοδυναμεί με ανεπίτρεπτη προσβολή ως εικονικής της ίδιας της απόφασης αυτής, με την οποία επιτράπηκε στον αναιρεσείοντα προς εξασφάλιση της επικαλούμενης απαίτησής του από δάνειο προς τους Χ. και Ε. Γ. και προς την ομόρρυθμη εταιρεία τους με την επωνυμία Χ. Γ. ΚΑΙ ΣΙΑ Ο.Ε. η εγγραφή, με τη συναίνεση των φερόμενων ως δανειοληπτών, προσημείωσης υποθήκης για ποσό 100.000 ευρώ στην ακίνητη περιουσία τους, που στη συνέχεια κατασχέθηκε αναγκαστικά και εκπλειστηριάσθηκε με επίσπευση της αναιρεσίβλητης τράπεζας.

Συνεπώς είναι αβάσιμος και απορριπτέος ο αντίθετος από τον αριθμό 1 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ πρώτος λόγος της αίτησης αναίρεσης. Εξ άλλου το Εφετείο με σαφείς, πλήρεις και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες, που επιτρέπουν τον αναιρετικό έλεγχο, κατέληξε στο αποδεικτικό πόρισμά του, ύστερα από ορθή κατανομή του βάρους απόδειξης και αφού εκτίμησε ορθά και κατά την αποδεικτική δύναμή τους όλα τα νόμιμα αποδεικτικά μέσα που παραδεκτά επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι, μεταξύ των οποίων επιτρεπτώς κατά τα προεκτεθέντα και χωρίς εμπόδιο από τις διατάξεις του άρθρ. 393 ΚΠολΔ συνεκτίμησε και την κατάθεση της μάρτυρος της αναιρεσίβλητης, που εξετάσθηκε στο πρωτοβάθμιο Δικαστήριο.

Συνεπώς είναι αβάσιμοι και απορριπτέοι οι αντίθετοι δεύτερος και τρίτος λόγοι της αίτησης αναίρεσης, με τους οποίους, με πρόσχημα πλημμέλειες από τους αριθμούς αντίστοιχα 19 και 12 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ, πλήττεται στην πραγματικότητα η αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του Εφετείου ως προς την ουσία της υπόθεσης (άρθρ. 561§1 ΚΠολΔ). Πρέπει επομένως η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης να απορριφθεί στο σύνολό της και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων, που ηττήθηκε, στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, κατά το σχετικό νόμιμο αίτημα της τελευταίας (άρθρ. 176, 183, 189§1, 191§2 ΚΠολΔ), όπως στο διατακτικό ειδικότερα.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 10.6.2010 αίτηση του Α. Σ. για αναίρεση της υπ' αριθ. 251/2010 απόφασης του Εφετείου Θεσσαλονίκης.

Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων της αναιρεσίβλητης, τα οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες επτακόσια (2.700) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 5 Δεκεμβρίου 2011. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 16 Φεβρουαρίου 2012.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ