Supreme Court dismisses appeal against administrative decision regarding public beach lease validity and third-party rights.

Απόφαση 263 / 2020 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 263/2020

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Κοντό, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Θεόδωρο Κανελλόπουλο, Μαρία Βασδέκη - Εισηγήτρια, Κωνσταντίνα Μαυρικοπούλου και Αικατερίνη Κρυσταλλίδου - Μωρέση, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 9 Δεκεμβρίου 2019, με την παρουσία και της γραμματέως Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Ελληνικού Δημοσίου, νόμιμα εκπροσωπούμενου από τον Υπουργό Οικονομικών, ο οποίος κατοικοεδρεύει στην Αθήνα. Εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσιά του Μαρία Βλάσση, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, με δήλωση του άρθρου 242 παρ.2 του Κ.Πολ.Δ.

Της αναιρεσιβλήτου: Α. συζύγου Ι. Κ., το γένος Σ. Φ., κατοίκου ..., η οποία δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 1-3-2008 ανακοπή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Βόλου. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 2265/2008 του ίδιου Δικαστηρίου και 204/2012 του Εφετείου Λάρισας. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί το αναιρεσείον με την από 1-4-2015 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, παραστάθηκε μόνο το αναιρεσείον, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Μαρία Βασδέκη ανέγνωσε την με ημερομηνία κατάθεσης 27-9-2018 έκθεση της κωλυομένης να μετάσχει στη σύνθεση του παρόντος Δικαστηρίου Αρεοπαγίτη Αναστασίας Περιστεράκη, με την οποία εισηγήθηκε την αποδοχή του πρώτου λόγου της ένδικης αίτησης αναίρεσης.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από το άρθρο 576 παρ. 1 και 2 ΚΠολΔ προκύπτει ότι, αν κατά τη συζήτηση της αναίρεσης δεν εμφανισθεί ή εμφανισθεί αλλά δεν λάβει μέρος με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος κάποιος από τους διαδίκους, ο Άρειος Πάγος εξετάζει αυτεπαγγέλτως ποιος επισπεύδει τη συζήτηση. Αν την επισπεύδει ο απολειπόμενος διάδικος, η υπόθεση συζητείται σαν να ήταν παρόντες οι διάδικοι, αν όμως την επισπεύδει ο αντίδικος του, τότε ερευνάται αν ο απολειπόμενος ή ο μη παριστάμενος με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος διάδικος κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα και σε καταφατική περίπτωση το δικαστήριο προχωρεί στη συζήτηση παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί.

Εξάλλου, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 46 παρ. 3 του ν. 4305/2014, με το οποίο προστέθηκε άρθρο 6Α στο διάταγμα της 26-6/10-7-1944 ("Περί κώδικος των νόμων, περί δικών του Δημοσίου") "1. Η επίδοση από το Ελληνικό Δημόσιο ή οποιοδήποτε Ν.Π.Δ.Δ. κάθε ενδίκου βοηθήματος και ενδίκου μέσου, οποιασδήποτε κλήσης προς συζήτηση υπόθεσης, οποιασδήποτε δικαστικής απόφασης, προσωρινής διαταγής, για οποιαδήποτε υπόθεση σε οποιονδήποτε βαθμό ή στο πλαίσιο της αναιρετικής δίκης, ενώπιον οποιουδήποτε πολιτικού ή διοικητικού δικαστηρίου, δύναται να γίνει: α) στους αντιδίκους του ή τον αντίκλητο τους, β) στον δικηγόρο ο οποίος τους εκπροσώπησε κατά την τελευταία συζήτηση της υπόθεσης ή έχει υπογράψει το τελευταίο δικόγραφο που αφορά την υπόθεση, στην τελευταία δηλωθείσα, κατά τις κείμενες διατάξεις, διεύθυνσή τους. Ο δικηγόρος στην περίπτωση του προηγούμενου εδαφίου θεωρείται αντίκλητος και για κάθε μεταγενέστερη επίδοση, εκτός εάν ο διάδικος, κατά περίπτωση, γνωστοποίησε με δήλωση στην Κεντρική Υπηρεσία του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους ή την έδρα του Ν.Π.Δ.Δ., το διορισμό νέου πληρεξουσίου ή αντικλήτου. Ο δικηγόρος ή ο αντίκλητος οφείλει να παραδίδει αμελλητί το επιδιδόμενο έγγραφο. Επιδόσεις που έχουν διενεργηθεί κατά τα αναφερόμενα στα προηγούμενα εδάφια θεωρούνται νόμιμες και για εκκρεμείς σε οποιοδήποτε στάδιο υποθέσεις..." ( ΑΠ 263/2019, ΑΠ 116/2018 ).

Στην προκειμένη περίπτωση από τις υπ' αριθ. 7831/7-3-2017 και 8790/5-11-2018 εκθέσεις επίδοσης του δικαστικού επιμελητή της περιφέρειας του Εφετείου Λάρισας Ι. Β., τις οποίες προσκομίζει και επικαλείται το αναιρεσείον Ελληνικό Δημόσιο, προκύπτει ότι ακριβές αντίγραφο της υπό κρίση αίτησης αναίρεσης και της από 8/10/2018 κλήσης προς συζήτηση αντίστοιχα για την αναφερόμενη στην αρχή της απόφασης δικάσιμο επιδόθηκαν νόμιμα και εμπρόθεσμα με επιμέλεια του αναιρεσείοντος στην πληρεξούσια δικηγόρο της αναιρεσίβλητης, η οποία την εκπροσώπησε κατά τη συζήτηση ενώπιον του Εφετείου Λάρισας, μετά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση. Επομένως, εφόσον η αναιρεσίβλητη δεν εμφανίστηκε κατά την εκφώνηση της υπόθεσης από τη σειρά του πινακίου πρέπει να δικασθεί ερήμην και να προχωρήσει η συζήτηση της υπόθεσης παρά την απουσία της.

Η ήδη αναιρεσίβλητη με ανακοπή της ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Βόλου ζήτησε την ακύρωση του υπ' αριθμ.32/2007 πρωτοκόλλου καθορισμού αποζημίωσης του Προϊσταμένου της Κτηματικής Υπηρεσίας Μαγνησίας , με το οποίο επιβλήθηκε σε βάρος της αποζημίωση για αυθαίρετη χρήση τμήματος αιγιαλού στην περιοχή "..." του .... Η ανακοπή έγινε πρωτοδίκως δεκτή και ακυρώθηκε το προσβαλλόμενο πρωτόκολλο, η έφεση δε που ασκήθηκε κατά της απόφασης αυτής από το Ελληνικό Δημόσιο, απορρίφθηκε με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Λάρισας.

Κατά την παράγραφο 1 του άρθρου 115 του προεδρικού διατάγματος της 11/12-11- 1929 "περί διοικήσεως δημοσίων κτημάτων", το οποίο εκδόθηκε κατ' εξουσιοδότηση του άρθρου 2 ν.4266/1929 και αντικαταστάθηκε με το άρθρο 5 ν.5895/1933, όπως περαιτέρω τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε με τα άρθρα 20 α.ν. 1540/1938, 19 α.ν. 1919/1939, 2 α.ν. 1925/1951 και 5 παρ.4 α.ν.263/1968, σε βάρος εκείνων που χωρίς συμβατική σχέση καρπώνονται ή κάνουν χρήση δημοσίων κτημάτων, βεβαιώνεται αποζημίωση για το χρονικό διάστημα που έκαναν χρήση. Κατά την παράγραφο 2 του ίδιου πιο πάνω άρθρου η αποζημίωση ορίζεται κατά κρίση αγαθού ανδρός με πρωτόκολλο το οποίο κοινοποιείται σε αυτόν που καρπώνεται ή χρησιμοποιεί το ακίνητο, ο οποίος δικαιούται να ασκήσει ανακοπή κατά του πρωτοκόλλου κατά τα ειδικότερα εκτιθέμενα στην παράγραφο αυτή. Η αποζημίωση που καθορίζεται με το πρωτόκολλο συνίσταται στην ωφέλεια την οποία εκείνος που καρπούται ή κάνει αυθαίρετα χρήση του δημοσίου κτήματος αδικαιολογήτως απεκόμισε, ήτοι ό,τι θα κατέβαλε οποιοσδήποτε τρίτος στο Δημόσιο ως αντάλλαγμα, αν με έγκυρη σύμβαση χρησιμοποιούσε το αυθαιρέτως χρησιμοποιούμενο δημόσιο κτήμα. ( ΑΠ 1517/ 2017).

Περαιτέρω ειδική διάταξη που ρυθμίζει την παραχώρηση κοινοχρήστων χώρων σε Δήμους και Κοινότητες κατά τον επίμαχο χρόνο είναι εκείνη της παρ.3 του άρθρου 49 του Ν. 1416/1984 (ΦΕΚ 18, τ. Α`), όπως αντικαταστάθηκε δια της παρ. 11 του άρθρου 7 του Ν. 2307/1995 (ΦΕΚ 113, τ. Α`), με την οποία ορίζεται ότι "με απόφαση του Περιφερειακού Διευθυντή, κοινόχρηστοι χώροι που ανήκουν στο Δημόσιο μπορεί να παραχωρούνται κατά χρήση, χωρίς να μεταβάλλεται ο χαρακτήρας τους ως κοινοχρήστων, σε δήμους και κοινότητες στην περιφέρεια των οποίων βρίσκονται".

Και βέβαια με τη διάταξη αυτή δεν ρυθμίζεται ρητά το ζήτημα αν υπάρχει η δυνατότητα της περαιτέρω προς τρίτους παραχώρησης των παραχωρούμενων σε Δήμο ή Κοινότητα κοινοχρήστων και μάλιστα με το δικαίωμα της εκμετάλλευσης αυτών. Κατ` αρχήν κατά το γράμμα της διάταξης αυτής ούτε επιτρέπεται αλλά ούτε και απαγορεύεται ρητά η παραχώρηση αυτή.

Ενόψει όμως του ότι η περαιτέρω προς τρίτους παραχώρηση δυνάμει εννόμου σχέσεως κοινοχρήστων χώρων και αιγιαλών όχι μόνο δεν αποδοκιμάζεται από τη σχετική αλλά και την εν γένει νομοθεσία, αλλά προβλέπεται και σε άλλες διατάξεις, επιβάλλεται στην προκειμένη περίπτωση με διασταλτική ερμηνεία (interpretatio extensiva) να γίνει δεκτό ότι οι Δήμοι και οι Κοινότητες έχουν τη δυνατότητα να παραχωρούν τα παραχωρηθέντα σ` αυτούς κοινόχρηστα σε τρίτους δυνάμει εννόμου σχέσεως (όπως είναι και η εκμίσθωση τους), αφού κάτι τέτοιο δεν περιλαμβάνεται μεν στο γράμμα του νόμου, ανταποκρίνεται όμως στο πνεύμα αυτού, δηλαδή περιέχεται στο λογισμό του νομοθέτη.

Τέτοιες διατάξεις οι οποίες περιέχονται κατ` αρχήν στο Ν. 2344/1940 "περί αιγιαλού και παραλίας" (που ίσχυσε μέχρι 19-12-2001, οπότε καταργήθηκε με το άρθρο 34§3 του Ν. 2971/2001) με τον οποίο επιτρέπονταν η παραχώρηση επ` ανταλλάγματι νησίδων, υφάλων ή σκοπέλων, και αβαθούς θάλασσας "μετά του έσωθεν ταύτης αιγιαλού" σε νομικά ή φυσικά πρόσωπα, και στον οποίο προβλεπόταν στην παρ.3 του άρθρου 11 αυτού η δυνατότητα "ο προς ον η παραχώρησις" "να μεταβίβαση εν όλω ή εν μέρει το δικαίωμα αυτού ή άλλου ή να συνάψη οιανδήποτε εμπράγματον ή ενοχικήν σχέσιν αφορώσαν το παραχωρηθέν" εφόσον είχε την έγκριση των Υπουργών Οικονομικών και Ναυτικών.

Επίσης στο Ν. 2971/2001 "Αιγιαλός και παραλία", προβλέπεται επίσης, στο άρθρο 15§5, η δυνατότητα ο παραχωρησιούχος (που μπορεί να είναι και Δήμος σύμφωνα με το άρθρο 13§5) "να μεταβιβάσει ολικά ή μερικά το δικαίωμα του σε άλλον ή να συνάψει οποιαδήποτε σχέση γι` αυτό, με ή χωρίς αντάλλαγμα, που να αφορά την έκταση, που παραχωρήθηκε ...", εφόσον υπάρχει έγκριση του αρμόδιου για την παραχώρηση οργάνου, δηλαδή του Υπουργού Οικονομικών (άρθρο 13§2).

Τέτοια έγκριση μάλιστα δεν απαιτείται αν η μεταβίβαση γίνεται προς αμιγή επιχείρηση του ίδιου του Ο.Τ.Α. Εξυπακούεται ότι ο νόμος κάνοντας λόγο για έγκριση αναφέρεται στη γενικότερη έννοια της συγκατάθεσης, που μπορεί να δοθεί είτε συγχρόνως με την αρχική παραχώρηση, είτε μεταγενεστέρως. Υπό την αντίθετη ερμηνευτική προσέγγιση της ως άνω διατάξεως και την εκδοχή ότι δεν υπάρχει δυνατότητα περαιτέρω παραχώρησης κοινοχρήστων χώρων και αιγιαλών από τους Δήμους και τις Κοινότητες, ο νομοθέτης θα εμφανιζόταν ανακόλουθος, αφού από τη μία προβλέφθηκε η δυνατότητα αυτή με τις προαναφερθείσες διατάξεις του Ν. 2344/1940, οι οποίες ίσχυσαν παράλληλα με την ερμηνευόμενη διάταξη για τα φυσικά και νομικά πρόσωπα και από την άλλη δεν θα επιτρεπόταν στους Δήμους και τις Κοινότητες η δυνατότητα αυτή ( ΟλΑΠ 18/2011).

Εξάλλου, με τον ν. 301/1976 ορίζεται ότι "1. Διά της Εφημερίδος της Κυβερνήσεως δημοσιεύονται : α) ... β) ... γ) Αι κανονιστικού χαρακτήρος πράξεις ... των υπουργών ..." (άρθρο 1) καθώς και ότι "Η Εφημερίς της Κυβερνήσεως εκδίδεται εις τα κάτωθι τεύχη : α) ... β) Τεύχος Δεύτερον : Εις το τεύχος τούτο καταχωρούνται αι κανονιστικαί εν γένει αποφάσεις των υπουργών ..." (άρθρο 5). Αντίστοιχες διατάξεις περιλαμβάνονται στο άρθρο 5 παρ. 2 περ. θ' και στο άρθρο 7 παρ. 2 περ. β' του μεταγενεστέρου ν. 3469/2006, από της ενάρξεως ισχύος του οποίου (01.09.2006) καταργήθηκε ο ν. 301/ 1976 (άρθρο 25 παρ. 1 περ. α'), όπως είχε τροποποιηθεί και ίσχυε. Σύμφωνα με τις διατάξεις αυτές προκειμένου να αποκτήσει νόμιμη υπόσταση η κανονιστικού περιεχομένου κοινή υπουργική απόφαση που εκδίδεται κατ' εφαρμογή της παραγράφου 5 του άρθρου 13 του ν. 2971/2001 πρέπει να δημοσιευθεί στο Β' Τεύχος της Εφημερίδας της Κυβέρνησης.

Περαιτέρω κατά το άρθρο 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ.: "Αναίρεση επιτρέπεται αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών...". Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί ενώ συντρέχουν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του ή αν εφαρμοστεί ενώ δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή.

Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφαση δέχθηκε τα ακόλουθα: " Σε βάρος της ανακόπτουσας εκδόθηκε το υπ' αριθμ. 32/2007 πρωτόκολλο καθορισμού αποζημίωσης αυθαίρετης χρήσης δημοσίου κτήματος, το οποίο της καταλογίζει ότι βάσει της από 7-5-2007 τεχνικής έκθεσης της τοπογράφου μηχανικού της κτηματικής υπηρεσίας ...

Β. Χ., κάνει χρήση των κατασκευών που αναφέρονται σ' αυτό και βρίσκονται στην περιοχή "..." του ... Μαγνησίας. Ότι οι κατασκευές αυτές καταλαμβάνουν έκταση 64,70 τμ, η οποία βρίσκεται εντός του αιγιαλού, όπως η γραμμή αυτού καθορίστηκε με την 7594/2006 απόφαση του Γενικού Γραμματέα Περιφέρειας ... που δημοσιεύθηκε στο ΦΕΚ 1017/Δ/1-12-2006, της οποίας η ανακόπτουσα κάνει αυθαίρετη χρήση.

Για το λόγο αυτό της επεβλήθη πρόστιμο αυθαιρέτου χρήσεως για τα έτη 2002 έως 2006 ποσού 10 ευρώ το τμ και συνολικά 3.235 ευρώ. Πιθανολογήθηκε περαιτέρω ότι ο κοινόχρηστος χώρος του αιγιαλού και της παραλίας, παραχωρήθηκε από το Ελληνικό Δημόσιο, απευθείας και με αντάλλαγμα στους Οργανισμούς Τοπικής Αυτοδιοίκησης Α' βαθμού, κατά το δικαίωμα της απλής χρήσης με την εκμετάλλευση αυτών είτε από τον ίδιο τον OTA με απευθείας άσκηση δραστηριοτήτων επ' αυτών, είτε με την παραχώρηση εκ μέρους του OTA των δικαιωμάτων απλής χρήσης των κοινοχρήστων αυτών χώρων με παροχή μισθωτικού ανταλλάγματος, σε τρίτους, δυνάμει της .../Β00010/3-6-2002 κοινής απόφασης των Υπουργών Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης και Οικονομίας και Οικονομικών, όπως τροποποιήθηκε με την 102927 /5803 /Β00010 /20-12-2004 και παρατάθηκε με τις 1024980/1729/Β0010/11-4-2005 και 1063462/4975 / Β0010/5- 7-2006 όμοιες αποφάσεις.

Με βάση αυτές τις υπουργικές αποφάσεις ο ... παραχώρησε την χρήση της επίδικης έκτασης έναντι ανταλλάγματος στην ανακόπτουσα. Έτσι ο ... εξέδωσε τις προσκομιζόμενες άδειες χρήσης πεζοδρομίου -πλατειών στα οποία αναφέρεται ότι χορηγείται στην ανακόπτουσα άδεια χρήσης μέρους του επίδικου χώρου, ήτοι για 41,35 τμ για τα έτη 2001,2002, και 2003 έναντι ανταλλάγματος.

Επίσης και για τα λοιπά έτη προσκομίζεται τόσο η από 12-2-2008 βεβαίωση του ... όσο και τα αντίστοιχα διπλότυπα από τα οποία προκύπτει ότι η ανακόπτουσα μισθώνει από το ... από το έτος 1993 και για συνεχή 17 έτη την επίδικη έκταση και γι' αυτήν έχει καταβάλει από το έτος 1993 έως και το έτος 2007 τα τέλη χρήσης της πλατείας στο ....

Η ανακόπτουσα λοιπόν με βάση την κατ' έτος μισθωτική σχέση με τον ... έκανε νόμιμη χρήση 41,35 τμ, όπως της είχε εκμισθωθεί και δεν πιθανολογήθηκε ότι έκανε αυθαίρετη χρήση και των επί πλέον 16 τμ. Επίσης πιθανολογήθηκε ότι επί του μισθίου των 41,35 τμ έχει τοποθετήσει πλαστικές σωλήνες που στηρίζεται σκέπαστρο, πλην όμως οι σωλήνες αυτές δεν είναι στερεώς συνδεδεμένες με το έδαφος και η κατασκευή αυτή δεν αναιρεί το χαρακτήρα του κοινόχρηστου επί των 41,35 τμ.

Ενώ η κατασκευή του τοιχείου εμβαδού 9,70 τμ έγινε, όπως προκύπτει από τη με αρ. πρωτ. 169/2008 του Λιμενικού Ταμείου ..., από τον μηχανικό Ν. Α. για λογαριασμό του ίδιου του Ταμείου. Και ναι μεν η υπ' αριθμ. ... /Β00010 /3-6-2002 κοινή απόφαση των Υπουργών Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης και Οικονομίας και Οικονομικών, όπως τροποποιήθηκε με την 102927 /5803 /Β00010 /20-12-2004 και παρατάθηκε με τις 1024980 /1729 /Β0010 /11.4.2005 και 1063462 /4975/Β0010/5-7-2006 όμοιες αποφάσεις, είναι κανονιστικές διοικητικές πράξεις και ως τούτου για να έχουν υπόσταση πρέπει να δημοσιεύονται στην εφημερίδα της Κυβερνήσεως, σύμφωνα με το νόμο 301/1976 και ν.3469/2006, άλλως η παράλειψη τήρησης των ανωτέρω τρόπων δημοσιότητας κανονιστικής πράξης συνεπάγεται το ανυπόστατο αυτής (ΣΤΕ 2643/ 2010 ΝΟΜΟΣ), πλην όμως με βάση αυτές τα όργανα του δημοσίου παρέδωσαν και ο ...

παρέλαβε καλόπιστα τη χρήση και εκμετάλλευση του αιγιαλού από τα όργανα του δημοσίου και στην συνέχεια εκμίσθωσε στην ανακόπτουσα την ως άνω έκταση των 41,35 τμ προς χρήση πλατείας, με αντάλλαγμα. Έτσι η τελευταία παρέλαβε καλόπιστα και αυτή τη χρήση της ως άνω έκτασης, πιστεύοντας ότι πράττει αυτό νόμιμα εκμισθώνοντας από το ...

τη χρήση και εκμετάλλευση 41,35 τμ πλατείας αντί του συμφωνηθέντος ανταλλάγματος. Η κρίση του δικαστηρίου ότι η ανακόπτουσα κάνει χρήση του αιγιαλού πιστεύοντας ότι αυτή ασκεί νόμιμο δικαίωμά της που προέρχεται από τις κατ' έτος συναπτόμενες με το δήμο συμβάσεις μισθώσεως χρήσης πλατείας 41.5 τμ, στον οποίο κατά την πεποίθησή της της παραχωρήθηκε νόμιμα το δικαίωμα χρήσης και παραχώρηση της χρήσης αιγιαλού με τις ως άνω αναφερόμενες ΚΥΑ επιβεβαιώνεται και από το γεγονός ότι με το υπ' αριθμ πρωτοκ. .../714/3.2.2004 έγγραφο του Υπουργείου Οικονομίας και Οικονομικών προς το ..., γειτονικού Δήμου, παρέχεται η πληροφορία ότι οι αποφάσεις παραχώρησης απλής χρήσης αιγιαλού ως μη κανονιστικές δεν χρήζουν δημοσίευσης στην εφημερίδα της Κυβερνήσεως.

Οι αποφάσεις αυτές έχουν χαρακτήρα ατομικών διοικητικών πράξεων, διότι δι' αυτών δεν θεσπίζονται απρόσωποι κανόνες, αλλά παραχωρείται η χρήση συγκεκριμένων κοινόχρηστων χώρων. Και ότι για τους λόγους αυτούς δεν έχει δημοσιευτεί σε ΦΕΚ η υπ' αριθμ. .../ 4612/Β0010/3.6.2002 κοινή απόφαση των Υπουργών Εσωτερικών, Δημ.

Διοίκησης και Αποκέντρωσης και Οικονομίας και Οικονομικών , η οποία σύμφωνα με την υπ' αριθμ. 151/2000 γνωμοδότηση του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους αποτελεί σώρευση περισσότερων ατομικών διοικητικών πράξεων σε ένα ενιαίο κείμενο. Ως επίσης και από το υπ' αριθμ. 1013516/1067/Β0010/16.2.2004 έγγραφο του Υπουργείου Οικονομίας και Οικονομικών με θέμα :<Διευκρίνιση ως προς την εφαρμογή του άρθρου 4 της υπ' αριθμ. .../4612/ Βοο1ο/3.6.2002 κοινής απόφασης των Υπουργών Εσωτερικών Δημ.

Διοίκησης και αποκέντρωσης και Οικονομίας και Οικονομικών> αναφέρεται κατά λέξη ότι <αναφορικά με το θέμα σας γνωρίζουμε ότι σύμφωνα με το άρθρο 4 της εν λόγω ΚΥΑ το αντάλλαγμα για την παραχώρηση του δικαιώματος της απλής χρήσης των κοινοχρήστων χώρων (αιγιαλού παραλίας) για κάθε OTA ...έχει οριστεί σε ποσοστό 20% επί του συνόλου των εσόδων που πραγματοποιούνται τόσο από την άσκηση απευθείας δραστηριοτήτων...όσο και επί των μισθωτικών ανταλλαγμάτων τρίτων στους οποίους παραχωρήθηκε το δικαίωμα της απλής χρήσης των κοινόχρηστων χώρων από τον OTA ...Διευκρινίζεται ότι σε κάθε περίπτωση κατά την οποία και οι OTA και οι αμιγείς επιχειρήσεις τους συνάπτουν μισθώσεις με τρίτους στους οποίους παραχώρησαν το δικαίωμα απλής χρήση (των κοινοχρήστων χώρων) τότε το αντάλλαγμα για την παραχώρηση των χώρων προσδιορίζεται σε ποσοστό 20% επί των μισθωτικών ανταλλαγμάτων τα οποία αναφέρονται στις σχετικές συμβάσεις όπως αυτές κατατίθενται στις αρμόδιες Δ.Ο.Υ.

Σύμφωνα λοιπόν με τα ανωτέρω πρέπει να γίνει δεκτή η ανακοπή και το προσβαλλόμενο πρωτόκολλο πρέπει να ακυρωθεί, αφού πιθανολογήθηκε ότι η ανακόπτουσα δεν έκανε αυθαίρετη χρήση του αιγιαλού, αφού αυτή πράττει τούτο κατόπιν συμβάσεως μισθώσεως με το Δήμο, πιστεύοντας ότι αυτός έχει αυτό το δικαίωμα, καταβάλλοντος σ' αυτόν ετήσιο μίσθωμα, και κατά του οποίου σε περίπτωση που ο τελευταίος δεν ασκούσε νόμιμο δικαίωμά του εκμισθώνοντας σε τρίτους κοινόχρηστο χώρο, με αντάλλαγμα αποδίδοντας το 20% αυτού στο Δημόσιο, τότε το πρωτόκολλο έπρεπε πρωτίστως να εκδοθεί σε βάρος του".

Έτσι που έκρινε το Εφετείο ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε και δεν παραβίασε ευθέως τις προαναφερόμενες διατάξεις και πιο συγκεκριμένα αυτή του άρθρου 49 παρ. 3 του Ν. 1416/1984 και 13 παρ.2 και 5 του Ν. 2971/2001. Ειδικότερα, με ορθή υπαγωγή στις διατάξεις αυτές δέχθηκε ότι παρότι η κοινή υπουργική απόφαση, με βάση την οποία το αναιρεσείον Ελληνικό Δημόσιο παραχώρησε το επίδικο τμήμα του αιγιαλού στο ..., για τη νόμιμη υπόστασή της έπρεπε να δημοσιευθεί στην εφημερίδα της Κυβέρνησης, ωστόσο η ανακόπτουσα δεν έκανε αυθαίρετη χρήση του κοινοχρήστου αυτού χώρου, καθόσον της είχε παραχωρηθεί προς εκμετάλλευση από το ...

δυνάμει έγκυρης σύμβασης μίσθωσης καταβάλλοντας για τη χρήση του το συμφωνηθέν κατ' έτος μισθωτικό αντάλλαγμα, πιστεύοντας καλόπιστα ότι ο Δήμος είχε το δικαίωμα παραχώρησης της χρήσης προς τρίτους. Και τούτο διότι δεν μπορεί ο καλόπιστος τρίτος να επωμιστεί τις συνέπειες των παρατυπιών και παραλείψεων των οργάνων του Δημοσίου.

Περαιτέρω, με ορθή ερμηνεία και εφαρμογή της παραπάνω διάταξης του άρθρου 49 παρ. 3 και του άρθρου 13 παρ. 5 του Ν. 2971/2001 το Εφετείο έκρινε ότι ο παραχωρησιούχος ... είχε δικαίωμα περαιτέρω παραχώρησης του επίδικου τμήματος του αιγιαλού για χρήση και εκμετάλλευση αντί ανταλλάγματος σε τρίτους, όπως η ανακόπτουσα, η οποία υπό τις περιστάσεις αυτές δεν έκανε αυθαίρετη χρήση του δημοσίου κτήματος ( ΟλΑΠ 11/2011).

Επομένως, και οι δύο λόγοι αναίρεσης με τους οποίους αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση πλημμέλεια από το άρθρο 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ με τις ειδικότερες αιτιάσεις α) ότι εσφαλμένα κρίθηκε ότι η ανακόπτουσα δεν έκανε αυθαίρετη χρήση αφού η κοινή Υπουργική Απόφαση και οι αντίστοιχες τροποποιήσεις της δεν είχαν δημοσιευτεί στην εφημερίδα της Κυβέρνησης και ήταν ανυπόστατες και β) ότι εσφαλμένα κρίθηκε ότι ο ...

είχε δικαίωμα περαιτέρω παραχώρησης της επίδικης κοινόχρηστης έκτασης σε τρίτους, είναι αβάσιμοι και απορριπτέοι.

Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω πρέπει να απορριφθεί η υπό κρίση αίτηση αναίρεσης. Έξοδα δεν επιδικάζονται ελλείψει σχετικού αιτήματος.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 1-4-2015 αίτηση του Ελληνικού Δημοσίου για αναίρεση της υπ' αριθ. 204/2012 απόφασης του Εφετείου Λάρισας. ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 25 Φεβρουαρίου 2020.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 9 Μαρτίου 2020.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ