258/2017 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 258 / 2017 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 258/2017

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A2’ Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αντώνιο Ζευγώλη, Ιωσήφ Τσαλαγανίδη, Γεώργιο Κοντό και Αβροκόμη Θούα, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 14 Νοεμβρίου 2016, με την παρουσία και της γραμματέως, Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης Εταιρίας με την επωνυμία "... ΑΕ", που εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα, εκπροσωπήθηκε δε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Αικατερίνη Ήμελλου με δήλωση του άρθρου 242 παρ.2 Κ.Πολ.Δ.

Της αναιρεσίβλητης: Ανώνυμης Εταιρίας με την επωνυμία "... Α.Ε.", που εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα, εκπροσωπήθηκε δε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Γεώργιο Μπακταλιά, ο οποίος δήλωσε ότι παρίσταται η εταιρία με την επωνυμία "... Α.Ε.", που εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα, ως οιονεί καθολικού διαδόχου της ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "... Α.Ε.".

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 29-10-2007 προσφυγή και την από 15-3-2009 προσφυγή-αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκαν στο Εφετείο Αθηνών και συνεκδικάσθηκαν.

Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 5803/2010 μη οριστική και 3781/2012 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου.

Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 17-6-2013 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω.

Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Αντώνιος Ζευγώλης, ανέγνωσε την από 29-9-2015 έκθεση του ήδη αποχωρήσαντος από την Υπηρεσία Αρεοπαγίτη Κωνσταντίνου Τσόλα, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσίβλητης ζήτησε την απόρριψη της αίτησης και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά το άρθρο 559 αριθ.1 ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναίρεσης, αν παραβιάσθηκε κανόνας ουσιαστικού δικαίου. Τούτο συμβαίνει αν, για την εφαρμογή κανόνα ουσιαστικού δικαίου, το δικαστήριο απαίτησε περισσότερα στοιχεία ή αρκέστηκε σε λιγότερα στοιχεία από εκείνα που αυτός απαιτεί, καθώς και αν το δικαστήριο προσέδωσε στον εφαρμοστέο κανόνα δικαίου έννοια διαφορετική από την αληθινή.

Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ’ ουσίαν την υπόθεση, η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών που ανελέγκτως δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο, ιδρύεται δε ο λόγος αυτός, όταν το δικαστήριο εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν δεν ήταν αρκετά για την εφαρμογή του ή δεν εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε αρκούσαν για την εφαρμογή του, καθώς και όταν προέβη σε εσφαλμένη υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών σε διάταξη στο πραγματικό της οποίας αυτά δεν υπάγονται.

Στην προκειμένη περίπτωση, με την προσβαλλόμενη απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών έγιναν δεκτά τα ακόλουθα: "Η καθ’ ης η προσφυγή (και ήδη αναιρεσίβλητη) εταιρεία ιδρύθηκε βάσει του άρθρου 5 παρ.7 του ν.2408/1996, όπως το εδάφιο α’ της παραγράφου αυτής συμπληρώθηκε με το άρθρο 21 παρ.5 εδ. α’ του ν.2521/1997, διέπεται από τον παραπάνω νόμο και συμπληρωματικά από τον κ.ν.2190/1920, όπως κάθε φορά ισχύει, εποπτεύεται από τον Υπουργό Δικαιοσύνης (ήδη από τον Υπουργό Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων κατά το αρθρ. 7§1 του π.δ. 189/2009) και λειτουργεί χάριν του δημοσίου συμφέροντος κατά τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας.

Επ’ αυτής έχουν εφαρμογή οι διατάξεις των παραγράφων 8, 9, 12, 13, 14, 15, 17 και 19 του αρθρ. 5 ν.2229/1994, και μέχρις εκδόσεως των κατά το άρθρ.5 παρ. 8 ν.2229/1994 Κανονισμών εφαρμόζονται οι διατάξεις του ν. 1418/1984, όπως ισχύει. Ακολούθως εκδόθηκε ο Κανονισμός Ανάθεσης και Εκτέλεσης Έργων (ΚΑΕΕ) της καθ’ ής, ο οποίος εγκρίθηκε με την υπ αριθ. ...

οικ/22.10.1997 απόφαση του Υπουργού Δικαιοσύνης (ΦΕΚ Β’ 970/31.10.1997) και συμπληρώθηκε με την υπ’ αριθ. 24599/6.2.1998 απόφαση του ίδιου Υπουργού (ΦΕΚ Β’ 114/12.2.1998) και έτσι απέκτησε ισχύ ουσιαστικού νόμου στο μέτρο που η εγκριτική αυτού υπουργική απόφαση καλύπτεται από τη νομοθετική εξουσιοδότηση, που κατά τα ανωτέρω παρασχέθηκε με το αρθρ. 5 παρ 7 εδ.

α’ ν. 2408/1996 σε συνδυασμό με την παράγραφο 8 του αρθρ. 5 ν. 2229/1994. Μετά ταύτα τα ειδικότερα θέματα σχετικά με τις διαδικασίες εκπόνησης των μελετών και εκτέλεσης των αναλαμβανόμενων έργων της καθ’ ης ρυθμίζονται από αυτόν, κατ’ εξαίρεση από κάθε κείμενη διάταξη, σχετική με την ανάθεση μελετών, την εκτέλεση δημόσιων έργων και τη διενέργεια κρατικών προμηθειών, εκτός εκείνων του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης ...

Δυνάμει της από 15-11-2001 εργολαβικής σύμβασης, που καταρτίσθηκε στην Αθήνα μεταξύ της προσφεύγουσας-ενάγουσας (και ήδη αναιρεσείουσας) και της καθ’ ης η προσφυγή-εναγομένης (ήδη αναιρεσίβλητης), ύστερα από μειοδοτικό διαγωνισμό που έλαβε χώρα στις 2-10-2001, η προσφεύγουσα εταιρεία ανέλαβε την εκτέλεση του έργου "Ανέγερση Δικαστικού Μεγάρου ..., φάση Δ’ Αποπεράτωση Οικοδομικών Εργασιών και Ηλεκτρομηχανολογικές Εγκαταστάσεις" αντί εργολαβικού ανταλλάγματος 626.615.004 δραχμών ή 1.838.928,84 ευρώ, συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α.

Η σύμβαση αυτή διέπεται από τους περιεχόμενους σ’ αυτήν όρους, τα συνοδεύοντα αυτή τεύχη και σχέδια και συμπληρωματικά από την οδηγία 93/37 ΕΟΚ, τον ως άνω Κανονισμό Ανάθεσης και Εκτέλεσης Έργων (Κ.Α.Ε.Ε.) της καθ’ ης η προσφυγή-εναγομένης και από τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα. Σύμφωνα με σχετικό όρο της καταρτισθείσας σύμβασης η ανάδοχος κατέθεσε στην καθ’ ης εγγυητικές επιστολές έκδοσης της τραπεζικής εταιρείας "...

BANK" για την καλή εκτέλεση του έργου και συγκεκριμένα τις υπ’ αριθ. ......... ήτοι συνολικού ποσού 116.879,10 ευρώ. Επίσης κατέθεσε και εγγυητικές επιστολές "ανάληψης δεκάτων" έκδοσης της ιδίας τράπεζας προς εξασφάλιση της προκαταβολής που θα λάμβανε έναντι της αμοιβής της, προκειμένου να μην παρακρατηθεί από την εργοδότρια-καθ’ ης ποσοστό κυμαινόμενο από 5-10% της αμοιβής κάθε πιστοποίησης-τμηματικής καταβολής της αμοιβής και προς εξασφάλισή της ότι το έργο θα εκτελείτο στο σύνολο του, καθώς σύμφωνα με όρο της σύμβασης από τους λογαριασμούς που θα προσκόμιζε η ανάδοχος θα παρακρατείτο το παραπάνω ποσοστό, το οποίο όμως μπορούσε να αντικατασταθεί με προσκόμιση ισόποσης εγγυητικής επιστολής ανάληψης δεκάτων.

Ειδικότερα κατέθεσε για την παραπάνω αιτία τις υπ’ αριθ. ..... ήτοι συνολικού ποσού 118.766,77 ευρώ. Το έργο ολοκληρώθηκε στις 26-8-2003, εμπροθέσμως, όπως προκύπτει από την υπ’ αριθ. πρωτ. .../2-10-2003 έκθεση περαίωσης εργασιών των επιβλεπόντων το έργο, καθώς και από την υπ’ αριθ. πρωτ. .../2-10-2003 βεβαίωση περαίωσης εργασιών του Προϊσταμένου του Τμήματος Διαχείρισης Έργων της καθ’ ης-εναγομένης.

Κατά τη διάρκεια της εκτέλεσης του άνω έργου η ανάδοχος υπέβαλε στην καθ’ ης λογαριασμούς για την καταβολή των τμηματικών πληρωμών, σύμφωνα με τα οριζόμενα στον ΚΑΕΕ, και οι λογαριασμοί αυτοί εξοφλούντο κανονικά. Στις 24-10-2003 υποβλήθηκε εμπροθέσμως η τελική επιμέτρηση του έργου, ενώ στις 23-1-2004 η ανάδοχος υπέβαλε προς πληρωμή τον τελικό λογαριασμό.

Η τελική επιμέτρηση του έργου εγκρίθηκε στις 28-4-2004 από το αρμόδιο τμήμα της καθ’ ης, ..... και τον ίδιο χρόνο (28-4-2004) εξοφλήθηκε ο ως άνω τελικός λογαριασμός. Το έργο είχε παραδοθεί προς χρήση από την ανάδοχο από τις 17-7-2003 και η τελευταία με το υπ’ αριθ. .../10-9-2003 έγγραφό της προς την καθ’ ής, την κάλεσε στη διενέργεια παραλαβής προς χρήση του έργου κατά τα προβλεπόμενα στο άρθρο 45 του ΚΑΕΕ, χωρίς όμως η τελευταία να προχωρήσει στην ενέργεια αυτή.

Περαιτέρω, πιθανολογήθηκε ότι από την έναρξη λειτουργίας του Δικαστικού Μεγάρου το έργο παρουσίαζε προβλήματα ιδίως σε σχέση με την ορθομαρμάρωση με αποτέλεσμα την αποκόλληση και πτώση δύο μαρμαροπλακών στον προαύλιο χώρο του κτηρίου αλλά και σε σχέση με την εκτεταμένη εισροή όμβριων υδάτων στο κτήριο και την εμφάνιση υγρασιών.

Για τα παραπάνω η καθ’ ής ενημέρωσε την ανάδοχο εγγράφως ζητώντας την αποκατάσταση των κακοτεχνιών. Η ανάδοχος στις 6-2-2004 με το αριθ. πρωτ. 19683/6-2-2004 έγγραφό της υπέβαλε αίτημα προσωρινής παραλαβής του έργου. Η καθ’ ής όμως, με το υπ’ αριθ. πρωτ..../26-4-2004 έγγραφό της, την ενημέρωσε και πάλι για τις παραπάνω κακοτεχνίες και ζήτησε την αποκατάστασή τους.

Αρχές Μαρτίου του 2005, με την υπ’ αριθ..../1-3-2005 απόφαση του Διευθύνοντος Συμβούλου της καθ’ ής, ορίσθηκε επιτροπή προσωρινής και οριστικής παραλαβής του έργου η οποία, μετά από αίτημα της αναδόχου για την αναβολή της αρχικά ορισθείσας ημερομηνίας παραλαβής, μετέβη στο έργο στις 22-3-2005. Εκεί παρευρέθη και ο Η.

Μ., πολιτικός μηχανικός, ως εκπρόσωπος της αναδόχου. Η επιτροπή αυτή όμως- από την οποία θα γινόταν ο ποσοτικός και ποιοτικός έλεγχος του έργου σύμφωνα με τους όρους της σύμβασης- διαπίστωσε ελαττώματα στο έργο και για το λόγο αυτό διέκοψε τη διαδικασία παραλαβής μέχρι την πλήρη αποκατάστασή τους. Ειδικότερα συντάχθηκε το υπ’ αριθ.

πρωτ. .../5-7-2005 πρωτόκολλο, το οποίο παρέλαβε και η ανάδοχος στις 7-7-2005, στο οποίο αναφέρεται ότι η επιτροπή, αφού διαπίστωσε τις αναφερόμενες σ’ αυτό βλάβες, ελλείψεις και κακοτεχνίες του έργου, διέκοψε τη διαδικασία παραλαβής του μέχρι την πλήρη αποκατάστασή τους. Στις παρατηρήσεις ως προς τις παραλείψεις και κακοτεχνίες στις οικοδομικές εργασίες αναφέρεται, μεταξύ άλλων, ότι έχουν δημιουργηθεί σοβαρότατα προβλήματα από την εισροή υδάτων στο εσωτερικό του κτηρίου που φαίνονται να προέρχονται κατά κύριο λόγο από τις παρακάτω κακοτεχνίες:

κακή προσαρμογή των κουφωμάτων αλουμινίου στα ανοίγματα, τούβλα εμφανή παρουσιάζουν ρηγματώσεις και αποκολλήσεις από την κάθετη παρειά του τοίχου, στο εσωτερικό του κτηρίου παρατηρείται εισροή νερών και υγρασίας που οφείλεται πιθανώς σε αστοχία ή ανυπαρξία μόνωσης σε συνάρτηση με αστοκάριστους αρμούς.

Μετά ταύτα η ανάδοχος κατά το χρονικό διάστημα Ιουλίου-Αυγούστου 2005 προέβη σε εργασίες αποκατάστασης των ως άνω ελαττωμάτων του έργου, μόλις δε ολοκλήρωσε, τις εργασίες αυτές απέστειλε την υπ’ αριθ.πρωτ..../24-11-2005 επιστολή της προς την καθ’ ής-εργοδότρια με την οποία της γνωστοποιούσε ότι αποκατέστησε πλήρως τα ελαττώματα.

Η καθ’ ής όμως, μετά από έλεγχο που διενήργησε διαπίστωσε το αντίθετο, καθώς το κτήριο εξακολουθούσε να εμφανίζει υγρασίες από εισροή υδάτων και τα διακοσμητικά τούβλα εξακολουθούσαν να παρουσιάζουν ρηγματώσεις και αποκολλήσεις από την κάθετη παρειά του τοίχου. Για το λόγο αυτό επέδωσε με δικαστικό επιμελητή στην ανάδοχο την υπ’ αριθ.

πρωτ. ... 15-12-2005 ειδική πρόσκληση. Με αυτήν ζητούσε από την τελευταία (ανάδοχο) όπως εντός 75 ημερών από την κοινοποίησή της, μεταξύ άλλων, καθαιρέσει τρεις τουλάχιστον σε σειρά διακοσμητικές πλίνθους σε όλο το ύψος της επένδυσης και σε 5 τουλάχιστον θέσεις που θα υποδείξει η ίδια (η καθ’ ής) για τον έλεγχο της ευστάθειας της τοιχοποιίας επένδυσης και για να διερευνηθούν τα αίτια υγρασιών στα διακοσμητικά τούβλα καθώς και οι ρηγματώσεις στις επιφάνειες αυτών και στα σόκορα της τοιχοποιίας, που εμφάνιζε το έργο.

Η ανάδοχος για την αποκατάσταση των ως άνω ελαττωμάτων προέβη με δική της πρωτοβουλία στην επάλειψη των εξωτερικών επιφανειών με διαφανή υλικά με βάση τη σιλικόνη για την αδιαβροχοποίηση τους, και διαμόρφωσε κατασκευαστικούς αρμούς-οι οποίοι δεν προβλέπονταν στη μελέτη- για την αντιμετώπιση του προβλήματος επέκτασης της παρουσίας τριχοειδών ρηγμάτων στις επιφάνειες των διακοσμητικών πλίνθων και της υγρασίας.

Με τις εργασίες αυτές και πάλι δεν αντιμετωπίστηκαν τα προβλήματα, καθώς το κτήριο εξακολουθούσε να παρουσιάζει προβλήματα εισροής υδάτων και υγρασίας και αποκολλήσεις διακοσμητικών πλίνθων από την επιφάνεια των εξωτερικών τοίχων που είχαν επενδυθεί. Ειδικότερα στις 19-6-2006 σε αυτοψία που διενεργήθηκε από τον επιβλέποντα μηχανικό του έργου εκ μέρους της καθ’ ής Π.

Τ. παρουσία και εκπροσώπου της αναδόχου, έγινε διάνοιξη οπών ελέγχου, διαμέτρου 0,60 μ. περίπου επί της εσωτερικής τοιχοποιίας στον πρώτο και δεύτερο όροφο και σε χώρους γραφείων που παρουσίαζαν έντονη υγρασία και ακολούθως διαβροχή των αντίστοιχων επιφανειών των εξωτερικών τοίχων. Μετά από λίγο, κατά τον έλεγχο των επενδύσεων των τοίχων με διακοσμητικούς πλίνθους, διαπιστώθηκε από τις εσωτερικές οπές ελέγχου ότι εισρέουν όμβρια ύδατα στο εσωτερικό του κτιρίου.

Συγκεκριμένα διαπιστώθηκε ύπαρξη ύδατος στο κενό μεταξύ των δύο δρομικών εξωτερικών οπτοπλινθοδομών και διαποτισμός αυτών και του υπάρχοντος θερμομονωτικού υλικού της τοιχοποιίας. Επίσης στις διερευνητικές τομές των επενδεδυμένων επιφανειών με διακοσμητικά τούβλα σε διάφορες θέσεις στις εξωτερικές όψεις του κτηρίου, αποκαλύφθηκαν σε ύψος 8,60 μ.

τρία οριζόντια σενάζ σε αποστάσεις μεταξύ τους 2,15 μ. περίπου -μολονότι στη μελέτη προβλέπεται απόσταση 1,00 μέτρου- με συνέπεια να επηρεάζεται η ευστάθεια της όλης κατασκευής της τοιχοποιίας της επένδυσης, καθώς σε πολλές επιφάνειες η επένδυση έγινε επί θερμομονωτικών πλακών, που δεν προσφέρουν ικανό βαθμό πρόσφυσης.

Ακόμη διαπιστώθηκαν ρηγματώσεις των διακοσμητικών τούβλων και των αρμών της πλινθοδομής καθώς και αποκολλήσεις των διακοσμητικών τούβλων από την επιφάνεια των τοίχων που είχαν επενδυθεί. Μετά ταύτα η καθ’ ής εξέδωσε την επίδικη υπ’ αριθ. πρωτ. .../23-1-2007 ειδική πρόσκληση σύμφωνα με το άρθρο 38 του ΚΑΕΕ.

Στην ειδική αυτή πρόσκληση περιγράφονται οι εργασίες που πρέπει να εκτελεστούν από την ανάδοχο μέσα στην οριζόμενη προθεσμία για την αποκατάσταση των ελαττωμάτων. Ειδικότερα με αυτήν ζητείται, μεταξύ άλλων, η καθαίρεση των επενδύσεων των τοίχων με διακοσμητικούς πλίνθους σε όλες τις επιφάνειες και η ανακατασκευή αυτών όσον αφορά την πλημμελή κατασκευή τους (ρηγματώσεις και αποκολλήσεις από τα κατακόρυφα σε επαφή δομικά στοιχεία) και την μη τήρηση των προβλεπόμενων αποστάσεων των ζωνών ενίσχυσης της παραπάνω τοιχοποιίας (σενάζ) που θέτουν σε κίνδυνο την ευστάθεια αυτής αλλά και την εισροή υδάτων μέσω των αρμών της πλινθοδομής στο εσωτερικό του κτηρίου.

Η εν λόγω ειδική πρόσκληση επιδόθηκε στην ανάδοχο στις 24-1-2007 και η τελευταία, θεωρώντας ότι σ’ αυτήν επαναλαμβάνονται όσα είχαν επισημανθεί στην προηγούμενη, από 15-12-2005, ειδική πρόσκληση, μολονότι η ίδια είχε άρει τα ελαττώματα αυτά του έργου και δεν υπήρχαν πλέον σ’ αυτό οι αναφερόμενες πλημμέλειες, υπέβαλε κατ’ αυτής την από 1-2-2007 με αριθ.

πρωτ. .../2-2-2007 ένσταση προς την Προϊσταμένη αρχή του έργου. Η τελευταία δεν απεφάνθη έως 3-4-2007 και ακολούθως κατά της σιωπηρής απόρριψης η ανάδοχος άσκησε την από 1-6-2007 αίτηση θεραπείας προς τον Υπουργό Δικαιοσύνης -που επιδόθηκε στις 5-6-2007- η οποία επίσης απερρίφθη σιωπηρώς, και ακολούθως την ένδικη από 29-10-2007 προσφυγή.

Η ανάδοχος πράγματι μετά την προηγούμενη ειδική πρόσκληση του έτους 2005 είχε προβεί σε εργασίες για την αποκατάσταση των αναφερομένων σ’ αυτήν ελαττωμάτων, όπως προελέχθη. Ειδικότερα, όπως προαναφέρθηκε, είχε προβεί στην επάλειψη των επιφανειών με διαφανή υλικά με βάση τη σιλικόνη για την αδιαβροχοποίησή τους, και διαμόρφωσε κατασκευαστικούς αρμούς για την αντιμετώπιση του προβλήματος επέκτασης της παρουσίας τριχοειδών ρηγμάτων στις επιφάνειες των διακοσμητικών πλίνθων.

Όμως οι παραπάνω ενέργειες δεν αποκατέστησαν το πρόβλημα της εισροής όμβριων υδάτων στο κτήριο και της ευστάθειας της επενδεδυμένης με διακοσμητικά τούβλα τοιχοποιίας, αλλά το έργο εξακολουθούσε να παρουσιάζει τα αναφερόμενα στην ένδικη ειδική πρόσκληση ελαττώματα. Έτσι κατά την αυτοψία, που διενεργήθηκε, σε πολύ μεταγενέστερο χρόνο -το έτος 2011- από τον ορισθέντα από το Δικαστήριο τούτο ως άνω πραγματογνώμονα Α.

Γ. παρουσία αντιπροσώπων των διαδίκων -του Π. Τ. επιβλέποντος μηχανικού για την καθ’ ής και Η. Μ. και Δ. Γ. πολιτικών μηχανικών για την ανάδοχο- παρατηρήθηκαν τα εξής: α)στο εξωτερικό των επενδυμένων με διακοσμητικούς πλίνθους τοίχων και συγκεκριμένα σε γωνίες τοίχων που στη μία πλευρά είναι επενδεδυμένος τοίχος με διακοσμητικές πλίνθους και στην όμορη πλευρά επίχρισμα, στο σόκορο της συναρμογής τους παρατηρήθηκαν ρηγματώσεις.

Ίδιες ρηγματώσεις παρατηρήθηκαν και σε άνω πρέκια όπου η επένδυση εδράζεται σε μεταλλική στήριξη, σε σημείο δε με κρυφή ενισχυμένη ζώνη (σενάζ) η ράβδος σιδηροπλισμού έφυγε από την προβλεπόμενη θέση και ήταν ορατή σε αρμό επένδυσης και οξειδωμένη. Επίσης παρατηρήθηκαν τριχοειδείς ρηγματώσεις, σε νοητές κατακόρυφες ζώνες πλάτους 80 εκατοστών περίπου και σε όλο το ύψος της επένδυσης, στην επιφάνεια επένδυσης που τέμνουν αρμούς και πλίνθους, πολλές από τις οποίες είχαν επαλειφθεί με λευκό ελαστομερές υλικό, ενώ τα διακοσμητικά τούβλα στη βάση του κτιρίου δεν είχαν επαλειφθεί με ειδικό υδροαπωθητικό υλικό όπως η υπόλοιπη επένδυση του τοίχου, β) στο εσωτερικό των επενδυμένων με διακοσμητικές πλίνθους τοίχων παρατηρήθηκαν στον πρώτο και στον δεύτερο όροφο εκτεταμένες βλάβες (διάβρωση-φούσκωμα χρωματισμών) σε επιφάνειες και κυρίως πλησίον των λαμπαδοπρεκιών και κάτω των πρεκιών και περιορισμένες βλάβες στον τοίχο προς το αίθριο.

Για τη διερεύνηση της αιτίας των υγρασιών έγινε τομή σε εσωτερική πλευρά του επενδεδυμένου εξωτερικά τοίχου με διακοσμητικές πλίνθους και εξωτερική διαβροχή υπό πίεση της επενδεδυμένης με πλίνθους επιφάνειας και μετά την πάροδο μικρού χρονικού διαστήματος παρουσιάστηκε εσωτερικά υγρασία λόγω εισροής υδάτων.

Η εισροή αυτή των υδάτων γίνεται μέσω των τριχοειδών ρηγματώσεων των αρμών του κονιάματος των διακοσμητικών τούβλων λόγω κακής σύνθεσης αυτού καθώς και μέσω των ρηγματώσεων της επιφάνειας των διακοσμητικών τούβλων, αφού οι εργασίες επένδυσης της τοιχοποιίας με διακοσμητικές πλίνθους δεν έγιναν άρτια και έντεχνα.

Σε αντίθετη κρίση δεν δύναται να οδηγήσουν τα συμπεράσματα του διορισθέντος πραγματογνώμονα Α. Γ., που περιέχονται στην κατατεθείσα ως άνω γνωμοδότηση-έκθεσή του, και του πολιτικού μηχανικού Ι. Μ. που περιέχονται στην από 15-6-2007 τεχνική έκθεση του, σύμφωνα με τα οποία η εργασία επένδυσης της τοιχοποιίας με διακοσμητικές πλίνθους έγινε άρτια και έντεχνα και σύμφωνα με τους κανόνες της τεχνικής και της επιστήμης, καθώς σ’ αυτή την περίπτωση δεν εξηγείται η εισροή υδάτων στο εσωτερικό του κτιρίου λίγο μετά τη διαβροχή της εξωτερικής επιφάνειάς του, περαιτέρω δε οι προαναφερθέντες για τον έλεγχο της ποιότητας-σύνθεσης του κονιάματος των αρμών δεν πραγματοποίησαν οποιοδήποτε εργαστηριακό έλεγχο αλλά αρκέστηκαν μόνο στον οπτικό έλεγχο που διενήργησαν.

Επίσης οι κατασκευαστικοί αρμοί που διαμορφώθηκαν δεν είναι ικανοί να αντιμετωπίσουν το πρόβλημα επέκτασης των τριχοειδών ρηγμάτων στις επιφάνειες των διακοσμητικών πλίνθων και τις ρηγματώσεις-θραύσεις των συμπαγών πλίνθων από τα δομικά στοιχεία, καθώς τούτο οφείλεται στη δόμηση των προβλεπόμενων από τη μελέτη γωνιών ενίσχυσης της διακοσμητικής τοιχοποιίας η οποία έγινε χωρίς την τήρηση των προβλεπομένων από τη μελέτη ζωνών ενίσχυσης της παραπάνω τοιχοποιίας (σενάζ) δηλαδή δεν έγινε αρτίως, εντέχνως κατά τους κανόνες της επιστήμης και τεχνικής και σύμφωνα με τη μελέτη, όπως αναφέρεται και στην έκθεση του τεχνικού συμβούλου της καθ’ ής.

Ακόμη, η κατασκευή των ζωνών ενίσχυσης των επενδεδυμένων με διακοσμητικές πλίνθους τοίχων δεν είναι σύμφωνη με τη μελέτη του έργου, καθώς αυτή δεν έγινε με μεταλλικές ράβδους ενίσχυσης ανά 1,0 μ. ύψους επένδυσης όπως προέβλεπε η μελέτη, αλλά με τη μέθοδο των κρυφών ενισχυμένων ζωνών, δηλαδή οι ενισχύσεις της επένδυσης κατασκευάστηκαν από οπλισμένο τσιμεντοκονίασμα με σιδηροπλισμό 2 Φ8 STIV, αγκυρώθηκαν σε όλο το μήκος τους στα στοιχεία οπλισμένου σκυροδέματος του κτιρίου με την εμφύτευση βλήτρων-αγκυρίων έχοντα γάντζους Φ8.

Επειδή όμως η εφαρμογή των κρυφών ενισχυμένων ζωνών γίνεται σε "θέσεις" που στην προς επένδυση επιφάνεια τοίχου υπάρχει σκυρόδεμα, όπως δοκοί, σενάζ, λόγω της αυξημένης αντοχής αγκύρωσης και στερέωσης που επιτυγχάνεται μέσω των εμφυτευμένων βλήτρων-αγκυρίων επ’ αυτών, και οι "θέσεις" αυτές είναι σε απόσταση πολύ μεγαλύτερη του 1 μέτρου, δεν τηρήθηκε η προβλεπόμενη από τη μελέτη απόσταση του 1 μέτρου, αλλά οι ζώνες αυτές κατασκευάσθηκαν ανά απόσταση 3 μέτρων περίπου.

Η παράλειψη όμως εφαρμογής της προβλεπόμενης στη μελέτη μεθόδου έχει ως συνέπεια την εμφάνιση των τριχοειδών ρηγμάτων στις επιφάνειες των διακοσμητικών πλίνθων και τις ρηγματώσεις-θραύσεις των συμπαγών πλίνθων από τα δομικά στοιχεία, όπως προαναφέρθηκε, καθώς και αποκλίσεις από την κατακόρυφο, με συνέπεια αποκολλήσεις στις επενδύσεις των παραπάνω τοίχων.

Ο εντοπισμός της απόκλισης της κατακορυφότητας δεν είναι δυνατός με οπτικό έλεγχο αλλά μόνο με χρήση οργάνου κατάλληλου για τη συγκεκριμένη μέτρηση, έτσι το συμπέρασμα του πραγματογνώμονα ότι από τον οπτικό έλεγχο ευθυγραμμιών και κατακορυφότητας δεν εντοπίσθηκαν αποκλίσεις δεν είναι ασφαλές. Η ανάδοχος επικαλείται ότι εφάρμοσε την παραπάνω εναλλακτική μέθοδο των κρυφών ενισχυμένων ζωνών, μετά από σύμφωνη γνώμη της καθ’ ής, λόγω ελλιπούς περιγραφής και αδυναμίας ερμηνείας και κατανόησης της περιγραφόμενης αυτής επιμέρους εργασίας στα συμβατικά τεύχη μελέτης όσο και στα σχέδια λεπτομερειών.

Όμως από κανένα έγγραφο δεν προκύπτει τέτοια συμφωνία της καθ’ ής, μόνη δε η επίκληση και προσκόμιση από την ανάδοχο φαξ της εταιρείας "..." προς την καθ’ ής με πρόχειρο σκαρίφημα για τον άνω τρόπο εφαρμογής δεν δύναται να οδηγήσει σε διάφορη κρίση, σε κάθε δε περίπτωση δεν προκύπτει από το εν λόγω φαξ αλλαγή της απόστασης κατασκευής των ζωνών, δηλαδή ότι θα κατασκευαστούν ανά απόσταση 3 μέτρων και όχι ενός μέτρου όπως προέβλεπε η μελέτη, η κατασκευή δε των ζωνών ανά μικρότερη απόσταση της προβλεπομένης στη μελέτη επιδρά αρνητικά στην εξασφάλιση της ευστάθειας της τοιχοποιίας.

Με βάση τα παραπάνω οι εργασίες επένδυσης των εξωτερικών τοίχων συνολικής επιφάνειας 1.400 τ.μ. περίπου δεν έχουν εκτελεστεί από την ανάδοχο αρτίως, εντέχνως κατά τους κανόνες επιστήμης και της τεχνικής και σύμφωνα με τις προδιαγραφές και τα συμβατικά τεύχη της μελέτης, αλλά η κατασκευή τους είναι πλημμελής και ελαττωματική εμφανίζοντας ρηγματώσεις και αποκολλήσεις από τα κατακόρυφα σε επαφή δομικά στοιχεία, και χωρίς την τήρηση των προβλεπομένων στη μελέτη αποστάσεων των ζωνών ενίσχυσης της παραπάνω τοιχοποιίας που θέτουν σε κίνδυνο την ευστάθεια και προκαλούν την εισροή υδάτων μέσω των αρμών της πλινθοδομής στο εσωτερικό του κτηρίου, λόγω και της κακής σύνθεσης του κονιάματος των αρμών.

Η διαμόρφωση αρμών διαστολής δεν εξασφαλίζει την ευστάθεια στις κατασκευές δρομικών (πάχους 9 εκατοστών) ελεύθερων διακοσμητικών πλινθοδομών ύψους 8 και 9 μέτρων, όπως η επίδικη, όταν αυτές κατασκευάζονται ως επενδύσεις επί άλλων συνήθων τοιχοποιιών χωρίς πυκνή διάταξη ζωνών ενίσχυσης που αγκυρώνουν ταυτόχρονα την επένδυση στις παρακείμενες ασφαλέστερες κατασκευές τοίχων, αλλά είναι αναγκαία η κατασκευή ζωνών ενίσχυσης της διακοσμητικής τοιχοποιίας.

Για την αποκατάσταση των παραπάνω πλημμελειών και ουσιωδών ελαττωμάτων, που οφείλονται αποκλειστικά σε υπαιτιότητα της αναδόχου και συγκεκριμένα στον τρόπο και την ποιότητα κατασκευής από την τελευταία και όχι σε πλημμέλειες της μελέτης και έτσι καμία υπαιτιότητα δεν βαρύνει την καθ’ ής για τις εν λόγω ατέλειες-ελαττώματα του έργου, επιβάλλεται η καθαίρεση των επενδύσεων των τοίχων με διακοσμητικές πλίνθους σε όλες τις επιφάνειες και η ανακατασκευή τους σύμφωνα με τα συμβατικά τεύχη της μελέτης, όπως και ο τεχνικός σύμβουλος της καθ’ ής Π.

Τ. αναφέρει στην έκθεση του, και δεν είναι δυνατή η αποκατάσταση τους με άλλον τρόπο και δη με την επάλειψη-διαποτισμό των εξωτερικών επενδεδυμένων με διακοσμητικές πλίνθους επιφανειών με ειδικό διαφανές υλικό για την αδιαβροχοποίησή τους όπως προτείνει ο πραγματογνώμονας. Περαιτέρω, σύμφωνα με σχετικούς όρους της ένδικης σύμβασης, α) οι κρατήσεις καλής εκτέλεσης θα επιστραφούν στον ανάδοχο μετά την παραλαβή του έργου και το πέρας του χρόνου εγγύησης καλής λειτουργίας, β) το ποσοστό των εγγυητικών επιστολών ανάληψης δεκάτων επιστρέφεται με την έγκριση της προσωρινής παραλαβής του έργου (άρθρο 14.3 ΚΑΕΕ), γ) ως χρόνος εγγύησης καλής λειτουργίας προβλέπεται χρονικό διάστημα δώδεκα μηνών από την περάτωση των εργασιών, δ) αμέσως μετά την αποπεράτωση του έργου και εντός δύο μηνών από τη συμφωνηθείσα προθεσμία αποπεράτωσης, με πρωτοβουλία του ενός ή του άλλου των συμβαλλομένων, η Τεχνική Διεύθυνση της Εταιρίας προβαίνει κατά την ίδια ημερομηνία σε προσωρινή παραλαβή του έργου παρουσία του αναδόχου, αφού προηγουμένως κληθεί να παρευρίσκεται, ε) η οριστική παραλαβή θα γίνει με τη λήξη του χρόνου εγγύησης καλής λειτουργίας, στ) για οτιδήποτε δεν καθορίζεται ή δεν μνημονεύεται στην σύμβαση αυτή ρυθμίζεται από τον Κανονισμό Ανάθεσης Εκτέλεσης Έργων της καθ’ ής Εταιρίας-εργοδότη.

Σύμφωνα με το άρθρο 43 του ΚΑΕΕ ο χρόνος εγγύησης καλής λειτουργίας αρχίζει από τη βεβαιωμένη περάτωση των εργασιών αν μέσα σε δύο μήνες υποβληθεί η τελική επιμέτρηση εκτός αν διαφορετικά ορίζει η σύμβαση (παρ. 1). Σε περίπτωση οποιασδήποτε βλάβης εντός του χρόνου εγγύησης και μη αποκατάστασης ο χρόνος εγγύησης παρατείνεται μέχρι την πλήρη αποκατάσταση της βλάβης (παρ. 2).

Κατά το χρόνο εγγύησης ο ανάδοχος είναι υποχρεωμένος να αποκαθιστά κάθε βλάβη εντός της τασσόμενης προθεσμίας (παρ.3). Ακόμη κατά το άρθρο 14.3 του ΚΑΕΕ οι εγγυητικές επιστολές καλής εκτέλεσης μπορεί να επιστραφούν εν μέρει στον ανάδοχο με την έγκριση του πρωτοκόλλου προσωρινής παραλαβής του έργου, εφόσον τούτο καθορίζεται στη σύμβαση, ή άλλως επιστρέφονται στο σύνολο τους στον ανάδοχο μετά την έγκριση του πρωτοκόλλου οριστικής παραλαβής του έργου και σύμφωνα με τους όρους και προϋποθέσεις της σύμβασης ως και μετά την κατά το άρθρο 44 παραλαβή και χρήση στις περιπτώσεις όπου προβλέπεται τέτοια παραλαβή.

Για πρόσθετη εξασφάλιση παρακρατείται 5% έως 10% της αξίας κάθε πιστοποίησης, η οποία παρακράτηση επιστρέφεται με την έγκριση της προσωρινής παραλαβής του έργου. Η παρακράτηση αυτή μπορεί να αντικατασταθεί με ισόποση εγγυητική επιστολή εφόσον τούτο προβλέπεται στη σύμβαση. Επίσης σύμφωνα με το άρθρο 42 ΚΑΕΕ η προσωρινή παραλαβή πραγματοποιείται μετά την περάτωση των εργασιών, τη σύνταξη της τελικής επιμέτρησης και την υποβολή της σχετικής αίτησης από τον ανάδοχο, για την παραλαβή συντάσσεται πρωτόκολλο (42.1), η επιτροπή παραλαβής παραλαμβάνει το έργο ποσοτικά και ποιοτικά και από απόψεως τήρησης της συμβατικής προθεσμίας, ελέγχει την ποιότητα των εργασιών και αναγράφει στο πρωτόκολλο τις παρατηρήσεις της ιδίως για τις εργασίες που κρίνονται απορριπτέες ή ελαττωματικές που πρέπει να αποκατασταθούν (42.2), η προσωρινή παραλαβή ολοκληρώνεται με την έγκριση του πρωτοκόλλου από τη διοίκηση της καθ’ ής, η οποία μπορεί να αναβάλλει την έγκριση του πρωτοκόλλου μέχρι να αποκατασταθούν από τον ανάδοχο τα ελαττώματα που διαπιστώθηκαν κατά την προσωρινή παραλαβή, η έγκριση γίνεται μέσα σε ένα μήνα από την πλήρη αποκατάσταση (42.3), ενώ κατά το άρθρο 44 η οριστική παραλαβή, στην οποία εφαρμόζονται ανάλογα οι διατάξεις για την προσωρινή παραλαβή των παραγράφων 42.1, 42.3 του άρθρου 42, πρέπει να διενεργηθεί μέσα σε δύο μήνες από τότε που λήγει ο χρόνος εγγύησης σύμφωνα με το άρθρο 43.

Αν η οριστική παραλαβή δεν διενεργηθεί μέσα σε αυτή την προθεσμία θεωρείται ότι έχει συντελεστεί αυτοδίκαια τριάντα ημέρες μετά την υποβολή από τον ανάδοχο σχετικής όχλησης για τη διενέργεια της. Αν η προσωρινή παραλαβή δεν έχει διενεργηθεί μέχρι την οριστική παραλαβή διενεργείται ταυτόχρονα προσωρινή και οριστική παραλαβή.

Ακόμη κατά το άρθρο 45 για να παραδοθεί σε χρήση το έργο απαιτείται διενέργεια παραλαβής για χρήση, η οποία γίνεται με πρωτόκολλο μεταξύ αναδόχου και της εταιρίας. Η ανάδοχος-προσφεύγουσα ισχυριζόμενη ότι, σύμφωνα με τους όρους της σύμβασης και του ΚΑΕΕ η καθ’ ής υποχρεούται να επιστρέψει-αποδώσει το σύνολο των εγγυητικών επιστολών καλής εκτέλεσης του έργου και ανάληψης δεκάτων από 6-4-2008, αφού α)το έργο ολοκληρώθηκε εμπροθέσμως και προσηκόντως στις 26-8-2003, β) στις 24-10-2003, ήτοι εντός διμήνου από την εκδοθείσα από την καθ’ ης βεβαίωση περάτωσης του έργου, υποβλήθηκε η τελική επιμέτρηση που εγκρίθηκε στις 28-4-2004, οπότε εκδόθηκε η σχετική βεβαίωση του προϊσταμένου του τμήματος διαχείρισης έργων της καθ’ ής, γ)στις 26-8-2004 συμπληρώθηκε ο χρόνος συντήρησης-εγγύησης και δ)στις 7-3-2008, ενώ είχε παρέλθει ο χρόνος για τη διενέργεια της προσωρινής και της οριστικής παραλαβής του έργου, υποβλήθηκε έγγραφη όχληση από την ίδια (ανάδοχο) για την παραλαβή του, έτσι ώστε μετά την παρέλευση 30 ημερών από αυτήν συντελέσθηκε αυτοδικαίως η προσωρινή και οριστική παραλαβή του, με την από 6-5-2008 αίτησή της (αριθ.

πρωτ. .../8-5-2008) ζήτησε την επιστροφή-απόδοση του συνόλου των εγγυητικών επιστολών από την καθ’ ής-εργοδότρια. Η τελευταία δεν ανταποκρίθηκε στο αίτημά της αυτό και έτσι η ανάδοχος υπέβαλε την από 11-8-2008 ένσταση της προς την Προϊσταμένη αρχή του έργου και μετά την πάροδο απράκτου διμήνου άσκησε την από 24-11-2008 αίτηση θεραπείας προς τον Υπουργό Δικαιοσύνης, που επιδόθηκε στις 26-11-2008, η οποία επίσης απερρίφθη σιωπηρώς, και ακολούθως την ένδικη από 15-3-2009 προσφυγή-αγωγή.

Σύμφωνα όμως με τα παραπάνω το έργο δεν εκτελέσθηκε προσηκόντως, αφού παρουσιάζει τα προαναφερθέντα ελαττώματα, ούτε εγκρίθηκε από την καθ’ ής-εναγομένη, αφού τούτο θα γινόταν με την προσωρινή παραλαβή του κατά την οποία θα γινόταν ο ποσοτικός και ποιοτικός έλεγχος και όχι με τη χορήγηση βεβαίωσης περάτωσης των εργασιών ή με την καταβολή της αμοιβής, δοθέντος ότι η καθ’ ης είχε τις εγγυητικές επιστολές εγγύησης καλής εκτέλεσης και ανάληψης δεκάτων.

Οι προαναφερθείσες ατέλειες-ελαττώματα του έργου δεν είναι επουσιώδη και ασήμαντα ελαττώματα, και δεν έχουν αρθεί από την προσφεύγουσα-ενάγουσα, οφείλονται δε αποκλειστικά σε υπαιτιότητα της αναδόχου και συγκεκριμένα στον τρόπο και την ποιότητα κατασκευής από την τελευταία και όχι σε πλημμέλειες της μελέτης και έτσι καμία υπαιτιότητα δεν βαρύνει την καθ’ ής για τις εν λόγω ατέλειες-ελαττώματα του έργου.

Έτσι ο ισχυρισμός της αναδόχου ότι η εισροή υδάτων οφειλόταν στο γεγονός ότι η μελέτη δεν προέβλεπε αρμούς διαστολής στις διακοσμητικές πλίνθους είναι αβάσιμος, καθώς και μετά την κατασκευή των αρμών διαστολής υπάρχει εισροή υδάτων στο κτήριο, όπως προαναφέρθηκε. Ενόψει των ανωτέρω δεν παρήλθε ο χρόνος εγγύησης καλής λειτουργίας του έργου, αφού τα παραπάνω ελαττώματα που εμφανίστηκαν εντός του χρόνου εγγύησης δεν αποκαταστάθηκαν και έτσι ο χρόνος εγγύησης παρατάθηκε μέχρι την πλήρη αποκατάσταση τους, ούτε δε ολοκληρώθηκε η παραλαβή του έργου, αφού αυτή διακόπηκε λόγω των παραπάνω ελαττωμάτων, προκειμένου να ολοκληρωθεί μετά την αποκατάσταση τους, η οποία όμως μέχρι σήμερα δεν έχει γίνει.

Επομένως, αφού προϋπόθεση της επιστροφής των επίδικων εγγυητικών επιστολών είναι η παραλαβή του έργου και το πέρας του χρόνου εγγύησης καλής λειτουργίας, και η μεν παραλαβή δεν έχει ολοκληρωθεί, ο δε χρόνος εγγύησης δεν έχει παρέλθει, η καθ’ ής δεν έχει συμβατική υποχρέωση να επιστρέψει-αποδώσει τις επίδικες εγγυητικές επιστολές.

Η άρνηση της καθ’ ής να ολοκληρώσει την παραλαβή του έργου και να εγκρίνει το σχετικό πρωτόκολλο προσωρινής παραλαβής, ενόψει των προαναφερθέντων ελαττωμάτων που δεν έχουν αρθεί, δεν είναι αντίθετη στην καλή πίστη και τα χρηστά ήθη, αφού ο εργοδότης δεν υποχρεούται να παραλάβει έργο με τέτοια ουσιώδη ελαττώματα.

Επίσης η καθ’ ής ουδόλως αμέλησε να προκαλέσει την ολοκλήρωση της διαδικασίας προσωρινής παραλαβής, καθώς σύμφωνα με τα παραπάνω, αμέσως μετά την έναρξη λειτουργίας του Δικαστικού Μεγάρου (Σεπτέμβριος 2003) λόγω των προβλημάτων ιδίως σχετικά με την εκτεταμένη εισροή όμβριων υδάτων στο κτήριο, ζήτησε από την ανάδοχο την αποκατάσταση των κακοτεχνιών, ενώ μετά το σχετικό αίτημα της τελευταίας για προσωρινή παραλαβή που υποβλήθηκε στις 6-2-2004, την ενημέρωσε και πάλι για τις παραπάνω κακοτεχνίες και ζήτησε την αποκατάστασή τους, ακολούθως δε και ενώ άρχισε τη διαδικασία της προσωρινής και οριστικής παραλαβής, αφού διαπίστωσε ότι δεν είχαν αποκατασταθεί τα ελαττώματα, διέκοψε τη διαδικασία και οχλούσε συνεχώς την ανάδοχο προς άρση τους για να ολοκληρώσει τη διαδικασία προσωρινής και οριστικής παραλαβής.

Έτσι ο ισχυρισμός της προσφεύγουσας ότι η καθ’ ής αμέλησε την ολοκλήρωση της διαδικασίας παραλαβής και έτσι κατά τρόπο αντίθετο στην καλή πίστη και στα χρηστά ήθη παρεμπόδισε την πλήρωση της "αιρέσεως" από την οποία εξαρτήθηκε η γένεση του δικαιώματος ανάληψης των εγγυητικών επιστολών και η αντίστοιχη υποχρέωση της καθ’ ής για επιστροφή τους είναι αβάσιμος.

Επίσης η επίκληση από την καθ ής της μη ολοκλήρωσης της διαδικασίας προσωρινής παραλαβής προκειμένου να στηρίξει το δικαίωμά της να αρνείται την απόδοση των εγγυητικών επιστολών, με βάση τα παραπάνω δεν υπερβαίνει πρόδηλα τα όρια που τάσσουν η καλή πίστη, τα χρηστά ήθη και ο οικονομικός σκοπός του δικαιώματος.

Περαιτέρω, η αρχή της αναλογικότητας που αποτυπώνεται στο άρθρο 25 παρ.1 εδ.δ’ του Συντάγματος, ως κανόνας δικαίου που θέτει όρια στο περιοριστικό του ατομικού δικαιώματος νόμο, απευθύνεται κατ’ αρχήν στον νομοθέτη. Στο χώρο του ιδιωτικού δικαίου, ήτοι στις σχέσεις μεταξύ ιδιωτών, επίκληση της αρχής της αναλογικότητας μπορεί να γίνει αν ο κοινός νομοθέτης είτε έχει παραβιάσει την αρχή αυτή, θεσπίζοντας με νόμο υπέρμετρους περιορισμούς ατομικών δικαιωμάτων, οπότε ο δικαστής μπορεί ελέγχοντας τη συνταγματικότητα του νόμου, να μην εφαρμόσει αυτόν (αρθρ. 93 παρ. 4 του Συντάγματος), είτε έχει παραλείψει να ασκήσει τις συνταγματικές του υποχρεώσεις, καταλείποντας κενό, οπότε η αρχή της αναλογικότητας, καλείται επικουρικώς σε εφαρμογή (Ολ.Α.Π.4/2012, Α.Π. 43/2012).

Έτσι η απόκρουση από την καθ’ ής του αιτήματος της προσφεύγουσας αναδόχου περί επιστροφής τουλάχιστον των εγγυητικών επιστολών "ανάληψης δεκάτων" που θα την απαλλάξει από τη δέσμευση των κεφαλαίων της από την εκδότρια αυτών τράπεζα, άρνηση που τελεί κατ’ αυτήν (ανάδοχο) σε πρόδηλη δυσαναλογία με το σκοπό που διώκεται από την εργοδότρια-εναγομένη και είναι η εξασφάλισή της ότι κατά την προσωρινή παραλαβή του έργου δεν θα έχει αυτό ελαττώματα και ελλείψεις, και επιπλέον, σε κάθε περίπτωση, ότι οι ως άνω ατέλειες συνεπάγονται δαπάνη η οποία υπερκαλύπτεται από τα ποσά των εγγυητικών καλής εκτέλεσης, δεν δύναται να ελεγχθεί με βάση την αρχή της αναλογικότητας του άρθρου 25 του Συντάγματος που υπαγορεύει την τήρηση της αναλογίας ανάμεσα στον επιδιωκόμενο σκοπό και τα μέσα που χρησιμοποιούνται, καθώς η αρχή αυτή απευθύνεται κατ’ αρχήν στο νομοθέτη και η παραβίαση της ελέγχεται, σύμφωνα και με την προηγούμενη μείζονα σκέψη, μόνο στην περίπτωση θέσπισης και εφαρμογής νομικής διάταξης που επιβάλλει υπέρμετρους περιορισμούς ατομικών δικαιωμάτων, και όχι στην περίπτωση συμβατικής ρύθμισης, όπως είναι η επικαλούμενη κατά τα ανωτέρω από την προσφεύγουσα-ενάγουσα.

Σε κάθε δε περίπτωση δεν υπάρχει δυσαναλογία μεταξύ του επιδιωκόμενου από την καθ’ ής σκοπού και των μέσων που χρησιμοποιούνται δηλαδή της άρνησης επιστροφής-παρακράτησης των εγγυητικών "ανάληψης δεκάτων", καθώς η δαπάνη αποκατάστασης των ελαττωμάτων του εκτελεσθέντος από την ανάδοχο έργου, που προαναφέρθηκαν, είναι αντίστοιχη με το ποσό του συνόλου των εγγυητικών επιστολών που έχουν κατατεθεί στην καθ’ ής δηλαδή τόσο αυτών της καλής εκτέλεσης όσο και αυτών που κατατέθηκαν προς εξασφάλιση της προκαταβολής που έλαβε η ανάδοχος από την καθ’ ης έναντι της αμοιβής της, και δεν αρκούν προς τούτο μόνο οι εγγυητικές επιστολές καλής εκτέλεσης, όπως αβάσιμα ισχυρίζεται η ανάδοχος-ενάγουσα".

Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο απέρριψε ως κατ’ ουσίαν αβάσιμες τις κρινόμενες προσφυγή και προσφυγή-αγωγή, με τις οποίες η προσφεύγουσα-αναιρεσείουσα ζήτησε, αφού αναγνωρισθεί ότι οι αναγραφόμενες στην ως άνω επίδικη υπ’ αριθ..../23-1-2007 ειδική πρόσκληση εργασίες έχουν εκτελεστεί αρτίως και εντέχνως άλλως ότι δεν την βαρύνει υπαιτιότητα για τις αποδιδόμενες πλημμέλειες, να διαγνωσθεί η υποχρέωση της καθ’ ής-αναιρεσίβλητης προς απόδοση των ανωτέρω επίδικων εγγυητικών επιστολών, καλής εκτέλεσης του έργου καθώς και "ανάληψης δεκάτων" που είχε καταθέσει προς εξασφάλιση της προκαταβολής που έλαβε έναντι της αμοιβής της.

Με αυτά που δέχθηκε και έτσι που έκρινε το Εφετείο και ειδικότερα, με το να δεχθεί ότι η καθ’ ής δεν έχει συμβατική υποχρέωση να επιστρέψει-αποδώσει τις προαναφερθείσες επίδικες εγγυητικές επιστολές, δεν παραβίασε ευθέως αφενός τη διάταξη του άρθρου 692 ΑΚ, διότι υπό τις ως άνω ανέλεγκτες παραδοχές δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις για την εφαρμογή του και αφετέρου εκείνες των άρθρων 42. 1, 42.3 παρ.2, 42. 5, 44.1,44,2, 14.3 παρ, 2 του ανωτέρω Κανονισμού Ανάθεσης και Εκτέλεσης Έργων (ΚΑΕΕ), που, κατά τα προεκτεθέντα, έχει αποκτήσει ισχύ ουσιαστικού νόμου, οι οποίες αναφέρονται στην προσωρινή και οριστική παραλαβή του έργου και την υποχρέωση επιστροφής των επίδικων εγγυητικών επιστολών.

Τούτο διότι προϋπόθεση της επιστροφής των εγγυητικών αυτών επιστολών ήταν η παραλαβή του έργου και το πέρας του χρόνου εγγύησης καλής λειτουργίας, και, σύμφωνα με τα ως άνω ανελέγκτως γενόμενα ως αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά, η μεν παραλαβή του έργου (προσωρινή και οριστική) δεν έχει ολοκληρωθεί, αφού η σχετική διαδικασία (προσωρινής παραλαβής) διακόπηκε λόγω των ελαττωμάτων που εμφάνισε το επίδικο έργο και τα οποία δεν αποκαταστάθηκαν, (προκειμένου αυτή να ολοκληρωθεί), ο δε χρόνος εγγύησης καλής λειτουργίας δεν έχει παρέλθει, εξαιτίας της μη αποκατάστασης των παραπάνω ελαττωμάτων, τα οποία είχαν εμφανιστεί εντός του χρόνου αυτής (εγγύησης).

Το γεγονός εξάλλου της έγκρισης της τελικής επιμέτρησης και της καταβολής του ποσού του τελικού λογαριασμού δεν καταφάσκουν την εφαρμογή των προαναφερθεισών ουσιαστικού δικαίου διατάξεων, αφού κατά τις ανέλεγκτες παραδοχές του Εφετείου η αναιρεσίβλητη είχε ήδη ενημερώσει εγγράφως και είχε ζητήσει την αποκατάσταση των ελαττωμάτων που εμφανίσθηκαν με την έναρξη λειτουργίας του Δικαστικού Μεγάρου.

Με το αναιρετήριο προβάλλεται ο ισχυρισμός, ότι η απόφαση της Επιτροπής Παραλαβής να αναβάλει τη διαδικασία της προσωρινής παραλαβής του επίδικου έργου μέχρι την αποκατάσταση των διαπιστωθέντων από αυτή ελαττωμάτων ήταν παράνομη, διότι η αρμοδιότητα προς τούτο ανήκε στον Διευθύνοντα Σύμβουλο της αναιρεσίβλητης και ότι κατά συνέπεια, κατά τους όρους του άρθρου 44.2 του ΚΑΕΕ, έχει λάβει χώρα η αυτοδίκαιη συντέλεση της παραλαβής του έργου, δεδομένου ότι συνέτρεξαν οι προϋποθέσεις της που είναι η παρέλευση των 30 ημερών από την υποβολή της σχετικής από 7-3-2008 έγγραφης όχλησης της αναιρεσείουσας προς την καθ’ ής, και η λήξη του χρόνου εγγύησης του έργου, δηλαδή η οριστική παραλαβή συντελέσθηκε την 7-4-2008.

Ο ανωτέρω ισχυρισμός (περί του παρανόμου της απόφασης της Επιτροπής Παραλαβής για αναβολή της διαδικασίας προσωρινής παραλαβής) είναι προεχόντως απορριπτέος ως απαράδεκτος κατ’ άρθρο 562 παρ.2 ΚΠολΔ, διότι δεν εκτίθεται στο αναιρετήριο ότι είχε προβληθεί στο Εφετείο. Πέραν τούτου ο ισχυρισμός αυτός είναι, σε κάθε περίπτωση, απορριπτέος ως αλυσιτελής, διότι σύμφωνα με τις ως άνω σχετικές παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης δεν μπορεί να γίνει λόγος για αυτοδίκαιη συντέλεση της παραλαβής του έργου, (με την παρέλευση της ως άνω επικαλούμενης προθεσμίας), αφού κατά τα ανωτέρω δεν έλαβε χώρα πλήρης αποκατάσταση των (διαπιστωθέντων από την Επιτροπή Παραλαβής) ελαττωμάτων και ο χρόνος της εγγύησης δεν είχε λήξει για τον λόγο αυτό, (δηλαδή της μη αποκατάστασης των ελαττωμάτων), σύμφωνα με το άρθρο 43 παρ. 2 του ΚΑΕΕ.

Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, είναι αβάσιμος ο πρώτος λόγος, κατά τα αντίστοιχα μέρη του, από τον αριθ.1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τον οποίο η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται τα αντίθετα.

Περαιτέρω, το Εφετείο με την ως άνω κρίση του και ειδικότερα με το να δεχθεί ότι η καθ’ ης δεν αμέλησε την ολοκλήρωση της διαδικασίας παραλαβής του έργου κατά τρόπο αντίθετο στην καλή πίστη και στα χρηστά ήθη δεν παραβίασε (με την μη εφαρμογή της) ευθέως την προαναφερθείσα ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 207 ΑΚ, εφόσον, σύμφωνα με τις πιο πάνω ανέλεγκτες παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης δεν συντρέχουν οι νόμιμες προϋποθέσεις για την κατάφαση του εν λόγω κανόνα δικαίου.

Συνεπώς, είναι αβάσιμος ο πρώτος λόγος, κατά το αντίστοιχο μέρος του, από τον αριθ.1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τον οποίο η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται τα αντίθετα.

Σύμφωνα με το άρθρο 41. 2 του (επέχοντος ισχύ νόμου) Κανονισμού Ανάθεσης και Εκτέλεσης Έργων (ΚΑΕΕ), τα ελαττώματα του έργου θεωρούνται ως ουσιώδη μόνο όταν αυτά επηρεάζουν τη λειτουργικότητα του έργου και συγκεκριμένα τη λειτουργία και την ασφάλειά του. Εξάλλου, κατά την έννοια του λόγου αναίρεσης από τον αρι6. 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και υφίσταται έτσι εκ πλαγίου παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, όταν από τις παραδοχές της, που περιλαμβάνονται στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού της και αποτελούν το αιτιολογικό της, δεν προκύπτουν καθόλου ή αναφέρονται ανεπαρκώς ή αντιφατικώς τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του για ζήτημα με ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, με αποτέλεσμα έτσι να μην μπορεί να ελεγχθεί αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συνέτρεχαν οι όροι του κανόνα ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε ή δεν συνέτρεχαν οι όροι εκείνου που δεν εφαρμόσθηκε. (ΟλΑΠ 1/1999).

Ειδικότερα αντιφατικές αιτιολογίες έχει η απόφαση, όταν τα πραγματικά περιστατικά που στηρίζουν το αποδεικτικό πόρισμά της για κρίσιμο ζήτημα, δηλαδή για ζήτημα αναφορικά με ισχυρισμό των διαδίκων που τείνει στη θεμελίωση ή στην κατάλυση του επίδικου δικαιώματος, συγκρούονται μεταξύ τους και αλληλοαναιρούνται, αποδυναμώνοντας έτσι την κρίση της απόφασης για την υπαγωγή ή μη της ατομικής περίπτωσης στο πραγματικό συγκεκριμένου κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που συνιστά και το νομικό χαρακτηρισμό της ατομικής περίπτωσης.

Ανεπάρκεια αιτιολογίας υπάρχει όταν από την απόφαση δεν προκύπτουν σαφώς τα περιστατικά που είτε είναι κατά το νόμο αναγκαία για τη στοιχειοθέτηση, στη συγκεκριμένη περίπτωση, της διάταξης ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε είτε αποκλείουν την εφαρμογή της, όχι δε και όταν υφίστανται ελλείψεις στην ανάλυση, στάθμιση και γενικώς στην εκτίμηση των αποδείξεων, εφόσον το πόρισμα από την εκτίμηση αυτή εκτίθεται με σαφήνεια και πληρότητα (Ολ ΑΠ 15/2006).

Δηλαδή δεν υπάρχει ανεπάρκεια αιτιολογίας, όταν η απόφαση περιέχει συνοπτική, αλλά πλήρη αιτιολογία, αφού αναγκαίο να εκτίθεται σαφώς στην απόφαση είναι μόνο το τι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε και όχι ο λόγος για τον οποίο αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε. Συνακόλουθα τα επιχειρήματα του δικαστηρίου, που σχετίζονται με την εκτίμηση απλώς των αποδείξεων, δεν συνιστούν παραδοχές διαμορφωτικές του αποδεικτικού πορίσματός του και, επομένως, αιτιολογία της απόφασης ικανή να ελεγχθεί αναιρετικά με τον παραπάνω λόγο για ανεπάρκεια ή αντιφατικότητα, ούτε ιδρύεται ο λόγος αυτός αναίρεσης από το άρθρ. 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ, αν το δικαστήριο της ουσίας δεν ανέλυσε ιδιαιτέρως ή διεξοδικά τα επιχειρήματα των διαδίκων που δεν συνιστούν αυτοτελείς ισχυρισμούς τους.

Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο, κρίνοντας, όπως πιο πάνω αναφέρεται και με βάση τις ανωτέρω παραδοχές του, δεν στέρησε την απόφαση του από νόμιμη βάση, εξαιτίας αντιφατικών και ανεπαρκών αιτιολογιών, ως προς τα ζητήματα της διαπίστωσης ουσιωδών ελαττωμάτων του έργου και της μη ύπαρξης δυσαναλογίας μεταξύ του επιδιωκόμενου από την αναιρεσίβλητη σκοπού και των μέσων που χρησιμοποιούνται, δηλαδή της άρνησης επιστροφής-παρακράτησης των εγγυητικών επιστολών "ανάληψης δεκάτων", αφού εξέθεσε σ’ αυτήν χωρίς αντιφάσεις και με πληρότητα και σαφήνεια τα πραγματικά γεγονότα που δέχτηκε ως αποδεικνυόμενα, με βάση τα οποία κατέληξε στην παραπάνω κρίση του.

Ειδικότερα, η προσβαλλόμενη απόφαση διαλαμβάνει στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού της όλα τα αναγκαία περιστατικά που στηρίζουν με επάρκεια το σαφές ως άνω αποδεικτικό της πόρισμα και δη προσδιορίζει με σαφήνεια και πληρότητα τα ελαττώματα που εμφάνισε το έργο, που, κατά την ανέλεγκτη κρίση, θέτουν σε κίνδυνο την ευστάθεια της συγκεκριμένης κατασκευής (τοιχοποϊας εξωτερικών επενδύσεων) και προκαλούν την εισροή υδάτων μέσω των αρμών της πλινθοδομής στο εσωτερικό του κτηρίου, λόγω και της κακής σύνθεσης του κονιάματος των αρμών και τα οποία προφανώς επηρεάζουν τη λειτουργικότητα του επίδικου έργου και χαρακτηρίζονται ως ουσιώδη κατά την έννοια του πιο πάνω άρθρου του ΚΑΕΕ, ενώ αναφέρει ότι η δαπάνη αποκατάστασης των ελαττωμάτων του εκτελεσθέντος από την ανάδοχο έργου, είναι αντίστοιχη με το ποσό του συνόλου των επίδικων εγγυητικών επιστολών που έχουν κατατεθεί στην καθ’ ής, δηλαδή τόσο αυτών της καλής εκτέλεσης όσο και αυτών που κατατέθηκαν προς εξασφάλιση της προκαταβολής που έλαβε η ανάδοχος από την καθ’ ής έναντι της αμοιβής της, και δεν αρκούν προς τούτο μόνο οι εγγυητικές επιστολές καλής εκτέλεσης.

Δεν απαιτείτο δε για την νομική πληρότητα της απόφασης ο ειδικότερος προσδιορισμός του ύψους της δαπάνης αποκατάστασης των ελαττωμάτων, ενόψει της αναφοράς, ότι αυτή (δαπάνη) είναι αντίστοιχη με το ποσό του συνόλου των επίδικων εγγυητικών επιστολών.

Συνεπώς, ο δεύτερος λόγος, από τον αριθ. 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, κατά το πρώτο και δεύτερο μέρος του, με τον οποίο η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται τα αντίθετα είναι αβάσιμος. Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης, να διαταχθεί η εισαγωγή του κατατεθέντος από την αναιρεσείουσα παραβόλου στο δημόσιο ταμείο (άρθρο 495 παρ. 4 ΚΠολΔ) και να καταδικασθεί η τελευταία στα δικαστικά έξοδα, της καταθέσασας προτάσεις, αναιρεσίβλητης (άρθρα 176 και 183 ΚΠολΔ), όπως ειδικότερα ορίζεται στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 17 Ιουνίου 2013 αίτηση της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "... Α.Ε." για αναίρεση της υπ’ αριθ. 3781/2012 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών.

Διατάσσει την εισαγωγή του κατατεθέντος από την αναιρεσείουσα παραβόλου στο δημόσιο ταμείο.

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, τα οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες επτακόσια (2.700) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 10 Ιανουαρίου 2017.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 10 Φεβρουαρίου 2017.

H ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ