258/2016 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 258 / 2016 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 258/2016

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β2’ Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ασπασία Καρέλλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Νικόλαο Πάσσο, Απόστολο Παπαγεωργίου, Παναγιώτη Κατσιρούμπα και Δήμητρα Κοκοτίνη, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο Κατάστημά του, στις 8 Δεκεμβρίου 2015, με την παρουσία και της γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Α. Μ. του Γ., κατοίκου ... η οποία παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Δημήτριο Καραμήτσα, που κατέθεσε προτάσεις.

Της αναιρεσίβλητης: ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "...", που εδρεύει στο ..., όπως νόμιμα εκπροσωπείται, στην οποία απορροφήθηκε μετά από συγχώνευση η αρχικά εναγόμενη ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "...", η οποία δεν εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 29/12/1998 (με αριθμό κατάθεσης 5544/1998) αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 664/2003 του ίδιου Δικαστηρίου και 7825/2005 του Εφετείου Αθηνών.

Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 27/9/2008 αίτησή της. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, παραστάθηκε μόνο η αναιρεσείουσα, όπως σημειώνεται πιο πάνω.

Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Δήμητρα Κοκοτίνη ανέγνωσε την από 5/1/2012 έκθεση του ήδη αποχωρήσαντος από την Υπηρεσία Αρεοπαγίτη Νικολάου Τρούσα, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή του πρώτου λόγου αναιρέσεως κατά το πρώτο μέρος του, εκ του άρ. 16 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ, και την απόρριψη των λοιπών λόγων αναιρέσεως. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη του.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1. Κατά τη διάταξη του άρθρου 576 παρ. 2 ΚΠολΔ, αν ο αντίδικος εκείνου που επισπεύδει τη συζήτηση δεν εμφανιστεί ή εμφανιστεί, αλλά δεν λάβει μέρος σε αυτή με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, ο Άρειος Πάγος εξετάζει αυτεπαγγέλτως αν κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα. Αν η κλήση για τη συζήτηση επιδόθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα προχωρεί στη συζήτηση παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί. Στην προκείμενη περίπτωση, από την προσκομιζόμενη και επικαλούμενη από την αναιρεσείουσα .../10-11-2011 έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Αθηνών Κ. Λ., προκύπτει ότι ακριβές αντίγραφο της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης, στο τέλος της οποίας είναι συνημμένη πράξη, με την οποία ορίσθηκε δικάσιμος για τη συζήτησή της η 17-1-2012, καθώς και κλήση για εμφάνιση στη δικάσιμο αυτή, κατά την οποία ματαιώθηκε η συζήτησή της, επιδόθηκε νόμιμα στην εταιρεία με την επωνυμία ‘ ‘ ...‘ ‘ , η οποία, όπως προκύπτει από το προσκομιζόμενο και επικαλούμενο 13602/11-12-2008 ΦΕΚ, Τεύχος ΑΕ και ΕΠΕ, έχει απορροφήσει μετά από συγχώνευση την αναιρεσίβλητη εταιρεία με την επωνυμία ...‘ ‘ και έτσι, από την καταχώρηση στο Μητρώο Ανωνύμων Εταιρειών της εγκριτικής απόφασης της συγχώνευσης, αυτοδίκαια και χωρίς καμία άλλη διατύπωση έχει υπεισέλθει στα δικαιώματα και στις υποχρεώσεις της αναιρεσίβλητης εταιρείας, ενώ οι εκκρεμείς δίκες αυτής συνεχίζονται από την ως άνω απορροφούσα εταιρεία χωρίς καμία άλλη ειδικότερη διατύπωση (άρθρα 47 και 75 του κ.ν. 2190/1920). Περαιτέρω, από την .../7-10-2015 έκθεση επιδόσεως της δικαστικής επιμελήτριας του Πρωτοδικείου Αθηνών Α. Π., που προσκομίζει και επικαλείται η αναιρεσείουσα, προκύπτει ότι επιδόθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα στην ως άνω καθολική διάδοχο της αναιρεσίβλητης ακριβές αντίγραφο της από 3-12-2014 κλήσης της αναιρεσείουσας με την κάτω από αυτή πράξη ορισμού δικασίμου για τη δικάσιμο της 28-4-2015 και κλήση για εμφάνιση στη δικάσιμο αυτή, καθώς και αντίγραφο της από 5-10-2015 βεβαίωσης αναβολής της υπόθεσης από τη δικάσιμο της 28-4-2015 για τη δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας (8-12-2015) του Γραμματέα του Δικαστηρίου τούτου. Η αναιρεσίβλητη δεν εμφανίσθηκε κατά την εκφώνηση της υπόθεσης από τη σειρά του πινακίου, ούτε εκπροσωπήθηκε με δήλωση πληρεξούσιου δικηγόρου της, κατά τα άρθρα 242 παρ. 2 και 573 παρ. 1 ΚΠολΔ, η συζήτηση όμως θα προχωρήσει παρά την απουσία της (άρθρο 576 παρ. 2 εδ. α και γ’ ΚΠολΔ).

2. Κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 321, 322 και 324 ΚΠολΔ, η τελεσίδικη απόφαση αποτελεί δεδικασμένο που δεν επιτρέπει να αμφισβητηθεί και να καταστεί αντικείμενο της νέας δίκης το δικαίωμα που κρίθηκε και η δικαιολογητική σχέση από την οποία αυτό έχει παραχθεί. Η απαγόρευση αυτή ενεργεί τόσο θετικά, με την έννοια ότι το δικαστήριο, ενώπιον του οποίου ανακύπτει εξ αφορμής άλλης δίκης, είτε ως κύριο είτε ως προδικαστικό ζήτημα, το δικαίωμα που κρίθηκε με τελεσίδικη απόφαση οφείλει να θέσει ως βάση της απόφασής του το δεδικασμένο, που προκύπτει από την απόφαση αυτή, λαμβάνοντάς το ως αμάχητη αλήθεια, όσο και αρνητικά, με την έννοια ότι απαγορεύεται η συζήτηση νέας αγωγής για το ίδιο δικαίωμα για την ύπαρξη ή μη του οποίου υπάρχει δεδικασμένο. Το δεδικασμένο αυτό εκτείνεται στο ουσιαστικό ζήτημα για έννομη σχέση που προβλήθηκε με αγωγή, ανταγωγή, κύρια παρέμβαση ή ένσταση συμψηφισμού. Έννομη σχέση, κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, είναι το σύνολο των έννομων συνεπειών που κρίθηκαν τελεσίδικα και όχι τα πραγματικά γεγονότα που γέννησαν ή απέσβεσαν τις έννομες συνέπειες. Η ενέργεια αυτή του δεδικασμένου σε μεταγενέστερη δίκη προϋποθέτει ότι η νέα αυτή δίκη αναφέρεται στο ίδιο αντικείμενο και στηρίζεται στην ίδια ιστορική και νομική αιτία, δηλαδή το ίδιο νομικό γεγονός το παραγωγικό, τροποποιητικό, καταργητικό ή αποσβεστικό της συγκεκριμένης έννομης σχέσης. Ειδικότερα, ταυτότητα ιστορικής αιτίας υπάρχει, όταν τα πραγματικά περιστατικά, που συγκροτούν το πραγματικό της νομικής διάταξης που εφαρμόσθηκε κατά την προηγούμενη δίκη, ήταν αναγκαία κατά νόμο για την κατάφαση ή άρνηση της διαγνωσθείσας έννομης συνέπειας και τα ίδια συγκροτούν το πραγματικό εν όλω ή εν μέρει της νομικής διάταξης που πρέπει να εφαρμοσθεί στη νέα δίκη (ΑΠ 183/2011, 218/2010). Εξάλλου, το δεδικασμένο δεν ισχύει αν κατά τον κρίσιμο για τη μεταγενέστερη δίκη χρόνο έχει επέλθει μεταβολή του νομικού καθεστώτος, το οποίο διέπει την έννομη σχέση ή τις έννομες συνέπειες, που απορρέουν από αυτή, αφού τότε δεν υπάρχει η απαιτούμενη για την ενεργοποίηση του δεδικασμένου ταυτότητα νομικής αιτίας. Στην περίπτωση, ειδικότερα, διαρκούς ενοχικής σχέσης από την οποία πηγάζουν πλείονες έννομες συνέπειες, όπως είναι η σύμβαση παροχής εξαρτημένης εργασίας, στην οποία η απασχόληση του μισθωτού θεμελιώνει ποικίλες αξιώσεις που στηρίζονται σε διάφορους ουσιαστικούς νόμους, συλλογικές συμβάσεις εργασίας (ΣΣΕ) ή διαιτητικές αποφάσεις (ΔΑ), το δεδικασμένο των αποφάσεων που κρίνουν επιμέρους αξιώσεις του μισθωτού, ως έννομες συνέπειες της εν λόγω διαρκούς έννομης σχέσης, τελεί υπό την προϋπόθεση ότι το νομοθετικό καθεστώς, που ισχύει κατά τον κρίσιμο χρόνο, παραμένει αμετάβλητο και στο μέλλον Συνεπώς, η τελεσίδικη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας ότι η συνιστώσα προδικαστικό ζήτημα για τις επιμέρους αξιώσεις του μισθωτού σύμβαση εξαρτημένης εργασίας διέπεται από το πλέγμα των τότε υφιστάμενων διατάξεων, δεν αποτελεί δεδικασμένο για την εκτός του κριθέντος χρονικού διαστήματος και στο μέλλον αναγόμενη χρονική περίοδο, αν κατά την περίοδο αυτή δεν παρέμεινε αναλλοίωτο το προηγούμενο νομοθετικό καθεστώς, δηλαδή αν οι αιτούμενες με την αγωγή επιμέρους αξιώσεις του μισθωτού, που γεννήθηκαν σε χρονικό διάστημα μεταγενέστερο του ήδη κριθέντος, στηρίζονται σε νέες νομοθετικές διατάξεις, διάφορες εκείνων που ίσχυαν κατά την πρώτη δίκη. Τέτοιες νέες νομοθετικές διατάξεις είναι και οι κανονιστικοί όροι των ΣΣΕ ή ΔΑ, οι οποίοι προσδιορίζουν, εν όψει της ισχύος τους για συγκεκριμένη χρονική περίοδο (άρθρα 9 και 16 παρ. 3 του ν. 1876/1990), όχι μόνο την έκταση, αλλά και το είδος των βασικών αποδοχών και των επιδομάτων του μισθωτού για την περίοδο εκείνη. Επομένως, από της ισχύος κάθε ΣΣΕ ή ΔΑ μεταβάλλεται το νομοθετικό καθεστώς και γι’ αυτό οι δικαστικές αποφάσεις, που έκριναν τελεσιδίκως αξιώσεις των εργαζομένων ορισμένου χρονικού διαστήματος, ρυθμιζόμενες από τις εκάστοτε ισχύουσες ΣΣΕ ή ΔΑ, δεν αποτελούν δεδικασμένο και ως προς τις αξιώσεις τους για μεταγενέστερο χρονικό διάστημα, που στηρίζεται στις κατά το διάστημα αυτό ισχύουσες νεότερες ΣΣΕ ή ΔΑ (Ολ ΑΠ 3/2003, 10/2002). Περαιτέρω, το νομικό καθεστώς της από 16-7-1993 ΣΣΕ ‘ ‘ Για τους όρους αμοιβής και εργασίας των ξενοδοχοϋπαλλήλων όλης της χώρας’ ‘ , που κηρύχθηκε υποχρεωτική με την 13.825/1993 Απόφαση του Υπουργού Εργασίας (ΦΕΚ Β’ 795), μεταβλήθηκε στη συνέχεια με την από 26-4-1994 ΣΣΕ ‘ ‘ Για τους όρους αμοιβής και εργασίας των ξενοδοχοϋπαλλήλων όλης της χώρας’ ‘ , η οποία κηρύχθηκε υποχρεωτική με την 13.066/1994 απόφαση του Υπουργού Εργασίας (ΦΕΚ Β’ 644), με το από 6-2-1995 πρακτικό συμφωνίας ‘ ‘ Για τους όρους αμοιβής και εργασίας των εργαζομένων σε ξενοδοχειακές επιχειρήσεις’ ‘ (πράξη κατάθεσης του Υπουργού Εργασίας 13/13-2-1995), με το από 8-8-1996 πρακτικό συμφωνίας ‘ ‘ Για τους όρους αμοιβής και εργασίας των εργαζομένων σε ξενοδοχειακές επιχειρήσεις’ ‘ (πράξη κατάθεσης του Υπουργού Εργασίας 107/12-8-1996), που κηρύχθηκε υποχρεωτικό από 12-8-1996 με την 12.668/14-10-1996 απόφαση του Υπουργού Εργασίας (ΦΕΚ Β’ 997) και, τέλος, με τη ΔΑ 20/1997 των ξενοδοχοϋπαλλήλων όλης της χώρας (πράξη κατάθεσης 9/8-5-1997), που κηρύχθηκε υποχρεωτική από 8-5-1997 με την 12.161/11-6-1997 απόφαση του Υπουργού Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων (ΦΕΚ Β’ 523/25-6-1997). Τέλος, από το άρθρο 559 αριθμός 16 περ. α` ΚΠολΔ, που ορίζει ότι αναίρεση επιτρέπεται και αν το δικαστήριο κατά παράβαση του νόμου δέχθηκε ότι υπάρχει ή δεν υπάρχει δεδικασμένο, συνάγεται ότι στον έλεγχο του Αρείου Πάγου υπόκειται τόσο η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας περί του αν τα πραγματικά περιστατικά που έγιναν δεκτά από αυτό συνιστούν την έννοια του δεδικασμένου και αν το δεδικασμένο έχει την έκταση και τα αποτελέσματα που του προσέδωσε η απόφαση, όσο και η κρίση του περί της συνδρομής ή μη των κατά το άρθρο 324 ΚΠολΔ πραγματικών προϋποθέσεων αυτού, εφόσον αυτή στηρίζεται μόνο επί διαδικαστικών εγγράφων, όπως είναι η αγωγή και οι δικαστικές αποφάσεις, η εκτίμηση του περιεχομένου των οποίων υπόκειται, κατά το άρθρο 561 παρ. 2 του ίδιου Κώδικα, στον αναιρετικό έλεγχο, για την έρευνα της βασιμότητας του προβαλλόμενου λόγου αναίρεσης. Προκειμένου, επομένως, να εξεταστεί, αν υπάρχει από τελεσίδικη απόφαση που προηγήθηκε δεδικασμένο, το οποίο κωλύει την έρευνα του ήδη με νέα αγωγή φερομένου προς κρίση, με βάση ορισμένη αιτία, αιτήματος, θα ληφθεί υπόψη η αιτιολογία της πρώτης απόφασης όσον αφορά την ιστορική αιτία επί της οποίας έκρινε και ο λόγος της παραδοχής ή της απόρριψης (Ολ. ΑΠ 15/1998). Στην προκειμένη περίπτωση, από την επισκόπηση των προσκομιζόμενων διαδικαστικών εγγράφων προκύπτουν, μεταξύ άλλων, τα εξής: Η ενάγουσα και ήδη αναιρεσείουσα, με την ένδικη από 29-12-1998 αγωγή της, ισχυρίσθηκε ότι την 1-4-1993 προσλήφθηκε από την εναγομένη εταιρεία, που εκμεταλλεύεται το ξενοδοχείο με τον τίτλο ‘ ‘ ..., Α’ κατηγορίας, άνω των 250 κλινών, το οποίο βρίσκεται στη ... Αττικής και λειτουργούσε εποχιακά από την 1η Απριλίου μέχρι τα τέλη Οκτωβρίου κάθε έτους, με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας εποχιακής απασχόλησης ξενοδοχοϋπαλλήλου και στο πλαίσιο της σύμβασης αυτής εργάστηκε ως εποχιακή υπάλληλος για τα έτη 1993 έως 1996 και για το χρονικό διάστημα από 1-4-1997 μέχρι 9-8-1997, οπότε η εναγομένη κατήγγειλε τη σύμβαση εργασίας της. Ότι στο πλαίσιο της σύμβασης αυτής συμφωνήθηκε ότι οι όροι εργασίας της και οι αποδοχές της θα καθορίζονται από τις εκάστοτε ισχύουσες συλλογικές συμβάσεις εργασίας για τους όρους αμοιβής και εργασίας των ξενοδοχοϋπαλλήλων όλης της χώρας. Ότι κατά τα έτη 1993 και 1994 εργάσθηκε στην εναγομένη με την ειδικότητα της βοηθού ζαχαροπλάστη, ενώ για τα υπόλοιπα έτη με την ειδικότητα της βοηθού μπουφετζή. Ότι κατά το επίδικο έτος 1993 εργαζόταν με το σύστημα της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας επί δώδεκα ώρες ημερησίως τις καθημερινές και με το ίδιο ωράριο εργαζόταν κάθε Σάββατο, Κυριακή και αργία του χρονικού διαστήματος από 1-4-1993 μέχρι 31-10-1993. Με βάση το ιστορικό αυτό ζήτησε, μετά το νομότυπο περιορισμό του καταψηφιστικού αιτήματος της αγωγής της κατά ποσοστό 30% κάθε επί μέρους κονδυλίου σε αναγνωριστικό, να υποχρεωθεί η εναγομένη να της καταβάλει το 70% των 2.879.660 δραχμών και να αναγνωρισθεί η υποχρέωσή της να της καταβάλει το υπόλοιπο 30% του ποσού αυτού κυρίως από τη σύμβαση εργασίας και επικουρικά από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό, ποσό το οποίο αφορούσε τις ακόλουθες επιμέρους αξιώσεις της: α) διαφορές μισθών, β) αμοιβή από εργασία σε ημέρες Σαββάτου, Κυριακών και αργιών, γ) αμοιβή για υπερωριακή και υπεργασιακή απασχόληση, δ) αμοιβή για νυχτερινή εργασία, ε) αμοιβή για διαφορές επιδομάτων εορτών και στ) αναλογία αποδοχών και επιδόματος αδείας. Επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε η 664/2003 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών και κατόπιν ασκήσεως εφέσεως κατ’ αυτής και από τα δύο διάδικα μέρη εκδόθηκε η προσβαλλόμενη 7825/2005 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, η οποία δέχθηκε, μεταξύ άλλων, τα ακόλουθα : Ότι η εναγομένη (ήδη αναιρεσίβλητη), η οποία ασχολείται με ξενοδοχειακές επιχειρήσεις και εκμεταλλεύεται το ξενοδοχείο με την επωνυμία ‘ ‘ ..., (Α’ κατηγορίας και δυναμικότητας 600 περίπου κλινών), που βρίσκεται στη ... Αττικής, με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας προσέλαβε την ενάγουσα (ήδη αναιρεσείουσα) ως εποχιακή υπάλληλο, την οποία απασχόλησε κατά τη χρονική περίοδο από 1-4-1993 μέχρι 5-10-1993 ως βοηθό ζαχαροπλάστη. Ο μηνιαίος μισθός της καθοριζόταν από τις ισχύουσες συλλογικές συμβάσεις εργασίας των ξενοδοχοϋπαλλήλων. Ότι στην ως άνω χρονική περίοδο η ενάγουσα εργάστηκε κατά το σύστημα της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας (εκτός Σαββάτου) επί εννέα (9) ώρες ημερησίως τις καθημερινές, με ωράριο από 09.00 μέχρι 18.00, με επιπρόσθετη εργασία οκτώ (8) ωρών τις Κυριακές, ενώ δεν εργάσθηκε νυχτερινές ώρες κατά το ως άνω διάστημα. Ότι τα ανωτέρω έχουν ήδη κριθεί με ισχύ δεδικασμένου, το οποίο απορρέει από την 7238/2000 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, η οποία εκδόθηκε σε δίκη μεταξύ των ίδιων προσώπων, με διαφορετικό αντικείμενο, καθόσον αφορούσε τη χρονική περίοδο από 1-4-1997 έως 9-8-1997, με την ίδια όμως δικαιολογική σχέση και την ίδια νομική βάση με αυτή της παρούσας δίκης, λαμβανομένου υπόψη και του γεγονότος ότι δεν έχει μεταβληθεί το νομικό καθεστώς που διέπει την εργασιακή σύμβαση των διαδίκων. Μετά τις παραδοχές αυτές το Εφετείο απέρριψε ως αβάσιμους τους σχετικούς λόγους της έφεσης και των πρόσθετων λόγων έφεσης της ήδη αναιρεσείουσας, με τους οποίους παραπονείτο για κακή εκτίμηση των αποδείξεων από μέρους του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, που είχε κρίνει ομοίως όσον αφορά τις ώρες εργασίας της κατά τις καθημερινές, τις αργίες, τα Σάββατα, τις Κυριακές και τη νύχτα και ακολούθως, με βάση το ανωτέρω ωράριο εργασίας, επιδίκασε στην ενάγουσα τα αναφερόμενα σε αυτή ποσά για διαφορές αποδοχών κλπ. Περαιτέρω, από την 7238/2000 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, η οποία εκδόθηκε μετά την άσκηση εφέσεων κατά της 1559/2000 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η οποία έκρινε επί της από 8-2-1998 αγωγής της αναιρεσείουσας και αφορούσε αξιώσεις αυτής για το χρονικό διάστημα από 1-4-1997 μέχρι 9-8-1997, κατά το οποίο εργάσθηκε στο ανωτέρω ξενοδοχείο της εναγομένης με την ειδικότητα της βοηθού μπουφεντζή και ζητούσε διαφορές αποδοχών, αμοιβής για εργασία Κυριακών, υπερεργασίας, υπερωριακής απασχόλησης, διαφορές αποδοχών αδείας, επιδόματος αδείας και δώρων εορτών, προκύπτει ότι η απόφαση αυτή δέχεται τα εξής: Ότι η ενάγουσα, που προσλήφθηκε από την εναγομένη την 1-4-1993 με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας εποχιακής απασχόλησης εργάσθηκε από 1-4-1993 έως 5-10-1993 ως βοηθός ζαχαροπλάστη και από 1-5-1994 έως 31-10-1994, από 1-4-1995 έως 31-10-1995 και από 1-4-1996 έως 31-10-1996 με την ιδιότητα της βοηθού μπουφεντζή. Ότι κατά το χρονικό διάστημα από 8-4-1997 μέχρι 31-5-1997 η ενάγουσα εργάσθηκε στην εσωτερική κουζίνα του ξενοδοχείου επί 6 ημέρες την εβδομάδα, συμπεριλαμβανομένων και των Κυριακών, και επί 9 ώρες ημερησίως, από 09.00 έως 18.00, ενώ από 1-6-1997 μέχρι 24-7-1997 εργάσθηκε στον μπουφέ του ξενοδοχείου κατά τον ίδιο τρόπο, αλλά επί 8 ώρες ημερησίως, δηλαδή από 09.00 έως 1700, ενώ από 25-7-1997 έως την απόλυσή της τελούσε σε αναρρωτική άδεια. Ακολούθως υπολόγισε τις αποδοχές της ενάγουσας με βάση την ΔΑ 20/1997 ‘ ‘ Περί των όρων αμοιβής και εργασίας των εργαζομένων στις ξενοδοχειακές επιχειρήσεις όλης της χώρας’ ‘ . Εν όψει των παραδοχών του Εφετείου και των αναφερόμενων στην προηγηθείσα νομική σκέψη, αυτό παρά το νόμο δέχθηκε την ύπαρξη δεδικασμένου στην προκείμενη δίκη από την 7238/2000 απόφαση του Εφετείου Αθηνών σε σχέση με τις ώρες και τις ημέρες εργασίας της ενάγουσας για το κρίσιμο χρονικό διάστημα από 1-4-1993 έως 31-10-1993. Και τούτο διότι η εν λόγω εφετειακή απόφαση αφορούσε σε παροχή εργασίας κατά τη χρονική περίοδο από 1-4-1997 μέχρι 9-8-1997, κατά την οποία, με βάση τις παραδοχές της, η ενάγουσα εργαζόταν στην επιχείρηση της εναγομένης ως βοηθός μπουφεντζή και η αμοιβή της καθορίζονταν από τις διατάξεις της ΔΑ 20/1997 για τους ξενοδοχοϋπαλλήλους όλης της χώρας, ενώ κατά το επίδικο χρονικό διάστημα (από 1-4-1993 μέχρι 31-10-1993), η ενάγουσα εργάσθηκε ως βοηθός ζαχαροπλάστη και η αμοιβή της καθορίζονταν από την προαναφερόμενη από 16-7-1993 ΣΣΕ ‘ ‘ Για τους όρους αμοιβής και εργασίας των ξενοδοχοϋπαλλήλων όλης της χώρας’ ‘ , δηλαδή δεν συνέτρεχε περίπτωση δεδικασμένου ως προς το ουσιαστικό δικαίωμα που ασκήθηκε με την ένδικη αγωγή, αφού δεν υπήρχε ταυτότητα ιστορικής και νομικής αιτίας μεταξύ της προγενέστερης και της παρούσας υπόθεσης.

Συνεπώς, ο πρώτος λόγος αναίρεσης, κατά το πρώτο μέρος του, από τον αριθμό 16 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τον οποίο επισημαίνεται η ανωτέρω αναιρετική πλημμέλεια, είναι βάσιμος.

3. Από τις διατάξεις των άρθρων 106, 237 παρ. 1, 335, 338, 339, 340, 341, 346 και 524 παρ. 1ΚΠολΔ, συνάγεται ότι το δικαστήριο της ουσίας, προκειμένου να σχηματίσει την κρίση του για πραγματικούς ισχυρισμούς των διαδίκων, που ασκούν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, υποχρεούται να λάβει υπόψη του όλα τα αποδεικτικά μέσα, τα οποία παραδεκτά προσκόμισαν με επίκληση οι διάδικοι, διαφορετικά υποπίπτει στην πλημμέλεια που ιδρύει το λόγο αναίρεσης του άρθρου 559 αριθμός 11 περ. γ’ ΚΠολΔ. Ειδικότερα, ο λόγος αυτός ιδρύεται όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν έλαβε υπόψη του υποστατά και αναλόγως έγκυρα αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν νομότυπα προς άμεση ή έμμεση απόδειξη ή ανταπόδειξη κρίσιμων γεγονότων ή ισχυρισμών, που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, διαμορφώνοντας το διατακτικό της απόφασης (Ολ ΑΠ 42/2002), το οποίο θα ήταν διαφορετικό χωρίς τη σχετική παράλειψη. Και ναι μεν έχει υποχρέωση το δικαστήριο να αιτιολογήσει την απόφασή του, να αναφέρει δηλαδή τους λόγους που το οδήγησαν στα σχηματισμό της δικανικής του πεποίθησης, επί ουσιώδους για την έκβαση της δίκης ισχυρισμού, όχι όμως και να κάνει ειδική μνεία καθενός από τα αποδεικτικά μέσα, τα οποία επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι. Αν, όμως, από το όλο περιεχόμενο της απόφασης δεν καθίσταται αδιστάκτως βέβαιο, ότι για το σχηματισμό της δικανικής του πεποίθησης έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε όλα τα αποδεικτικά μέσα, τότε ιδρύεται ο πιο πάνω λόγος αναίρεσης. Όμως, δεν αποτελούν έγγραφα, για την ίδρυση του παραπάνω λόγου αναίρεσης, τα διαδικαστικά έγγραφα της ίδιας δίκης, όπως η αγωγή, η έφεση και οι προτάσεις των διαδίκων (ΑΠ 1672/2013, 1007/2009). Με το δεύτερο μέρος του πρώτου λόγου αναίρεσης, η αναιρεσείουσα προβάλλει επικουρικά την αιτίαση ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη του και δεν συνεκτίμησε με τα λοιπά αποδεικτικά μέσα τα εξής έγγραφα: α) την 7238/2000 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, β) την από 8-2-1998 αγωγή της, γ) την υπό κρίση από 29-12-1998 αγωγή, δ) τις από 29-12-2003 προτάσεις της ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, ε) την από 3-12-2004 έφεσή της και στ) τις από 9-5-2005 προτάσεις της ενώπιον του Εφετείου Αθηνών, τα οποία παραδεκτά επικαλέσθηκε και προσκόμισε ενώπιον αυτού. Ο λόγος αυτός είναι απαράδεκτος κατά το μέρος που αφορά τα υπό στοιχεία γ’ , δ’ , ε’ και στ’ έγγραφα, διότι αυτά είναι διαδικαστικά έγγραφα της υπό κρίση υπόθεσης και δεν αποτελούν αποδεικτικά μέσα, ώστε να στοιχειοθετείται ο λόγος αναίρεσης από τον αριθμό 11 περ. γ’ του άρθρου 559 ΚΠολΔ, Κατά τα λοιπά, ο ίδιος λόγος είναι αβάσιμος, διότι από την βεβαίωση που περιέχεται στην προσβαλλόμενη απόφαση ότι ελήφθησαν υπόψη όλα τα έγγραφα που οι διάδικοι προσκομίζουν και επικαλούνται, σε συνδυασμό με το όλο περιεχόμενό της, αδιστάκτως προκύπτει ότι το δικαστήριο έλαβε υπόψη και τα υπό στοιχεία α’ και β’ ως άνω έγγραφα, τα οποία συνεκτίμησε με τις λοιπές αποδείξεις προκειμένου να καταλήξει στο αποδεικτικό του πόρισμα περί των ωρών εργασίας της αναιρεσείουσας. Κατά συνέπεια, ο εκ του άρθρου 559 αριθμός 11 περ. γ’ ΚΠολΔ πρώτος λόγος αναίρεσης, κατά το δεύτερο μέρος, με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα, είναι σύμφωνα με τις παραπάνω διακρίσεις το μεν απαράδεκτος, το δε αβάσιμος.

4. Παραμόρφωση του περιεχομένου εγγράφου, που ιδρύει τον αναιρετικό λόγο από τον αριθμό 20 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, υπάρχει όταν το δικαστήριο της ουσίας από εσφαλμένη ανάγνωση αποδεικτικού, κατά την έννοια των άρθρων 339 και 432 επ. ΚΠολΔ εγγράφου, δέχθηκε ως περιεχόμενό του κάτι διαφορετικό από το πραγματικό, δηλαδή ότι περιέχει περιστατικά προφανώς διάφορα από εκείνα που πράγματι περιλαμβάνει, όχι δε και όταν από το περιεχόμενο του εγγράφου, το οποίο το δικαστήριο ορθώς ανέγνωσε, συνάγει αποδεικτικό πόρισμα διαφορετικό από εκείνο που ο αναιρεσείων θεωρεί ορθό, αφού στην περίπτωση αυτή πρόκειται για παράπονο αναγόμενο στην εκτίμηση πραγματικών περιστατικών, που εκφεύγουν από τον αναιρετικό έλεγχο. Παραμόρφωση εγγράφου, κατά την έννοια του παραπάνω αναιρετικού λόγου, συνιστά και η παράλειψη του δικαστηρίου να αναγνώσει μέρος του εγγράφου, όταν το μέρος αυτό είναι κρίσιμο για την ουσία της υπόθεσης, δηλαδή για να θεμελιώνεται ο λόγος αναίρεσης από τον αριθμό 20 του άρθρου 559 ΚΠολΔ θα πρέπει το δικαστήριο της ουσίας να έχει στηρίξει το αποδεικτικό του πόρισμα αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο στο έγγραφο που φέρεται ότι παραβιάστηκε κατά το περιεχόμενό του. Δεν αρκεί έτσι ότι το συνεκτίμησε απλώς με άλλα αποδεικτικά μέσα, χωρίς να εξάρει το περιεχόμενό του σε σχέση με το αποδεικτικό πόρισμα στο οποίο κατέληξε και το οποίο, εξάλλου, θα πρέπει να είναι επιζήμιο για τον αναιρεσείοντα, αναφορικά με πράγματα που έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης (Ολ ΑΠ 1/1999). Ο ίδιος λόγος αναίρεσης για να είναι ορισμένος θα πρέπει στο αναιρετήριο να προσδιορίζεται: α) το αληθινό περιεχόμενο του φερόμενου ως παραμορφωθέντος εγγράφου, β) το περιεχόμενο που προσέδωσε σε αυτό η προσβαλλόμενη απόφαση, ώστε από τη σύγκριση να καθίσταται εμφανές το διαγνωστικό σφάλμα της, γ) ο ουσιώδης πραγματικός ισχυρισμός για την απόδειξη ή ανταπόδειξη του οποίου χρησιμοποιήθηκε το έγγραφο και δ) το επιζήμιο για τον αναιρεσείοντα αποδεικτικό πόρισμα, στο οποίο κατέληξε το δικαστήριο εξ αιτίας της παραμόρφωσης του εγγράφου (ΑΠ 9/2014, 1056/2014, 1663/2013). Στη συγκεκριμένη περίπτωση η αναιρεσείουσα με τον πρώτο λόγο της αναίρεσής της, κατά το τρίτο επικουρικό μέρος του, αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την αναιρετική πλημμέλεια από τον αριθμό 20 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, επικαλούμενη ειδικότερα ότι το Εφετείο παραμόρφωσε το περιεχόμενο διαδικαστικών εγγράφων της παρούσας δίκης, καθώς και προηγούμενης μεταξύ των διαδίκων δίκης, δηλαδή το περιεχόμενο της προγενέστερης από 8-2-1998 αγωγής της κατά της εναγομένης, της 7238/2000 απόφασης του Εφετείου Αθηνών, που εκδόθηκε επ’ αυτής, της υπό κρίση από 29-12-1998 αγωγής της, των από 29-12-2003 προτάσεών της ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, της από 3-12-2004 έφεσής της και των από 9-5-2005 προτάσεών της ενώπιον του Εφετείου Αθηνών. Ο λόγος αυτός αναιρέσεως είναι απαράδεκτος, αφενός μεν διότι τα διαδικαστικά έγγραφα της παρούσας δίκης δεν αποτελούν αποδεικτικά έγγραφα κατά την έννοια των άρθρων 339 και 432 επ. ΚΠολΔ, ώστε να ιδρύεται ο λόγος αναίρεσης από τον αριθμό 20 του άρθρου 559 του ίδιου Κώδικα, αφετέρου δε λόγω της αοριστίας του ως προς τα έγγραφα της προηγούμενης μεταξύ των διαδίκων δίκης, διότι δεν επικαλείται η αναιρεσείουσα το αληθινό περιεχόμενο των φερόμενων ως παραμορφωθέντων εγγράφων και το περιεχόμενο που προσέδωσε σε αυτά η προσβαλλόμενη απόφαση, ώστε από τη σύγκριση αυτή να καθίσταται δυνατή η κρίση περί της ύπαρξης διαγνωστικού σφάλματος της προσβαλλόμενης απόφασης.

5. Κατά την έννοια του άρθρου 559 αριθμός 19 ΚΠολΔ, λόγος αναίρεσης για έλλειψη νόμιμης βάσης της απόφασης ιδρύεται όταν από τις αιτιολογίες της δεν προκύπτουν σαφώς τα πραγματικά περιστατικά που είναι αναγκαία για να κριθεί αν στην συγκεκριμένη περίπτωση συντρέχουν οι όροι εφαρμογής της διάταξης ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε ή δεν συντρέχουν, ώστε να αποκλείεται η εφαρμογή της, καθώς και όταν η απόφαση δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες ελλιπείς ή αντιφατικές ως προς το νομικό χαρακτηρισμό των πραγματικών περιστατικών, τα οποία έγιναν δεκτά και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Αντίθετα, ο σχετικός λόγος αναίρεσης δεν ιδρύεται όταν πρόκειται για ελλείψεις που ανάγονται στην εκτίμηση των αποδείξεων, δηλαδή στην ανάλυση, αξιολόγηση και στάθμιση του αποδεικτικού υλικού, καθώς και στην αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, που διατυπώνεται με σαφήνεια. Για να είναι ορισμένος ο σχετικός λόγος αναίρεσης πρέπει στο αναιρετήριο να αναφέρεται: α) ο κανόνας ουσιαστικού δικαίου που φέρεται ότι παραβιάσθηκε, β) οι ουσιαστικές παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης ή μνεία ότι αυτή δεν έχει καθόλου αιτιολογίες, ώστε να είναι εφικτή με βάση το περιεχόμενο του αναιρετηρίου η στοιχειοθέτηση του προβαλλόμενου λόγου αναίρεσης, γ) ο ουσιώδης αυτοτελής πραγματικός ισχυρισμός (αγωγή, ένσταση κλπ) και τα πραγματικά περιστατικά που προτάθηκαν για τη θεμελίωσή του, ως προς τον οποίο εμφανίζεται η προβαλλόμενη έλλειψη, ανεπάρκεια ή αντίφαση, καθώς και η σύνδεση αυτού με το διατακτικό της απόφασης, αν αυτή δεν είναι αυτονόητη, καθώς και ότι ο εν λόγω νόμιμος και ουσιώδης ισχυρισμός είχε προταθεί παραδεκτά στο δικαστήριο που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση και δ) εξειδίκευση της πλημμέλειας που προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση, δηλαδή ή τη μνεία ότι σ’ αυτή δεν υπάρχει καθόλου αιτιολογία ή, αν προβάλλεται ανεπαρκής αιτιολογία, πρέπει το αναιρετήριο να περιλαμβάνει τα επιπλέον ουσιώδη πραγματικά περιστατικά που έπρεπε να περιέχονται στην απόφαση ή να προσδιορίζει ως προς τι υπάρχει και σε τι συνίσταται η έλλειψη του νομικού χαρακτηρισμού των ουσιωδών περιστατικών που έγιναν δεκτά ή, αν προβάλλονται αντιφατικές αιτιολογίες, πρέπει να προσδιορίζεται ποιες είναι αυτές, σε τι συνίσταται η αντίφαση και από ποια αντικρουόμενα μέρη των αιτιολογιών αυτή προκύπτει (Ολ ΑΠ 20/2005, 32/1996, ΑΠ 1086/2014, 121/2014). Διαφορετικά, αν τα προαναφερόμενα δεν περιλαμβάνονται με σαφήνεια και πληρότητα στο αναιρετήριο, ο σχετικός λόγος αναίρεσης είναι απαράδεκτος λόγω αοριστίας, η οποία δεν αίρεται με συμπλήρωση στις προτάσεις ή με παραπομπή σε άλλα διαδικαστικά έγγραφα του αναιρεσείοντος (Ολ ΑΠ 57/1990). Στην προκείμενη περίπτωση με το δεύτερο λόγο αναίρεσης, κατά το πρώτο μέρος του, η αναιρεσείουσα προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια της έλλειψης νόμιμης βάσης, επικαλούμενη ότι αυτή δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει ανεπαρκείς και αντιφατικές αιτιολογίες σχετικά με τον ουσιώδη για την έκβαση της δίκης αγωγικό ισχυρισμό της όσον αφορά τον αριθμό των Κυριακών του επίμαχου χρονικού διαστήματος που εργάσθηκε και των αποδοχών που το Δικαστήριο της επιδίκασε για κάθε Κυριακή που δέχεται ότι εργάσθηκε, ενώ δέχεται εργασία της όλες τις Κυριακές του επίδικου διαστήματος, τον οποίο (ισχυρισμό) επανέφερε ενώπιόν του με τον σχετικό πέμπτο λόγο της έφεσής της. Ο λόγος αυτός είναι απαράδεκτος λόγω αοριστίας, διότι δεν επικαλείται η αναιρεσείουσα και μάλιστα ενάριθμα τον κανόνα του ουσιαστικού δικαίου που φέρεται ότι παραβιάσθηκε, ούτε περιλαμβάνει στο αναιρετήριο τα επιπλέον ουσιώδη πραγματικά περιστατικά που έπρεπε να περιέχονται στην απόφαση, ώστε αυτή να έχει πλήρεις αιτιολογίες, καθώς και σε τι συνίστανται οι αντιφατικές αιτιολογίες της και από ποια αντικρουόμενα μέρη των αιτιολογιών αυτές προκύπτουν. Κατά συνέπεια, ο δεύτερος λόγος αναίρεσης, κατά το πρώτο μέρος του, από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τον οποίο προβάλλεται η ανωτέρω αιτίαση, είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος.

6. Διδάγματα της κοινής πείρας θεωρούνται γενικές αρχές που συνάγονται επαγωγικώς από την καθημερινή παρατήρηση της εμπειρικής πραγματικότητας, τη συμμετοχή στις συναλλαγές και τις γενικές τεχνικές ή επιστημονικές γνώσεις, οι οποίες έχουν γίνει κοινό κτήμα και χρησιμοποιούνται από το δικαστήριο για την εξειδίκευση των αόριστων νομικών εννοιών και για την έμμεση απόδειξη κρίσιμων γεγονότων ή την εκτίμηση της αποδεικτικής αξίας των αποδεικτικών μέσων που προσκομίσθηκαν. Η παραβίαση των διδαγμάτων της κοινής πείρας ιδρύει το λόγο αναιρέσεως από τον αριθμό 1 εδ. β’ του άρθρου 559 ΚΠολΔ μόνο αν αυτά χρησιμοποιήθηκαν εσφαλμένα από το δικαστήριο κατά την ερμηνεία κανόνων δικαίου ή την υπαγωγή σ’ αυτούς των πραγματικών περιστατικών που αποδείχθηκαν και όχι προς έμμεση απόδειξη ή προς εκτίμηση της αποδεικτικής αξίας των αποδεικτικών μέσων που προσκομίσθηκαν (Ολ ΑΠ 2/2008, 8, 10 και 11/2005). Πρέπει δε για το ορισμένο του λόγου αυτού να αναφέρεται στο αναιρετήριο ποια είναι τα διδάγματα της κοινής πείρας που παραβιάσθηκαν, καθώς και ο κανόνας δικαίου την ερμηνεία και εφαρμογή του οποίου τα διδάγματα αυτά αφορούν, γιατί αλλιώς καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος (ΑΠ 23/2015, 1056/2014, 960/2013). Με το δεύτερο λόγο αναίρεσης, κατά το δεύτερο μέρος του, η αναιρεσείουσα επικουρικά προβάλλει τον από το άρθρο 559 αριθμός 1 εδ. β’ ΚΠολΔ προβλεπόμενο λόγο αναίρεσης, επικαλούμενη ότι το Εφετείο υπολόγισε εσφαλμένα τον αριθμό των Κυριακών του επίδικου χρονικού διαστήματος, κρίνοντας ότι κάθε μήνας έχει τέσσερις (4) Κυριακές, αντί του ορθού 4,29, σύμφωνα με το ημερολόγιο που ισχύει στη χώρα μας. Ο λόγος αυτός είναι απαράδεκτος λόγω αοριστίας, διότι στην αίτηση αναίρεσης δεν εκτίθεται ο κανόνας δικαίου για την αληθινή έννοια του οποίου χρησιμοποιήθηκαν ή όχι τα διδάγματα της κοινής πείρας ή για την υπαγωγή σ’ αυτόν των πραγματικών περιστατικών, πέραν του ότι τα αναφερόμενα πραγματικά περιστατικά για τη συγκρότηση των διδαγμάτων της κοινής πείρας αφορούν την εκτίμηση των αποδείξεων.

7. Σύμφωνα με το άρθρο 4 της από 26-2-1975 Εθνικής Γενικής Συλλογικής Σύμβασης Εργασίας, που κυρώθηκε με το άρθρο μόνο του ν. 133/1975, άρθρο 7 της 6/1979 απόφασης του ΔΔΔΔ Αθηνών, που κυρώθηκε με το ν. 1082/1980, άρθρο 9 της 1/1982 απόφασης του ΔΔΔΔ Αθηνών, που κυρώθηκε με το άρθρο 29 του ν. 1346/1983 και άρθρο 6 της από 14-2-1984 Ε.Γ.Σ.Σ.Ε., που δημοσιεύθηκε στην Εφημερίδα της Κυβέρνησης με την 11770/20-3-1984 απόφαση του Υπουργού Εργασίας ( ΦΕΚ Β’ 81) ο μισθωτός που εργάζεται με το σύστημα της εργασίας 6 ημερών την εβδομάδα και επί 48 ώρες κατ’ αυτή πραγματοποιεί υπερεργασία από την 41η και μέχρι την 48η ώρα την εβδομάδα, αμείβεται δε με το ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 25%, το οποίο, κατά το άρθρο 5 της από 26-2-1975 Ε.Γ.Σ.Σ.Ε υπολογίζεται επί του καταβαλλόμενου μισθού. Εξάλλου, κατά το άρθρο 1 παρ. 1 του ν. 435/1976, ‘ ‘ μισθωτοί απασχολούμενοι νομίμως, πέραν των δι’ εκάστην κατηγορίαν επιτρεπομένων ανωτάτων χρονικών ορίων διαρκείας της ημερησίας εργασίας δικαιούνται αμοιβής δι’ εκάστην ώραν τοιαύτης απασχολήσεως ίσης προς το καταβαλλόμενον ωρομίσθιον ηυξημένον κατά 25% δια τας μέχρι 60 ώρας, κατά 50% δια τας πέραν των 60 μέχρι 120 και κατά 75% δια τας πέραν των 120 ετησίως’ ‘ . Περαιτέρω, σύμφωνα με την παρ. 2 του ίδιου άρθρου ‘ ‘ εις πάσαν περίπτωσιν μη νομίμου υπερωριακής απασχολήσεως, ο μισθωτός δικαιούται από της πρώτης ώρας, πέραν των εκ των αρχών του αδικαιολογήτου πλουτισμού απαιτήσεώς του και ίσην προς 100% του καταβαλλόμενου ωρομισθίου πρόσθετον αποζημίωσιν’ ‘ . Κατά την έννοια των παραπάνω διατάξεων ως καταβαλλόμενο ωρομίσθιο νοείται το τμήμα του μισθού ή του ημερομισθίου, το οποίο αναλογεί σε κάθε ώρα απασχολήσεως, κατά τις ημέρες απασχολήσεως σε υπερεργασία ή σε υπερωριακή εργασία, με βάση τις συμφωνίες ή τις διατάξεις που κατά το χρόνο αυτό ισχύουν. Δεν ερευνάται, δηλαδή, το ύψος των τακτικών αποδοχών του εργαζόμενου (μισθωτού) υπό καθεστώς πλήρους απασχολήσεως. Ενδιαφέρει μόνο το κατά τον κρίσιμο χρόνο οφειλόμενο και καταβαλλόμενο ωρομίσθιο, στο οποίο δεν περιλαμβάνονται πρόσθετες τακτικές παροχές, που δεν καταβάλλονται κατά το χρόνο που ο εργαζόμενος παρέχει υπερεργασία ή υπερωριακή εργασία. Η άποψη αυτή ενισχύεται και επιβεβαιώνεται από τη διάταξη του άρθρου 4 της ως άνω από 26-2-1975 Ε.Γ.Σ.Σ.Ε., κατά την οποία ‘ ‘ εάν... αι ώραι απασχολήσεως του μισθωτού εμπίπτουν εις τα όρια της νυκτερινής εργασίας ή της εργασίας κατά Κυριακάς και εξαιρεσίμους, εκτός του ωρομισθίου οφείλονται και αι προσαυξήσεις περί ων οι υπ’ αριθ. 8900/46, 18310/46 και 25825/51 αποφάσεις των Υπουργών Οικονομικών και Εργασίας’ ‘ . Επομένως, μόνο αν η υπερεργασία ή η υπερωριακή απασχόληση συμπίπτει με παροχή εργασίας κατά την Κυριακή ή άλλη αργία ή κατά τη νύκτα συνυπολογίζονται οι προσαυξήσεις 75% ή 25% αντίστοιχα. Διαφορετική ερμηνεία θα κατέληγε σε διπλό υπολογισμό των προαναφερόμενων προσαυξήσεων, μία φορά κατά τον καθορισμό της αμοιβής του ωρομισθίου και μία φορά κατά την προσαύξησή της, τέτοιος όμως, διπλός, υπολογισμός δεν προκύπτει από τις προαναφερόμενες διατάξεις (Ολ ΑΠ 3, 4 και 5/1999, ΑΠ 1349/2002,10/2001, 1027/2000, 1482/1995). Στην προκείμενη περίπτωση το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχθηκε ανελέγκτως ότι ‘ ‘ η αμοιβή της εργασίας Κυριακών και αργιών δεν αποτελεί βάση υπολογισμού του ωρομισθίου, αφού για την εξεύρεση της αμοιβής της υπερεργασίας ενδιαφέρει μόνο το κατά τον κρίσιμο χρόνο οφειλόμενο και καταβαλλόμενο ωρομίσθιο, στο οποίο δεν περιλαμβάνονται πρόσθετες τακτικές παροχές, όπως η αμοιβή της εργασίας Κυριακών και αργιών’ ‘ . Στη συνέχεια, υπολόγισε την αμοιβή της αναιρεσείουσας για υπερεργασία όχι βάσει των τακτικών αποδοχών, όπως ζητούσε αυτή με την αγωγή της, αλλά βάσει του κατά τον κρίσιμο χρόνο οφειλόμενου και καταβαλλόμενου ωρομισθίου, στο οποίο δεν περιλαμβάνονται πρόσθετες τακτικές παροχές, μη καταβαλλόμενες κατά το χρόνο παροχής της υπερεργασίας ή υπερωριακής εργασίας. Με την κρίση του αυτή το Εφετείο δεν παραβίασε με εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή τις προπαρατεθείσες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις, ούτε εκείνες των άρθρων 1 της 95 Διεθνούς Συμβάσεως Εργασίας, σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 648 και 659 ΑΚ. Διέλαβε δε στην απόφασή του πλήρεις, σαφείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες, που καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο ως προς την ορθότητα ή μη της εφαρμογής των εν λόγω διατάξεων. Επομένως, οι περί του αντιθέτου αιτιάσεις της αναιρεσείουσας, που περιέχονται στον τρίτο λόγο αναιρέσεως, στο πρώτο μέρος, από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, είναι αβάσιμες.

8. Με το δεύτερο σκέλος του τρίτου λόγου αναίρεσης, από τον αριθμό 1 εδ. β’ του άρθρου 559 ΚΠολΔ, η αναιρεσείουσα προβάλλει την αιτίαση ότι το Εφετείο υπολόγισε εσφαλμένα τον αριθμό των Κυριακών του επίδικου χρονικού διαστήματος, κρίνοντας ότι κάθε μήνας έχει τέσσερις (4) Κυριακές αντί 4,29, σύμφωνα με το ημερολόγιο. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, για τους λόγους που αναφέρονται παραπάνω κατά την απόρριψη του όμοιου δεύτερου λόγου, κατά το δεύτερο μέρος, λόγου αναίρεσης.

9. Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω και εφόσον δεν υπάρχει άλλος λόγος αναίρεσης, πρέπει, κατά παραδοχή του πρώτου λόγου αναίρεσης, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση (άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 65παρ. 1 του ν.4139/20130). Τέλος, πρέπει να καταδικασθεί η αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, που κατέθεσε προτάσεις και υπέβαλε σχετικό αίτημα (άρθρα 176, 183 και 192 παρ. 2 ΚΠολΔ), όπως ορίζεται ειδικότερα στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

ΑΝΑΙΡΕΙ την 7825/2005 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών .

ΠΑΡΑΠΕΜΠΕΙ την υπόθεση, για περαιτέρω εκδίκαση, στο ίδιο δικαστήριο, του οποίου η συγκρότηση από άλλους δικαστές είναι εφικτή. Και

ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ την αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, τα οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες τριακόσια (2300) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 9 Φεβρουαρίου 2016.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 22 Μαρτίου 2016.

H ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ H ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ