2580/2008 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 2580 / 2008 (ΣΤ, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)Αριθμός 2580/2008

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

ΣΤ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Εμμανουήλ Καλούδη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Αιμιλία Λίτινα-Εισηγήτρια, Ανδρέα Τσόλια, Ιωάννη Παπουτσή και Ανδρέα Δουλγεράκη, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 7 Οκτωβρίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Αθανασίου Κονταξή (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Πελαγίας Λόζιου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου Χ, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Χαράλαμπο Μαραβέλια, για αναίρεση της 8595/2007 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών. Το Τριμελές Εφετείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος, ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 24 Ιανουαρίου 2008 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 238/2008.

Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή ως προς την ποινή.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι.- Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 148 έως 153, 473 παρ. 2, 474 παρ. 2, 476 -παρ. 1, 509 παρ. 1 και 510 ΚΠοινΔ προκύπτει ότι για το κύρος και κατ' ακολουθίαν το παραδεκτό της αίτησης αναίρεσης κατά αποφάσεων πρέπει στη δήλωση ασκήσεως της να περιέχονται κατά τρόπο σαφή και ορισμένο οι λόγοι για τους οποίους ασκείται.

Αν δεν περιέχεται σ' αυτήν ένας τουλάχιστον ορισμένος λόγος, από τους αναφερόμενους περιοριστικά στο άρθρο 510 ΚΠΔ λόγους αναίρεσης, η αίτηση είναι απαράδεκτη και ως τέτοια απορρίπτεται (άρθρο 513 ΚΠΔ). Απλή παράθεση του κειμένου της σχετικής διάταξης που προβλέπει το λόγο αναίρεσης, χωρίς αναφορά των περιστατικών, που θεμελιώνουν την επικαλούμενη πλημμέλεια, δεν αρκεί.

Ούτε μπορεί ο αορίστως διατυπούμενος στην έκθεση αναίρεσης λόγος να συμπληρωθεί με παραπομπή σε άλλα έγγραφα ή με την άσκηση πρόσθετων λόγων αναίρεσης, οι οποίοι προϋποθέτουν, σύμφωνα με το άρθρο 509 παρ. 2 ΚΠΔ, την ύπαρξη παραδεκτής αίτησης αναίρεσης. Ειδικότερα ο από το άρθρο 93 παρ.3 του Συντάγματος αναιρετικός λόγος ιδρύεται τόσο όταν δεν υπάρχει καθόλου αιτιολογία όσο και όταν υπάρχει αλλά αυτή δεν είναι ειδική και εμπεριστατωμένη, όταν δηλαδή δεν περιέχονται στο βούλευμα ή στην απόφαση, και μάλιστα σε σχέση με κάθε κεφάλαιο αυτών, με σαφήνεια, χωρίς αντιφάσεις και λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν ως προς την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία αυτά προέκυψαν και οι σκέψεις με βάση τις οποίες υπήχθησαν στον κανόνα ουσιαστικού ποινικού δικαίου που εφαρμόστηκε.

Ενόψει τούτων για το ορισμένο του λόγου αυτού πρέπει (α) αν ελλείπει παντελώς αιτιολογία, να προβάλλεται με την αίτηση αναίρεσης η ανυπαρξία αυτή σε σχέση με συγκεκριμένο ή συγκεκριμένα σημεία (κεφάλαια) του βουλεύματος ή της απόφασης, στα οποία αναφέρεται η αιτίαση αυτή και (β) αν υπάρχει αιτιολογία αλλά δεν είναι ειδική και εμπεριστατωμένη, να προσδιορίζεται, επιπλέον, σε τι συνίσταται η έλλειψη αυτή σε σχέση με το συγκεκριμένο ή τα συγκεκριμένα πληττόμενα κεφάλαια του βουλεύματος ή της απόφασης, οι οποίες είναι οι τυχόν ελλείψεις ή ασάφειες στην αιτιολογία της απόφασης, ή οι αντιφατικές αιτιολογίες αυτής ή ποια αποδεικτικά μέσα δεν ελήφθησαν υπόψη ή δεν εκτιμήθηκαν από το δικαστήριο της ουσίας (Ολ.

ΑΠ 19/2001, Ολ. ΑΠ 2/2002). Στην προκειμένη περίπτωση με τον πρώτο λόγο αναίρεσης πλήττεται η προσβαλλόμενη 8595/2007 απόφαση του Εφετείου Αθηνών (Τριμελούς Πλημμελημάτων), για την από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ΚΠΔ προβλεπόμενη πλημμέλεια με την επί λέξει αιτίαση ότι "δεν περιέχονται με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις ή κενά τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ακροαματική διαδικασία και τα οποία θεμελιώνουν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση των αδικημάτων, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία προέκυψαν αυτά, καθώς και οι νομικοί συλλογισμοί με βάση τους οποίους έγινε η υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών που αποδείχθηκαν, στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις που εφαρμόσθηκαν.

Ειδικότερα δε με τον παρόντα λόγο προβάλλω ότι η απόφαση στερείται εντελώς αιτιολογίας. Αυτό δε το "παντελώς" καλύπτει και όλα τα τυχόν επιμέρους". Με το παραπάνω περιεχόμενο ο ως άνω λόγος αναίρεσης είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος λόγω αοριστίας του, αφού δεν αναφέρεται ποιες είναι οι ελλείψεις ή οι ασάφειες στην αιτιολογία της απόφασης, ή οι αντιφατικές αιτιολογίες αυτής, ή ποία αποδεικτικά μέσα δεν έχουν ληφθεί υπόψη ή δεν εκτιμήθηκαν από το Εφετείο.

ΙΙ.- Απορριπτέος ως αβάσιμος είναι ο δεύτερος από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Δ' λόγος αναίρεσης με τον οποίο πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για παραβίαση των διατάξεων για τη δημοσιότητα στο ακροατήριο με την ειδικότερη αιτίαση ότι η απόφαση απαγγέλθηκε κεκλεισμένων των θυρών, χωρίς να συντρέχει ή να αναφέρεται ότι συντρέχει σχετικός λόγος. Και τούτο διότι, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση και τα πρακτικά αυτής στην 8 σελίδα αυτών και πριν από την ημερομηνία Αθήνα 30 Νοεμβρίου 2007 αναφέρεται ρητά η φράση "

Κρίθηκε, αποφασίσθηκε και δημοσιεύθηκε δημόσια αμέσως στο ακροατήριο".

ΙΙΙ.- Κατά τη διάταξη του άρθρου 375 παρ.1 του Π.Κ., "όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα που περιήλθε στη κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών και, αν το αντικείμενο της υπεξαίρεσης είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους".

Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της υπεξαιρέσεως απαιτείται παράνομη ιδιοποίηση ξένου εν όλω ή εν μέρει κινητού πράγματος, που έχει περιέλθει στην κατοχή του δράστη με οποιονδήποτε τρόπο. Το πράγμα είναι ξένο όταν βρίσκεται σε ξένη, εν σχέσει με το δράστη, κυριότητα, όπως αυτή διαπλάσσεται από τον Αστικό Κώδικα.

Τέτοια περίπτωση ξένου κινητού πράγματος αποτελούν και τα χρήματα που εισέπραξε κάποιος για λογαριασμό άλλου. Η δε ιδιοποίηση θεωρείται παράνομη όταν γίνεται χωρίς τη συναίνεση του ιδιοκτήτη ή όταν ο δράστης κατακρατεί το πράγμα και το ιδιοποιείται χωρίς δικαίωμα, αναγνωριζόμενο από το νόμο και με δόλια προαίρεση να το κάνει δικό του.

Εξ άλλου έλλειψη της απαιτούμενης από τα άρθρα 93 παρ.3 Συντάγματος και 139 ΚΠΔ, ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, που ιδρύει λόγο αναίρεσης της αποφάσεως κατά το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Δ' του ΚΠΔ, υπάρχει, όταν δεν εκτίθενται σε αυτή με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελίωσαν και οι νομικοί συλλογισμοί, με τους οποίους έγινε η υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών που αποδείχθηκαν στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε.

Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας: α) είναι επιτρεπτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό που αποτελούν ενιαίο σύνολο και β) αρκεί να αναφέρονται τα αποδεικτικά μέσα γενικώς κατά το είδος τους, χωρίς να απαιτείται να εκτίθεται τι προέκυψε από καθένα από αυτά ούτε είναι απαραίτητη η αξιολογική συσχέτιση και σύγκριση των διαφόρων αποδεικτικών μέσων και των μαρτυρικών καταθέσεων μεταξύ τους ή να προσδιορίζεται ποιο βαρύνει περισσότερο για το σχηματισμό της δικανικής κρίσης.

Απαιτείται μόνο να προκύπτει ότι το Δικαστήριο ή το Δικαστικό Συμβούλιο έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε όλα τα αποδεικτικά στοιχεία, για το σχηματισμό της δικανικής του πεποίθησης και όχι μόνο μερικά από αυτά. Εξάλλου, περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης, που ιδρύει λόγο αναίρεσης κατά το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.

Ε' του ΚΠΔ, συντρέχει όχι μόνον όταν το δικαστήριο δεν υπαγάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία δέχεται στη διάταξη που εφαρμόσθηκε, αλλά και όταν η διάταξη αυτή παραβιάσθηκε εκ πλαγίου, για το λόγο ότι έχουν εμφιλοχωρήσει στο πόρισμα της αποφάσεως που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του διατακτικού προς το σκεπτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, ασάφειες, αντιφάσεις, ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νομίμου βάσεως.

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση το κατ' έφεση δικάσαν Τριμελές Εφετείο Πλημμελημάτων Αθηνών δέχθηκε, κατά την αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του, με παραδεκτή αλληλοσυμπλήρωση αιτιολογικού και διατακτικού, ότι από τα κατά το είδος τους αναφερόμενα αποδειτκικά μέσα αποδείχθηκαν τα ακόλουθα: "στην Αθήνα κατά το χρονικό διάστημα από 31.12.1999 έως τα τέλη Φεβρουάριου του έτους 2000, με την ιδιότητα του παραγωγού ασφαλίσεων, δυνάμει συμβάσεως που συνήψε τον Απρίλιο του έτους 1999 με την μηνύτρια εταιρεία με την επωνυμία "ΙΩΑΝΝΗΣ ΦΛΩΡΟΣ ΕΠΕ", στα πλαίσια της οποίας παρουσίαζε, πρότεινε και προπαρασκεύαζε ασφαλιστικές συμβάσεις για λογαριασμό της τελευταίας και εισέπραττε τα ασφάλιστρα από τους ασφαλισμένους πελάτες της με την υποχρέωση να τα αποδίδει σ' αυτήν, μετά την παρακράτηση της συμφωνημένης προμήθειας του εκ ποσοστού 20% επί των καθαρών ασφαλίστρων, κατά το τέλος του επομένου από το μήνα χρέωσης-διμήνου, ενώ έλαβε στην κατοχή του από εισπράξεις ασφάλιστρων πελατών το· συνολικό ποσό των 14.380.493 δραχμών για λογαριασμό της άνω μηνύτριας, το οποίο όφειλε να της αποδώσει παρακράτησε και ιδιοποιήθηκε τα αναφερόμενα κατωτέρω ποσά.

Συγκεκριμένα (α) κατά το μήνα Οκτώβριο του έτους 1999, αν και εισέπραξε μικτά ασφάλιστρα συνολικού ύψους 7.773.845 δραχμών, από τα οποία όφειλε να αποδώσει στη μηνύτρια το ποσό των 6.646.276 δραχμών μετά την παρακράτηση της προμήθειας του επί των καθαρών ασφάλιστρων ύψους 5.636.208 δραχμών, ανερχομένης σε 1.127.569 δραχμές, απέδωσε στην τελευταία μόνο 3.100.000 δραχμές, παρακράτησε δε και ιδιοποιήθηκε παράνομα το υπόλοιπο ποσό των 3.546.276 δραχμών β) κατά το μήνα Νοέμβριο του έτους 1999 αν και εισέπραξε μικτά ασφάλιστρα συνολικού ύφους 9.076.512 δραχμών, από τα οποία όφειλε να αποδώσει στη μηνύτρια το ποσό των 7.760.296 δραχμών μετά την παρακράτηση της προμήθειας του επί των καθαρών ασφάλιστρων ύφους 6.580.838- δραχμών, ανερχομένης σε 1.316.216 δραχμές, δεν τα απέδωσε, στην τελευταία, άλλα τα παρακράτησε και τα ιδιοποιήθηκε παράνομα γ) κατά το μήνα Δεκέμβριο του έτους 1999 αν και εισέπραξε μικτά ασφάλιστρα ύψους 3.923.158 δραχμών, από τα οποία όφειλε να αποδώσει στη μηνύτρια το ποσό των 3.354.603 δραχμών μετά την παρακράτηση της προμήθειας του επί των καθαρών ασφαλίστρων ύφους 2.842.714 δραχμών, ανερχομένης σε 568.555 δραχμές, δεν τα, απέδωσε στην τελευταία, άλλα τα παρακράτησε και τα ιδιοποιήθηκε παράνομα.

Ήτοι, ο κατηγορούμενος, ενώ έλαβε συνολικά στην κατοχή του για λογαριασμό της μηvύτριας το ιδιαίτερα μεγάλης άξιας χρηματικό ποσό των 14.380.493 δραχμών, ή 42.000 €, που προκύπτει από το άθροισμα των άνω επιμέρους εισπραχθέντων και αποδοτέων στη μηνύτρια ποσών μείον το ποσό των 280.682 δραχμών, κατά το οποίο πιστώθηκε ο λογαριασμός του από την τελευταία λόγω ακυρώσεως συμβολαίων του, δεν το απέδωσε σ' αυτήν, ως όφειλε, άλλα, καίτοι οχλήθηκε προς τούτο επανειλημμένα από το νόμιμο εκπρόσωπο της κατά το μήνα Ιανουάριο του έτους 2000, παρακράτησε και ιδιοποιήθηκε τούτο παράνομα ενσωματώνοντας το στην περιουσία του χωρίς νόμιμο δικαίωμα και κατά παράβαση των συμφωνηθέντων.

Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο υπεξαίρεσης ιδιαιτέρας μεγάλης αξίας, και του επέβαλε ποινή φυλάκισης 16 μηνών, την οποία μετέτρεψε προς πέντε (5) ευρώ για κάθε ημέρα φυλάκισης. Με τις παραδοχές του αυτές το δικαστήριο της ουσίας διέλαβε στην προσβαλλομένη απόφασή του την από τη διάταξη του άρθρου 93 § 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σε αυτήν με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση της αξιόποινης πράξης, για την οποία κατεδικάσθηκε ο αναιρεσείων, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά, καθώς επίσης και τους συλλογισμούς με βάση με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις του άρθρου 375 § 1 Π.Κ., τις οποίες εφάρμοσε ορθά χωρίς να τις παραβιάσει εκ πλαγίου και να στερήσει έτσι την απόφαση από νόμιμη βάση.

Ειδικότερα η προσβαλλόμενη απόφαση με επιτρεπτή αλληλοσυμπλήρωση του σκεπτικού με το διατακτικό διαλαμβάνει α) ότι το υλικό αντικείμενο η αξιόποινη πράξη της υπεξαίρεσης είναι το χρηματικό ποσό που εισέπραξε ο κατηγορούμενος για λογαριασμό της μηνύτριας εταιρείας κατά τους μήνες Οκτώβριο, Νοέμβριο και Δεκέμβριο 1999 σε εκτέλεση της μεταξύ τους σύμβασης ως ασφαλιστικός της πράκτορας, αν και είχε υποχρέωση να αποδώσει σ' αυτήν στο τέλος του επομένου από το μήνα χρέωσης διμήνου, αφού κατά τα στην μείζονα σκέψη αναφερόμενα αποτελεί ξένο κινητό πράγμα κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 375 § 1 ΠΚ και τα χρήματα που εισπράττει κάποιος για λογαριασμό άλλου για ορισμένο σκοπό, β)το παράνομο της ιδιοποίησης, ήτοι την χωρίς τη συναίνεση της μηνύτριας και την δολία προαίρεσή του να τα κάνει δικά του με την παραδοχή ότι παρά το ότι οχλήθηκε επανειλημμένα από τον νόμιμο εκπρόσωπο της τελευταίας κατά μήνα Ιανουάριο του έτους 2000, τα παρακράτησε και τα ιδιοποιήθηκε παράνομα ενσωματώνοντας το στην περιουσία του χωρίς νόμιμο δικαίωμα και κατά παράβαση των συμφωνηθέντων.

Δεν υπάρχει καμμία αντίφαση ή ασάφεια, όσον αφορά τον χρόνο τέλεσης της εν λόγω αξιόποινης πράξης που τελέσθηκε κατ' εξακολούθηση, αλλά με σαφήνεια προσδιορίζεται αυτός ως εμπίπτων στο χρονικό διάστημα από 31/12/1999 μέχρι τέλος Φεβρουαρίου 2000, αφού κατά τις παραδοχές του διατακτικού της προσβαλλομένης απόφασης τα εισπραττόμενα για λογαριασμό της μηνύτριας ποσά κατά τους μήνες Οκτώβριο, Νοέμβριο και Δεκέμβριο 1999, ώφειλε ο κατηγορούμενος, μετά την παρακράτηση της προμήθειάς του, να τα αποδώσει στη μηνύτρια στο τέλος του επόμενου από το μήνα χρέωσης διμήνου, ήτοι ώφειλε να τα' αποδώσει στο τέλος Δεκεμβρίου, Ιανουαρίου 1999 και τέλος Φεβρουαρίου 2000, αντίστοιχα.

Πρέπει επομένως ν' απορριφθεί ως αβάσιμος ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' έβδομος λόγος αναίρεσης. Τέλος απορριπτέος ως απαράδεκτος είναι και ο 6ος λόγος αναιρέσεως με τον οποίο πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για έλλειψη αιτιολογίας όσον αφορά την παραδοχή της ότι το ποσό της υπεξαίρεσης είναι ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας, αφού ο χαρακτηρισμός αυτός κρίνεται ανελέγκτως από το δικαστήριο.

IV.- Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 329, 331, 333, 364 παρ. 2 και 369 ΚΠΔ προκύπτει ότι η λήψη υπόψη και η συνεκτίμηση από το δικαστήριο της ουσίας, ως αποδεικτικού στοιχείου, εγγράφου, που δεν αναγνώσθηκε κατά τη συζήτηση στο ακροατήριο, συνιστά απόλυτη ακυρότητα και ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ.

Α του ίδιου Κώδικα λόγο αναίρεσης, διότι έτσι παραβιάζεται η άσκηση του κατά το άρθρο 358 του ίδιου Κώδικα δικαιώματος του κατηγορουμένου να προβαίνει σε δηλώσεις, παρατηρήσεις και εξηγήσεις σχετικά με το αποδεικτικό αυτό μέσο. Στα πρακτικά της δημόσιας συζήτησης, που συντάσσονται δεν είναι απαραίτητο να αναφέρεται για ποιο αποδεικτικό θέμα αφορά το έγγραφο, ούτε να καταχωρίζεται το περιεχόμενο του εγγράφου, που αναγνώσθηκε.

Αρκεί να αναφέρονται στα πρακτικά τα στοιχεία που προσδιορίζουν την ταυτότητά του σε τρόπο που να μπορεί να διαγνωστεί ότι αναγνώσθηκε όλο το περιεχόμενό του και ο κατηγορούμενος, γνωρίζοντας πλήρως την ταυτότητά του είχε κάθε ευχέρεια να ασκήσει το από το άρθρο 358 Κ.Π.Δ. ως άνω δικαίωμά του, δεδομένου μάλιστα ότι, εφόσον στην πραγματικότητα συντελέσθηκε η ανάγνωση των εγγράφων αυτών, παρασχέθηκε η δυνατότητα στον κατηγορούμενο να προβεί σε δηλώσεις και εξηγήσεις που είναι σχετικές με το περιεχόμενό τους, αφού η δυνατότητα αυτή λογικώς δεν εξαρτάται μόνο από τον τρόπο κατά τον οποίο αναφέρονται στα πρακτικά τα αναγνωσθέντα έγγραφα.

Εξ άλλου δεν δημιουργείται καμμία αμφιβολία ως προς την ταυτότητα εγγράφων, όταν άλλα έγγραφα με το συγκεκριμένο προσδιορισμό δεν αναγνώσθηκαν. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το Δικαστήριο που την εξέδωσε, στήριξε την περί ενοχής του κατηγορουμένου κρίση του μεταξύ άλλων αριθμημένων εγγράφων και στην με τον αριθ. 4 από 18/7/2001 έκθεση επίδοσης η οποία και αναγνώσθηκε, όπως προκύπτει από τα πρακτικά αυτής.

Με την ως άνω αναφορά του εγγράφου αυτού, ενόψει και της αριθμήσεώς του, επαρκώς προσδιορίζεται η ταυτότητά του και δεν ήταν αναγκαία ειδικότερη αναφορά πρόσθετων στοιχείων προσδιορισμού του, αφού ειδικότερα με την πραγματική ανάγνωση του κειμένου του κατέστη γνωστό και κατά το περιεχόμενό του στον αναιρεσείοντα οπότε αυτός είχε πλήρη δυνατότητα να προβεί σε δηλώσεις και εξηγήσεις αναφορικά με το περιεχόμενό του, γεγονός που δεν εξαρτήθηκε από τον τρόπο προσδιορισμού του στα πρακτικά της δίκης, ενόψει και του ότι άλλο έγγραφο με τον συγκεκριμένο προσδιορισμό δεν αναγνώσθηκε.

Συνακόλουθα ορθώς έλαβε υπόψη του το Εφετείο το ως άνω έγγραφο, ο δε τέταρτος, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α' Κ.Π.Δ. λόγος αναίρεσης, με τον οποίο προβάλλεται η πλημμέλεια της κατά το άρθρο 171 παρ, 1 στοιχ. δ Κ.Π.Δ. απόλυτης ακυρότητας κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο με την αιτίαση ότι το Εφετείο προς στήριξη της περί ενοχής του αναιρεσείοντα κρίσης του έλαβε υπόψη του έγγραφο που αναγνώσθηκε, χωρίς να προσδιορίζεται η ταυτότητά του είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

Απορριπτέος ως αβάσιμος είναι και ο τρίτος από το άρθρο 510 § 1 στοιχ. Α' λόγος κατά το σκέλος του με το οποίο πλήττεται η προσβαλλομένη απόφαση με την αιτίαση ότι, το Εφετείο, όπως διαλαμβάνεται στο σκεπτικό του έλαβε υπόψη του για τον σχηματισμό της καταδικαστικής κρίσης του, τα πρακτικά του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου παρά το γεγονός ότι δεν φέρονται ότι αναγνώσθηκαν αυτά στα πρακτικά.

Και τούτο διότι ανεξάρτητα του ότι όπως προκύπτει από τα τελευταία γίνεται ρητή μνεία σ' αυτά ότι αναγνώσθηκε η με αριθμό 60612/2005 πρωτόδικη απόφαση, η αναφορά δε σ' αυτή υπονοεί αναμφίβολα ότι αναγνώσθηκαν και τα ενσωματωμένα σ' αυτή πρακτικά, τα πρακτικά της δίκης αποτελούν διαδικαστικά έγγραφα και το Δικαστήριο τα λαμβάνει αυτεπάγγελτα υπόψη του και χωρίς ν' αναγνωσθούν.

Κατά τη σαφή έννοια του άρθρου 364 παρ. 1 του ΚΠΔ, η ανάγνωση των αναφερόμενων σ' αυτήν εγγράφων, δεν έχει ως συνέπεια την ακυρότητα της διαδικασίας, εκτός αν ζητήθηκε η ανάγνωση ορισμένου εγγράφου από τον Εισαγγελέα, τον κατηγορούμενο ή το συνήγορό του και το δικαστήριο αρνήθηκε ή παρέλειψε να αποφανθεί σχετικά με την αίτηση που υποβλήθηκε για το σκοπό αυτό, οπότε υπάρχει έλλειψη ακροάσεως, η οποία, σύμφωνα με το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ.

Β' του ίδιου Κώδικα, ιδρύει λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως. Εξ' άλλου για την ύπαρξη της από το άρθρο 93 § 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ επιβαλλόμενης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας αρκεί ν' αναφέρονται τα αποδεικτικά μέσα γενικώς κατά το είδος τους, και να προκύπτει ότι έλαβε υπόψη του το Δικαστήριο και συνεκτίμησε όλα τα έγγραφα.

Στην προκειμένη περίπτωση, με τον τρίτο, κατ' εκτίμηση του δικογράφου από το άρθρο 510 παρ. 1 Β' και Δ' λόγο αναίρεσης, ο αναιρεσείων πλήττει την προσβαλλόμενη απόφαση με την αιτίαση α)ότι το Εφετείο στο αιτιολογικό της προσβαλλόμενης μεταξύ των αποδεικτικών μέσων, τα οποία έλαβε υπόψη "τα αναφέρει τα επικληθέντα και προσκομισθέντα έγγραφα", χωρίς να αναφέρει αν αυτά, αναγνώσθηκαν και β) ότι ενώ ο αναιρεσείων επικαλέσθηκε και προσκόμισε σειρά εγγράφων δεν αναφέρονται αυτά στην προσβαλλομένη απόφαση.

Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος λόγω αοριστίας άλλως ως αβάσιμος και κατά τα δύο σκέλη του. Ειδικότερα α)όσον αφορά το πρώτο σκέλος, διότι ανεξάρτητα του ότι από προφανή παραδοχή το Εφετείο αντί "των αναγνωσθέντων εγγράφων", χρησιμοποίησε την ως άνω αδόκιμη και στις πολιτικές αποφάσεις συνάδουσα έκφραση, δεν προσδιορίζονται στο αναιρετήριο τα έγγραφα που λήφθηκαν υπόψη από το εφετείο χωρίς ν' αναγνωστούν, ούτε αναφέρεται σ' αυτό, αλλ' ούτε από τα πρακτικά προκύπτει ότι ζητήθηκε από το Δικαστήριο η ανάγνωσή τους και αυτό αρνήθηκε να τα' αναγνώσει, υποπίπτοντας στην από το άρθρο 510 § 1 στοιχ.

Β' πλημμέλεια της έλλειψης ακρόασης, β)όσον αφορά το δεύτερο σκέλος διότι δεν αναφέρεται στο αναιρετήριο ποια συγκεκριμένα έγγραφα από εκείνα που επικαλέσθηκε ο αναιρεσείων δεν έλαβε υπόψη του το δικαστήριο και αυτό ανεξάρτητα του ότι με το αναφερόμενο στην αρχή του σκεπτικού ότι λήφθηκαν τα επικληθέντα και προσκομισθέντα έγγραφα καθίσταται βέβαιο ότι λήφθηκαν υπόψη χωρίς εξαίρεση όλα τα έγγραφα τα οποία κατά τα' ανωτέρω αναγνώσθηκαν στο ακροατήριο.

V.Από τη διάταξη του άρθρου 365 του ΚΠΔ συνάγεται ότι ακυρότητα της διαδικασίας, η οποία ιδρύει λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως προκαλείται όταν παρά την υποβολή σχετικής αιτήσεως από τον κατηγορούμενο ή τον εισαγγελέα, δεν αναγνωσθεί ληφθείσα κατά την προδικασία ένορκη κατάθεση μάρτυρα του οποίου η εμφάνιση στο ακροατήριο είναι αδύνατη για τους λόγους που ενδεικτικώς αναφέρονται σ' αυτή τη διάταξη.

Δεν δημιουργείται όμως καμία ακυρότητα όταν το δικαστήριο αυτεπαγγέλτως ή ύστερα από αίτηση αναγνώσει κατάθεση μάρτυρα της προδικασίας στο ακροατήριο και αν ακόμη δεν βεβαίωσε ότι η εμφάνισή του στο ακροατήριο ήταν αδύνατη, εφόσον ο κατηγορούμενος δεν αντέλεξε. Εξάλλου, η λήψη υπόψη από το δικαστήριο αναγνωσθείσας κατάθεσης μάρτυρα που έχει ληφθεί στη προδικασία παραβιάζει δικαίωμα που παρέχεται σε κάθε κατηγορούμενο από το άρθρο 6 παρ.3 στοιχ.

ε' της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου να θέσει ερωτήματα στους μάρτυρες, μόνο εφόσον έγινε παρά την εναντίωση αυτού. Επομένως ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α' του ΚΠΔ, κατ' εκτίμηση του αναιρετηρίου 8ος λόγος της αιτήσεως με τον οποίο προβάλλεται απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο με την αιτίαση ότι το δικαστήριο έλαβε υπόψη του την αναγνωσθείσα από 15/5/2003 ένορκη κατάθεση της απούσας μάρτυρα .....

που είχε ληφθεί στην προδικασία και έτσι δεν δόθηκε στον κατηγορούμενο η δυνατότητα να υποβάλει ερωτήσεις σ' αυτήν είναι αβάσιμος, ενόψει του ότι από τα ενσωματωμένα στην προσβαλλόμενη απόφαση πρακτικά προκύπτει ότι η ανάγνωσή της έγινε χωρίς να προβληθεί αντίρρηση από τον κατηγορούμενο και ήδη αναιρεσείοντα.

Απορριπτέος επίσης ως αβάσιμος είναι και ο κατ' εκτίμηση από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α' του ΚΠΔ σε συνδυασμό με το άρθρ. 171 § 1 περίπτωση δ' του ίδιου κώδικα, ένατος λόγος αναίρεσης με τον οποίο προσάπτεται στην προσβαλλομένη απόφαση η πλημμέλεια της δημιουργίας απόλυτης ακυρότητας λόγω μη τηρήσεως της διατάξεως του άρθρου 369 § 3 του ίδιου κώδικα κατά την οποία ο κατηγορούμενος ή ο συνήγορός του έχει πάντοτε το δικαίωμα να μιλήσει τελευταίος που αφορά την υπεράσπιση του κατηγορουμένου.

Και τούτο διότι, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της προσβαλλομένης απόφασης, μετά την κήρυξη από τον Πρόεδρο του Δικαστηρίου της λήξης της αποδεικτικής διαδικασίας και αφού δόθηκε από αυτόν ο λόγος στην Εισαγγελέα, η οποία ανέπτυξε την κατηγορία και πρότεινε την ενοχή του κατηγορουμένου, ο συνήγορος του κατηγορουμένου, έλαβε τον λόγο από τον Πρόεδρο και ανέπτυξε την υπεράσπιση, ζητώντας την απαλλαγή του κατηγορουμένου.

VI. Κατά to άρθρο 99 παρ.1 του ΠΚ, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 2 παρ.3 του Ν.2479/1997, "αν κάποιος που δεν έχει καταδικασθεί αμετακλήτως για κακούργημα ή πλημμέλημα σε περιοριστική της ελευθερίας ποινή ανωτέρω των έξι μηνών, με μία μόνη ή με περισσότερες αποφάσεις που οι ποινές δεν υπερβαίνουν συνολικώς το ανωτέρω όριο, καταδικασθεί σε τέτοια ποινή που δεν υπερβαίνει τα δύο έτη, το δικαστήριο, με την απόφασή του διατάσσει την αναστολή εκτέλεσης της ποινής για ορισμένο διάστημα, που δεν μπορεί να είναι κατώτερο από τρία και ανώτερο από πέντε έτη, εκτός αν κρίνει, με βάση ειδικά μνημονευόμενα στην αιτιολογία στοιχεία ότι η εκτέλεση της ποινής κατά το άρθρο 82 είναι απολύτως αναγκαία για να αποτρέψει τον κατάδικο από την τέλεση νέων αξιοποίνων πράξεων".

Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι, αν ο κατηγορούμενος καταδικασθεί σε ποινή φυλάκισης, η οποία δεν υπερβαίνει τα δύο έτη, το δικαστήριο υποχρεούται να αποφασίσει συγχρόνως πριν από τη μετατροπή της ποινής και χωρίς την υποβολή σχετικού αιτήματος εκ μέρους του κατηγορουμένου και εν απουσία ακόμη αυτού, για την, αναστολή της ποινής, αφού διαπιστώσει αυτεπαγγέλτως, αν υπάρχει προηγούμενη καταδίκη σε στερητική της ελευθερίας ποινή (ή ποινές) πάνω από έξι μήνες και αποφανθεί για τη συνδρομή ή όχι της προϋποθέσεως αυτής, συγχρόνων δε να αιτιολογήσει ειδικώς την τυχόν αρνητική κρίση του.

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση το ανωτέρω Δικαστήριο, καίτοι επέβαλε στον αναιρεσείοντα την προαναφερόμενη στερητική της ελευθερίας ποινή που δεν υπερβαίνει τα δύο (2) έτη, εντούτοις, παρέλειψε να ερευνήσει αυτεπαγγέλτως τη συνδρομή ή όχι των προϋποθέσεων αναστολής εκτέλεσης της ποινής αυτής, η οποία είναι κατώτερη του ορίου των δύο ετών και, χωρίς την επιβαλλόμενη ειδική αιτιολογία, προέβη στη μετατροπή της σε χρηματική, υπολογιζόμενη προς 5 ευρώ ημερησίως, με αποτέλεσμα, έτσι, να υπερβεί αρνητικώς την εξουσία του.

Επομένως, πρέπει να γίνει δεκτός ως βάσιμος, ο πέμπτος, από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Η' του ΚΠΔ λόγος της αναίρεσης, να αναιρεθεί εν μέρει η προσβαλλόμενη απόφαση και συγκεκριμένα μόνον όσον αφορά την περί μετατροπής της ποινής διάταξη αυτής και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα κρίση, κατά το εν λόγω μέρος της, στο ίδιο Δικαστήριο, αφού είναι δυνατή η συγκρότησή του από άλλο δικαστή, εκτός από εκείνον που δίκασε προηγουμένως (άρθρ.519 ΚΠΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί τη με αριθ. 8595/2007 απόφαση του Ε' Τριμελούς Εφετείου Πλημμελημάτων Αθηνών, κατά το μέρος της που αφορά την περί μετατροπής της ποινής διάταξης της. Και,

Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση, κατά το ως άνω μέρος της, στο ίδιο Δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 14 Οκτωβρίου 2008.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 2 Δεκεμβρίου 2008.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ