257/2015 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 257 / 2015 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 257/2015

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Χρυσόστομο Ευαγγέλου, Κωνσταντίνο Τσόλα, Ευφημία Λαμπροπούλου και Γεράσιμο ΦουρλάνοΑρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 13 Oκτωβρίου 2014, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Νομικού Προσώπου Ιδιωτικού Δικαίου με την επωνυμία "ΔΗΜΟΤΙΚΗ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΥΔΡΕΥΣΗΣ ΑΠΟΧΕΤΕΥΣΗΣ ΛΕΣΒΟΥ" (Δ.Ε.Υ.Α.Λ) πρώην Δημοτική Επιχείρηση Ύδρευσης και Αποχέτευσης ...ς (ΔΕΥΑΜ), που εδρεύει στη ..., που εκπροσωπείται νόμιμα, το οποίο εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ιωάννη Γαλενιανό, με δήλωση του αρθρ. 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ.

Της αναιρεσίβλητης: Κοινοπραξίας με την επωνυμία "Κοινοπραξία ΑΕΓΕΚ ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΙΚΗ ΑΕ-ΘΕΜΕΛΗ ΑΕ" (πρώην "Κοινοπραξία ΑΕΓΕΚ- ΘΕΜΕΛΗ ΑΕ" και πρότερον "Κοινοπραξία ΕΥΚΛΕΙΔΗΣ ΑΤΕ-ΘΕΜΕΛΗ ΑΕ", που εδρεύει στην ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Φιλιώ Μέντη.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 19-3-2003 προσφυγή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Εφετείο Αιγαίου. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 284/2004 του ίδιου Δικαστηρίου και 1647/2008 του Αρείου Πάγου που παρέπεμψε την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο Εφετείο Αθηνών. Το Εφετείο εξέδωσε την 232/2010 απόφαση του, την αναίρεση της οποίας ζητεί το αναιρεσείον με την από 28-6-2013 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Κωνσταντίνος Τσόλας, ανέγνωσε την από 29-9-2014 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης.

Η πληρεξούσια της αναιρεσίβλητης ζήτησε την απόρριψη της αίτησης και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα κατά την ειδική διαδικασία του άρθρ. 13§§4 και 5 του ν. 1418/1984 (άρθρ. 23§1 ν. 716/1977, 45§1 ν. 3316/2005) υπ' αριθ. 232/2010 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αιγαίου, κατάληξη της ακόλουθης διαδικαστικής διαδρομής, κατ` επιτρεπτή, κατά το άρθρο 561 παρ.2 ΚΠολΔ, εκτίμηση των διαδικαστικών εγγράφων.

Η προσφεύγουσα και ήδη αναιρεσίβλητη είχε ζητήσει με την από 19-3-2003 προσφυγή της να αναγνωριστεί ότι είναι άκυρες οι αναφερόμενες στο διατακτικό της πράξεις του καθ'ης η προσφυγή Δημοτικής Επιχειρήσεως Υδρεύσεως Αποχετεύσεως Λέσβου (Δ.Ε.Υ.Α.Λ) και ήδη αναιρεσείουσας, που αφορούσαν την εκτέλεση από την προσφεύγουσα του επικαλουμένου έργου.

Η προσφυγή απερρίφθη ως κατ'ουσίαν αβάσιμη με την 284/2004 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αιγαίου. Κατά της αποφάσεως αυτής η προσφεύγουσα άσκησε αναίρεση, επί της οποίας εκδόθηκε η 1647/2008 απόφαση του Αρείου Πάγου. Με την απόφαση αυτή η εφετειακή απόφαση αναιρέθηκε εξ ολοκλήρου και παραπέμφθηκε η υπόθεση για νέα εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο (Πενταμελές Εφετείο).

Το Πενταμελές Εφετείο Αιγαίου με την ανωτέρω 232/2010 απόφασή του δέχθηκε την προσφυγή κατ'ουσίαν, καθώς παρακάτω ειδικότερα εκτίθεται. Κατά της τελευταίας αυτής αποφάσεως εναντιώνεται η ηττηθείσα αναιρσείουσα με την ένδικη αίτηση αναιρέσεως και με την έννοια αυτή ερευνάται στη συνέχεια. Με την ως άνω προηγηθείσα 1647/2008 απόφαση του Αρείου Πάγου έγιναν δεκτά, δεσμευτικά για το Εφετείο, τα ακόλουθα, που ενδιαφέρουν τους λόγους αναιρέσεως: "Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 38 και 40 του π.δ. 609/1985 και 5 του ν. 4418/1984, που εφαρμόζονται και στα έργα που εκτελούνται από τις Δημοτικές και Κοινοτικές Επιχειρήσεις (άρθ. 1 και 11 παρ.5 του π.δ/τος 171/1987, προκύπτουν τα εξής:

Με το αφορόν τις επιμετρήσεις άρθρο 38 του π.δ/τος 609/1985 δεν τάσσεται προθεσμία στην Διευθύνουσα Υπηρεσία για τον έλεγχο και την έγκριση των υποβαλλομένων τμηματικών επιμετρήσεων, όπως αντιθέτως τάσσεται για τον έλεγχο και την έγκριση της τελικής επιμετρήσεως. Εφόσον, όμως η πληρωμή του αναδόχου -η καθυστέρηση της οποίας πέραν του διμήνου επιφέρει υπέρ αυτού τις συνέπειες της παρ.8 του άρθρου 5 του ν. 1418/1984 προϋποθέτει προηγούμενη καταμέτρηση των εκτελεσθεισών εργασιών, καθώς και έλεγχο και έγκριση των υποβληθεισών επιμετρήσεων, ο χρόνος της εγκρίσεως των εν λόγω επιμετρήσεων έχει ιδιαίτερη σημασία.

Για το λόγο αυτό, και προς τον σκοπό να επιλύονται οριστικώς και επικαίρως διαφορές μεταξύ του αναδόχου και του κυρίου του έργου που ενδεχομένως ανακύπτουν στα διάφορα στάδια εκτελέσεως του έργου, ώστε να γνωρίζουν και οι δυο τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις τους και να μη επικρατεί αβεβαιότης-πράγμα που εξυπηρετεί και την ανάγκη ταχείας περατώσεως των δημοσίων έργων- η έγκριση ή η άρνηση εγκρίσεως ή η διόρθωση των τμηματικών επιμετρήσεων δεν είναι απρόθεσμη, αλλά αντιθέτως πρέπει να ενεργείται εντός ευλόγου χρόνου, τέτοιος δε χρόνος, ελλείψει σχετικής προβλέψεως, θεωρείται το τρίμηνο από την υποβολή τους προς έγκριση.

Συνεπώς, με την άπρακτη πάροδο τριμήνου από την υποβολή τους, οι τμηματικές επιμετρήσεις θεωρούνται ανεξαρτήτως τυχόν πλημμελειών τους, αυτοδικαίως εγκεκριμένες και η Διευθύνουσα Υπηρεσία όπως και επί της εμπρόθεσμης έγκρισης δεν δύναται πλέον να τις διορθώσει, ούτε κατά το στάδιο ελέγχου της τελικής επιμετρήσεως, με την οποία απλώς ανακεφαλαιώνονται οι ποσότητες των τμηματικών επιμετρήσεων, όπως ρητώς ορίζει η παρ. 4 του άρθρου 38 του π.δ. 609/1985 στο εδάφιο α', ούτε με το πρωτόκολλο προσωρινής παραλαβής.

Η διάταξη δε της παρ. 2 του άρθρου 53 του π.δ. 609/1985, που ορίζει ότι η αρμόδια για τη διενέργεια της προσωρινής παραλαβής του έργου επιτροπή "ελέγχει κατά το δυνατό την επιμέτρηση με γενικές ή σποραδικές καταμετρήσεις, καταγράφει στο πρωτόκολλο τις ποσότητες της τελικής επιμέτρησης όπως τυχόν διορθώνονται από τους ελέγχους που γίνονται", δεν έχει την έννοια ότι με το πρωτόκολλο προσωρινής παραλαβής μπορούν να αμφισβητηθούν εργασίες που περιελήφθησαν σε τμηματικές επιμετρήσεις οι οποίες είτε εγκρίθηκαν ρητώς είτε θεωρούνται ως σιωπηρώς εγκριθείσες λόγω παρόδου απράκτου τριμήνου από την υποβολή τους προς έγκριση στην Διευθύνουσα Υπηρεσία.

Από τις ίδιες πιο πάνω διατάξεις των άρθρων 40 παρ.7 του Π.Δ. 609/1985 και 5 παρ.8 του Ν.1418/1984, προκύπτει ότι η ρητή εμπρόθεσμη (εντός της αποκλειστικής προθεσμίας τους ενός μηνός) έγκριση των τμηματικών λογαριασμών-πιστοποιήσεων του έργου και των επιμετρητικών στοιχείων που τις συνοδεύουν αλλά και η αυτοδίκαιη (σιωπηρή) έγκριση του λογαριασμού με την άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας του ενός μηνός, συνεπάγονται την οριστικοποίηση του ύψους της οφειλόμενης αμοιβής στον ανάδοχο, χωρίς να μπορεί η διευθύνουσα υπηρεσία με μεταγενέστερη πράξη της να προβεί σε περικοπές και μειώσεις κονδυλίων εκτελεσθεισών εργασιών των πιστοποιήσεων.

Τέλος όπως προκύπτει από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων 5 παρ.7 και 8 του Ν.1418/1984, 38 και 40 παρ. 6 του ΠΔ 609/1985, καθένας από τους πίνακες που καταρτίζονται κατά τη διάρκεια του έργου έστω και με την έννοια του ανακεφαλαιωτικού είναι αυτοτελής, ως προς το είδος και ποσό των περιλαμβανόμενων σ' αυτό εργασιών και την αξία τους, με την έννοια ότι εφ' όσον δεν αμφισβητηθεί καθ' οιονδήποτε τρόπο προσηκόντως ενώπιον των αρμοδίων διοικητικών αρχών και του δικαστηρίου, το περιεχόμενό του, οριστικοποιείται, οι δε απαιτήσεις που προέρχονται απ'αυτόν δεν μπορούν να προσβληθούν με αφορμή την κατάρτιση και τον έλεγχο μεταγενέστερου πίνακα, αφού τα δεδομένα αυτά διαμορφωθέντα με την ανεπιφύλακτη συναίνεση αμφοτέρων των μερών, ανάγονται πλέον στο συμβατικό μέρος της κατά τις διατάξεις του Ν.1418/1985 και του ΠΔ 609/1985 καταρτιζόμενης εργολαβικής σχέσης, και αποτελούν εκ των πραγμάτων στοιχεία καθοριστικά της περαιτέρω συναλλακτικής σχέσης και συμπεριφοράς καθενός των συμβαλλομένων, κατά τη διαχρονική εξέλιξη της σχέσης και μέχρι την ολοκλήρωσή της.

Ενόψει δε αυτών, η μονομερής από τον κύριο του έργου ή την διευθύνουσα υπηρεσία, μεταβολή των δεδομένων κονδυλίων προγενέστερων ανακεφαλαιωτικών πινάκων του έργου, που καταρτίσθηκαν εγκρίθηκαν, και οριστικοποιήθηκαν κατά τα προαναφερθέντα σε σχέση με προγενέστερες τμηματικές εκτελεσθείσες πιστοποιήσεις, δεν είναι επιτρεπτή ούτε κατά τον πραγματοποιούμενο μεταγενέστερο τελικό έλεγχο, εάν η μεταβολή αυτή και η ανατροπή του οριστικοποιημένου ανακεφαλαιωτικού πίνακα και της συναφούς πιστοποίησης εργασιών και εντολής πληρωμής, οφείλεται αποκλειστικά σε μεταβολή των απόψεων της υπηρεσίας αυτής ως προς τη νομιμότητα των κονδυλίων των οποίων επιχειρείται η μεταβολή μεταγενέστερα, αφού στην περίπτωση αυτή, λόγω της πιο πάνω ειδικής νομοθετικής ρύθμισης, δεν έχουν εφαρμογή ούτε οι γενικές αρχές για την ανάκληση από τη διοίκηση παράνομων πράξεών της, ούτε οι διατάξεις για την ακύρωση δήλωσης λόγω ουσιώδης πλάνης του Αστικού Κώδικα.

Τα προαναφερθέντα δεν αναιρούνται από τις διατάξεις των άρθρων 38, 40 παρ.6, 8, 43, 54 και 55 του ΠΔ 609/1985". Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ. αναίρεση επιτρέπεται μόνον αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, δηλαδή με την απόδοση στον κανόνα δικαίου έννοιας μη αληθινής ή μη αρμόζουσας ή περιορισμένης ή στενής, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ.ΑΠ 7/2006, 4/2005).

Στην προκειμένη περίπτωση, με την προσβαλλόμενη απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου έγιναν δεκτά τα ακόλουθα: "Η προσφεύγουσα Κοινοπραξία εργοληπτικών εταιρειών με την επωνυμία"Κοινοπραξία ΑΕΓΕΚ ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΙΚΗ Α.Ε -ΘΕΜΕΛΗ Α.Ε" κατόπιν ανακήρυξης της μειοδότριας σε σχετικό δημόσιο διαγωνισμό συνήψε εγγράφως την 8.4.1998 με την καθ' ης η προσφυγή Δημοτική Επιχείρηση Ύδρευσης-Αποχέτευσης ...ς (Δ.Ε.Υ.Α.Μ) εργολαβική σύμβαση για το έργο με τον τίτλο "Κατασκευή δικτύων ομβρίων-ακαθάρτων και ύδρευσης κεντρικού και βορείου τμήματος πόλης ...ς περιοχής Γ" προϋπολογισμού δαπάνης 2.070.295.417 δ.ρ.χ (συμπεριλαμβάνονται για απρόβλεπτα 170.941.823 δ.ρ.χ) πλέον Φ.Π.Α, που περαιώθηκε την 31.12.2001.

Για τη σταδιακή πιστοποίηση και πληρωμή των εκτελούμενων εργασιών η προσφεύγουσα συνέτασσε και υπέβαλε στη Διευθύνουσα το έργο Υπηρεσία της καθ' ης η προσφυγή λογαριασμούς κατά τις διατάξεις του άρθρου 40 Π.Δ 609/1985, μετά δε από έλεγχο και έγκριση από την τελευταία εκδίδονταν από την καθ' ης η προσφυγή οι σχετικές εντολές πληρωμής προς αυτήν, ήδη δε είχαν συνταχθεί απ' αυτήν και εγκριθεί με τις υπ' αρ.99/99/30.12.1999, 70/00/5.10.2000 & 30/01/10.4.2001, τρεις συνολικά ανακεφαλαιωτικοί πίνακες εργασιών (Α.Π.Ε), οι 10ς, 2ος και 3ος Α.Π.Ε, όπου πιστοποιήθηκαν 31 λογαριασμοί με αντίστοιχες επιμετρήσεις εργασιών της προσφεύγουσας , ως προς τους οποίους δεν υπήρξε ειδικότερη διαφωνία της καθ' ης .

Επακολούθησαν περικοπές εργασιών στα άρθρα Α.Τ.1 και Α.Τ.4 του συμβατικού τιμολογίου (εργασία εκσκαφής σκαμμάτων αγωγών σε κατοικημένες περιοχές και εργασία επίχωσης κάθε είδους ορυγμάτων με θραυστό υλικό λατομείου σε κατοικημένες περιοχές) εκ μέρους της καθ' ης η προσφυγή, που έγιναν την 27.12.2001 στους υποβληθέντες από την προσφεύγουσα 32° και 33° λογαριασμούς (πιστοποιήσεις εκτελεσμένων εργασιών), όπως ειδικότερα αναφέρεται στην ασκηθείσα από την προσφεύγουσα από 1.11.2003 προσφυγή ενώπιον του Δικαστηρίου αυτού .Περαιτέρω, μετά τις πιο πάνω περικοπές η καθ' ης η προσφυγή παρέδωσε την 16.5.2002 στην προσφεύγουσα τα παρακάτω πρωτόκολλα αφανών εργασιών (ΠΠΑΕ), που είχε η τελευταία συντάξει και υποβάλει σ' εκείνη προς έγκριση δυνάμει των υπ' αρ.

πρωτ. εγγράφων της2360/10.9.2001 (19° ΠΠΑ-Ε), 2637/9.10.2001 (1° , 2° , 3° , 5° ΠΠΑΕ), 2839/25.10.2001 (7°, 8° και 9° ΠΠΑΕ) και 3050/20.11.2001 (21°, 25°, 26°, 28° ΠΠΑΕ) για επί μέρους ποσότητες εργασιών των άρθρων Α.Τ.1 Α.Τ.4 του συμβατικού τιμολογίου συνολικά ανερχόμενες σε 10.984,18 κ.μ και2.040,06 κ.μ αντίστοιχα. Κατά της παραπάνω περικοπής ποσοτήτων εργασιών στις επιμετρήσεις των ανωτέρω ΠΠΑΕ, η προσφεύγουσα άσκησε την από 31.5.2002 ένσταση, ενώπιον της Προϊστάμενης Αρχής της καθ' ης, υποβληθείσα μέσω της Διευθύνουσας Υπηρεσίας της με αριθμό πρωτοκόλλου 1854/31.5.2001, ζητώντας την άρση των ανωτέρω περικοπών ποσοτήτων εκτελεσμένων εργασιών.

Η ως άνω ένσταση απορρίφθηκε ως αβάσιμη με την υπ' αρ. 55α/6/26.7.2002 απόφαση της Προϊσταμένης Αρχής της καθ' ης (Δ.Σ της καθ' ης) και κοινοποιηθείσα εμπροθέσμως στην προσφεύγουσα προσβλήθηκε νομίμως και εμπροθέσμως απ' εκείνη με την από 23.10.2002 αίτηση θεραπείας ενώπιον του Γενικού Γραμματέα της Περιφέρειας Βορείου Αιγαίου, η οποία ακολούθως τεκμαίρεται ως σιωπηρώς απορριφθείσα από τον τελευταίο ενόψει της παρέλευσης άπρακτης (χωρίς έκδοση απόφασης) της νόμιμης τρίμηνης προθεσμίας του άρθρου 17 παρ.4 Π.Δ 171/1987 από της επιδόσεως αυτής (έναρξη προθεσμίας την 25.10.2002 και λήξη προθεσμίας έκδοσης απόφασης επ' αυτής την 25.1.2003).

Με βάση όμως τα όσα σχετικά προεκτέθηκαν στην προηγούμενη μείζονα σκέψη, εφόσον η προσφεύγουσα είχε υποβάλει στην καθ' ης τα ανωτέρω 1°, 2°, 3°, 5°, 7°, 8°, 9°, 19° , 21°, 25°, 26° και 28° πρωτόκολλα παραλαβής αφανών εργασιών (ΠΠΑΕ), όπως προαναφέρθηκε με τα υπ' αρ. 2360/10.9.2001 (19° ΠΠΑΕ), 2637/9.10.2001 (1° , 2° , 3° , 5° ΠΠΑΕ), 2839/25.10.2001 (7°, 8° και 9° ΠΠΑΕ) και-3050/20.11.2001 (21°, 25°, 26°, 28° ΠΠΑΕ) πρωτόκολλα εκείνης, η Διευθύνουσα Υπηρεσία της καθ' ης, ήταν υπο-χρεωμένη να εγκρίνει ή όχι ή να διορθώσει τις τμηματικές επιμετρήσεις των εκτελεσθεισών εργασιών των άρθρων Α.Τ1 και Α.Τ4 του συμβατικού τιμολογίου που περιλαμβάνονται στα ως άνω πρωτόκολλα παραλαβής αφανών εργασιών (Π.Π.Α.Ε) εντός τριμήνου από την υποβολή τους, μετά δε την άπρακτη πάροδο αυτού από την υποβολή τους κατά τα ανωτέρω θεωρούνται ως σιωπηρώς εγκριθείσες απ' εκείνη, χωρίς να δικαιούται πλέον μεταγενεστέρως (16.5.2002) να προβεί εκείνη στις προαναφερθείσες περικοπές.

Εξάλλου, δεν πιθανολογήθηκε ότι οι πιο πάνω γενόμενες περικοπές αφορούσαν προσωρινές επιμετρήσεις εκτελεσθεισών εργασιών, όπως η καθ' ης η προσφυγή αβάσιμα ισχυρίζεται, αφού κάτι τέτοιο ούτε προβλέπεται από τις προαναφερθείσες διατάξεις του Ν.1418/1984, ούτε, σε κάθε περίπτωση, είχε συμφωνηθεί μεταξύ των διαδίκων, καθόσον μάλιστα δεν επρόκειτο περί νέων εργασιών κατά την έννοια του άρθρου 43 Π.Δ 609/1985 ενόψει και του ότι μετά την εκτέλεση των σχετικών ως άνω εργασιών δεν είχε συνταχθεί από την καθ1 ης η προσφυγή, ως κυρίας του έργου, συγκριτικός πίνακας (ΣΠ) και πρωτόκολλο κανονισμού τιμών μονάδας νέων εργασιών (ΠΚΤΜΝΕ), όπως απαιτείται".

Με βάση τις ως άνω παραδοχές το Πενταμελές Εφετείο δέχθηκε με την προσβαλλόμενη απόφασή του την κρινόμενη από 19.3.2003 προσφυγή και ως κατ' ουσίαν βάσιμη και αναγνώρισε ότι είναι άκυρες: α) οι γενόμενες από την καθ' ης η προσφυγή περικοπές στα υπ' αρ. 1°, 2°, 3°, 5°, 7°, 8°, 9°, 19° , 21°, 25°, 26° και 28° ΠΠΑΕ για τις επί μέρους ποσότητες εργασιών των άρθρων Α.Τ.1 και Α.Τ.4 του συμβατικού τιμολογίου συνολικά ανερχόμενες σε 10.984,18 κ.μ και 2.040,06 κ.μ αντίστοιχα και β) η υπ' αρ. 55α/6/27.7.2002 απόφαση του Δ.Σ της καθ' ης επί της από 31.5.2002 ένστασης της προσφεύγουσας και η τεκμαιρόμενη σιωπηρή απόρριψη του Γραμματέα της Περιφέρειας Βορείου Αιγαίου επί της από 23/24.10.2002 αίτησης θεραπείας αυτής.

Με το να δεχθεί το Πενταμελές Εφετείο, ότι η καθ' ης η προσφυγή- αναιρεσείουσα, ήταν υποχρεωμένη να εγκρίνει ή όχι ή να διορθώσει τις τμηματικές επιμετρήσεις των εκτελεσθεισών εργασιών των άρθρων Α.Τ1 και Α.Τ4 του συμβατικού τιμολογίου που περιλαμβάνονται στα ως άνω πρωτόκολλα παραλαβής αφανών εργασιών (Π.Π.Α.Ε) εντός τριμήνου από την υποβολή τους και ότι μετά την άπρακτη πάροδο αυτού (τριμήνου) οι τμηματικές επιμετρήσεις θεωρούνται ως σιωπηρώς εγκριθείσες από εκείνη, χωρίς να δικαιούται πλέον μεταγενεστέρως να προβεί σε περικοπές των εργασιών, ορθώς ερμήνευσε και εφάρμοσε τις προδιαληφθείσες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις, όπως η έννοια αυτών προεκτέθηκε και αναλύθηκε με την ανωτέρω 1647/2008 απόφαση του Αρείου Πάγου, η οποία και δεσμεύει το Πενταμελές Εφετείο (άρθρο 580 ΚΠολΔ) ως προς το ως άνω νομικό ζήτημα, (της σιωπηρής, λόγω παρελεύσεως τριμήνου, εγκρίσεως των τμηματικών επιμετρήσεων εργασιών), που έλυσε.

Συνεπώς, είναι αβάσιμος ο δεύτερος λόγος αναιρέσεως, από τον αριθ.1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τον οποίο η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται τα αντίθετα. Περαιτέρω, με το να δεχθεί το δικαστήριο της ουσίας, ότι ήταν επιτρεπτή η άσκηση της ενστάσεως κατά της πιο πάνω πράξεως της καθ'ης η προσφυγή περί περικοπής των επί μέρους εργασιών στα προαναφερθέντα ΠΠΑΕ, τα οποία η προσφεύγουσα είχε συντάξει και υποβάλλει προς έγκριση και ότι, επομένως, εχώρησε νόμιμα η διοικητική προδικασία, που ολοκληρώθηκε με την άσκηση της αιτήσεως θεραπείας, δεν παραβίασε με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή τις επικαλούμενες από την αναιρεσείουσα ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 2 παρ. 1 του ν.1406/1983, 12 και 13 ν.1418/1984 και 38 του π.δ.609/1985. Τούτο δε διότι, ενόψει του ότι η αναιρεσίβλητη είχε ισχυρισθεί με την προσφυγή της, ότι είχε υποβάλει τα προαναφερθέντα Π.Π.Α.Ε. με τις συνοδεύουσες αυτά αναλυτικές τμηματικές επιμετρήσεις εργασιών προς έγκριση, γεγονός που και η προσβαλλόμενη απόφαση δέχεται, η ως άνω πράξη της καθ 'ης, δηλαδή η κοινοποίηση των διορθωμένων τμηματικών επιμετρήσεων, οι οποίες συντάχθηκαν σύμφωνα με τις απόψεις της αναδόχου του έργου και υποβλήθηκαν για έγκριση, θεωρείται ως πράξη εκτελεστή κατά της οποίας προβλέπεται η άσκηση ενστάσεως.

Συνεπώς, ο τρίτος λόγος, από τον αριθ.1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τον οποίο η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται τα αντίθετα είναι αβάσιμος. Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 9 ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο επιδίκασε κάτι, που δεν ζητήθηκε ή επιδίκασε περισσότερα από όσα ζητήθηκαν ή άφησε αίτηση αδίκαστη.

Στην προκειμένη περίπτωση, η αναιρεσείουσα με τον πρώτο λόγο, κατά το πρώτο μέρος του, κατ' εκτίμηση από τον αριθ.9 του άρθρου 559 ΚΠολΔ (και όχι από τους αριθ. 1και 19 που αναφέρεται στο αναιρετήριο) μέμφεται το δικαστήριο της ουσίας, διότι δέχθηκε την ένδικη προσφυγή χωρίς η αναιρεσίβλητη να έχει υποβάλει με αυτή αίτημα να θεωρηθούν αυτοδικαίως εγκεκριμένα τα υποβληθέντα από την αναιρεσίβλητη στην Υπηρεσία της Πρωτόκολλα Παραλαβής Αφανών Εργασιών (Π.Π.Α.Ε.), λόγω της παρόδου άπρακτου του τριμήνου από την υποβολή τους προς έλεγχο και έγκριση (ανεξαρτήτως τυχόν πλημμελειών τους).

Ο λόγος είναι αβάσιμος, διότι, όπως στο αναιρετήριο αναφέρεται και από την ένδικη προσφυγή προκύπτει, η προσφεύγουσα είχε υποβάλλει σχετικό αίτημα, αφού ισχυρίστηκε με αυτή ότι οι περικοπές και διορθώσεις που επέφερε η καθ'ης η προσφυγή στα ως άνω στοιχεία δεν ήταν νόμιμες, διότι, εκτός άλλων, τα εν λόγω Π.Π.Α.Ε έπρεπε να θεωρηθούν εγκεκριμένα λόγω παρόδου της δίμηνης προθεσμίας του άρθρου 38 παρ. 2 του ΠΔ 609/1985.

Εφόσον δε στην εν λόγω προσφυγή έγινε αναφορά για σιωπηρή έγκριση των Π.Π.Α.Ε λόγω παρελεύσεως της δίμηνης (κατά τις απόψεις της προσφεύγουσας) προθεσμίας το Πενταμελές Εφετείο, με το να δεχθεί τη σιωπηρή έγκριση λόγω παρελεύσεως της τρίμηνης προθεσμίας, δεν υπέπεσε στην αναιρετική πλημμέλεια του αριθ.9 περ.α' του άρθρου 559 ΚΠολΔ.

Κατά το άρθρο 562 παρ.2 ΚΠολΔ, είναι απαράδεκτος λόγος αναιρέσεως που στηρίζεται σε ισχυρισμό, ο οποίος δεν προτάθηκε νόμιμα στο δικαστήριο της ουσίας, εκτός αν πρόκειται: α) για παράβαση που δεν μπορεί να προβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας, β) για σφάλμα που προκύπτει από την ίδια την απόφαση και γ) για ισχυρισμό που αφορά τη δημόσια τάξη.

Η διάταξη αυτή, η οποία αποτελεί εκδήλωση της θεμελιώδους αρχής, ότι ο Άρειος Πάγος ελέγχει τη νομιμότητα της αποφάσεως του δικαστηρίου της ουσίας, με βάση την πραγματική και νομική κατάσταση που όφειλε να λάβει υπόψη ο ουσιαστικός δικαστής, καθιερώνει ειδική προϋπόθεση του παραδεκτού των λόγων αναίρεσης, η συνδρομή της οποίας πρέπει να προκύπτει από το αναιρετήριο.

Πρέπει δηλαδή να αναφέρεται (στο αναιρετήριο), ότι ο ισχυρισμός που στηρίζει το λόγο αναιρέσεως είχε προταθεί νομίμως στο δικαστήριο, το οποίο εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση. Στην προκειμένη περίπτωση, η αναιρεσείουσα με το δεύτερο μέρος του πρώτου λόγου, από τον αριθ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, προσάπτει στο Εφετείο την πλημμέλεια, ότι δέχθηκε ως παραδεκτό αίτημα της προσφυγής περί σιωπηρής εγκρίσεως των τμηματικών επιμετρήσεων των εργασιών λόγω παρελεύσεως τριμήνου από την υποβολή τους προς έγκριση, χωρίς αντίστοιχο αίτημα να περιλαμβάνεται στην ένσταση και την αίτηση θεραπείας..

Ο λόγος αυτός είναι προεχόντως απαράδεκτος, λόγω της αοριστίας του, διότι δεν αναφέρεται στο αναιρετήριο, ότι ο ανωτέρω ισχυρισμός της αναιρεσείουσας προτάθηκε από αυτήν νομίμως στο Εφετείο, δηλαδή με τις προτάσεις που υπέβαλε στο δικαστήριο αυτό, ή ότι συντρέχει κάποια από τις προαναφερθείσες εξαιρετικές περιπτώσεις του άρθρου 562 παρ.2 ΚΠολΔ.

Σε κάθε περίπτωση ο ως άνω λόγος είναι απαράδεκτος, διότι όπως προκύπτει από την επισκόπηση των από 15-4-2010 προτάσεων της αναιρεσείουσας, που υπέβαλε στο Εφετείο κατά τη συζήτηση μετά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, αυτή δεν πρότεινε στο Εφετείο τον ως άνω ισχυρισμό. Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως, πρέπει να απορριφθεί και να διαταχθεί κατά την παρ.4 του άρθρου 495 ΚΠολΔ, που προστέθηκε με το άρθρο 12 παρ.2 του ν. 4055/2012, η εισαγωγή του κατατεθέντος από την αναιρεσείουσα παραβόλου στο δημόσιο ταμείο.

Εξάλλου, η αναιρεσείουσα πρέπει να καταδικασθεί στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, που κατέθεσε προτάσεις, κατά το νόμιμο και βάσιμο αίτημα της τελευταίας (ΚΠολΔ 176, 183, 191 παρ.2), όπως ειδικότερα ορίζεται στο διατακτικό

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ την από 28 Ιουνίου 2013 αίτηση του Νομικού Προσώπου Ιδιωτικού Δικαίου με την επωνυμία "ΔΗΜΟΤΙΚΗ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΥΔΡΕΥΣΗΣ ΑΠΟΧΕΤΕΥΣΗΣ ΛΕΣΒΟΥ (Δ.Ε.Υ.Α.Λ)", για αναίρεση της 232/2010 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αιγαίου.

ΔΙΑΤΑΣΣΕΙ την εισαγωγή στο Δημόσιο Ταμείο του κατατεθέντος από την αναιρεσείουσα παραβόλου.

ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2.700) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 11 Νοεμβρίου 2014.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 10 Μαρτίου 2015.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ