256/2017 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 256 / 2017 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 256/2017

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αντώνιο Ζευγώλη, Ιωσήφ Τσαλαγανίδη, Γεώργιο Κοντό και Γεώργιο Αποστολάκη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 17 Οκτωβρίου 2016, με την παρουσία και της γραμματέως, Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Δημοτικής Επιχείρησης Ύδρευσης & Αποχέτευσης ..., όπως τροποποιήθηκε η συστατική της πράξη ως προς την ονομασία αυτής, μετά την κατάργηση του Δήμου ..., με την υπ' αριθ. ... Απόφαση της Γενικής Γραμματέως Αποκεντρωμένης Διοίκησης ... (Φ.Ε.Κ. ..., ΤΕΥΧΟΣ Β'), που εδρεύει στην ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Ιορδάνη Καλαφάτη.

Της αναιρεσίβλητης: Ανώνυμης Τεχνικής Εταιρίας με την επωνυμία "... ΑΝΩΝΥΜΗ ΤΕΧΝΙΚΗ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΚΑΙ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΙΑ" και το διακριτικό τίτλο "... ΑΤΕΒΕ", που εδρεύει στην ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Φωτεινή Κεφαλίδου.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 22-11-2010 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Πενταμελές Εφετείο Δυτικής Μακεδονίας, επί της οποίας εκδόθηκε η 5/2013 απόφαση του ίδιου Δικαστηρίου. Την αναίρεση της ως άνω αναφερόμενης απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 23-7-2013 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Γεώργιος Αποστολάκης ανέγνωσε την από 23-9-2016 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να απορριφθούν όλοι οι λόγοι της κρινόμενης αίτησης. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, η πληρεξούσια της αναιρεσίβλητης την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την υπό κρίση αναίρεσης προσβάλλεται η υπ' αριθ. 5/2013 τελεσίδικη απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Δυτικής Μακεδονίας, η οποία εκδόθηκε επί αγωγής της αναιρεσίβλητης τεχνικής εταιρίας κατά της αναιρεσείουσας (δημοτικής επιχείρησης, ν.π.ι.δ.). Με την αγωγή αυτή η αναιρεσίβλητη ζητούσε να υποχρεωθεί η αναιρεσείουσα να της καταβάλλει το υπόλοιπο εργολαβικής αμοιβής που δικαιούνταν από την εκτέλεση και παράδοση ενός τεχνικού έργου, διεπόμενου από τη νομοθεσία περί δημοσίων έργων (ν. 3669/2008 που κωδικοποίησε τις διατάξεις του ν. 1418/1984).

Με την ανωτέρω απόφαση η αγωγή έγινε εν μέρει δεκτή και υποχρεώθηκε η αναιρεσείουσα να πληρώσει στην αναιρεσίβλητη τα αναφερόμενα σ' αυτήν μερικότερα ποσά, με το νόμιμο τόκο από την οριζόμενη για το καθένα αφετηρία. Σύμφωνα με το άρθρο 12 παρ. 1 του ν. 1418/1984 όπως ίσχυε μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 3 του ν. 2940/2001 (ήδη άρθρο 76 παρ. 1 του ν. 3669/2008 που κωδικοποίησε τη νομοθεσία που αφορά στα δημόσια έργα): "Κατά των πράξεων ή παραλείψεων της διευθύνουσας υπηρεσίας που προσβάλλουν έννομο συμφέρον του αναδόχου χωρεί ένσταση, που ασκείται με κατάθεση στη διευθύνουσα υπηρεσία.

Η ένσταση κατά των πράξεων ασκείται μέσα σε ανατρεπτική προθεσμία δεκαπέντε ημερών από την κοινοποίηση της πράξης, εκτός αν σε ειδικές περιπτώσεις ορίζεται διαφορετικά στο νόμο αυτό ή στα προεδρικά διατάγματα που εκδίδονται με εξουσιοδότησή του. Η ένσταση κατά των παραλείψεων ασκείται το αργότερο μέσα σε ανατρεπτική προθεσμία δεκαπέντε ημερών από την απόρριψη εκ μέρους της διευθύνουσας υπηρεσίας των αιτημάτων του αναδόχου που υποβάλλονται μαζί με την τελική επιμέτρηση, που αναφέρεται στην παράγραφο 2 του άρθρου 11." Εξ άλλου με το άρθρο 13 του ίδιου νόμου, όπως αυτό ίσχυε μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 3 παρ. 3 του ν. 2940/2001 και πριν από την αντικατάσταση της παρ. 1 με το άρθρο 4 του ν. 3481/2006 (ήδη άρθρο 77 ν. 3669/2008), οριζόταν τα εξής: "1.Κάθε διαφορά μεταξύ των συμβαλλόμενων μερών που προκύπτει από τη σύμβαση κατασκευής δημοσίου έργου επιλύεται με προσφυγή στο αρμόδιο δικαστήριο κατά τις διατάξεις του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας ή του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, με την επιφύλαξη των επόμενων παραγράφων. 2.

Αρμόδιο δικαστήριο για την εκδίκαση των διαφορών αυτών είναι το διοικητικό ή πολιτικό εφετείο της περιφέρειας στην οποία εκτελείται το έργο. Παρέκταση αρμοδιότητας δεν επιτρέπεται... 3. Της προσφυγής στο εφετείο προηγείται υποχρεωτικά αίτηση θεραπείας σύμφωνα με τις διατάξεις του προηγούμενου άρθρου, διαφορετικά η προσφυγή κηρύσσεται απαράδεκτη.

Η προσφυγή στο εφετείο ασκείται μέσα σε ανατρεπτική προθεσμία δύο μηνών από την κοινοποίηση της απόφασης που εκδόθηκε στην αίτηση θεραπείας ή από τη λήξη της τρίμηνης προθεσμίας της παραγράφου 7 του προηγούμενου άρθρου...". Από τις ανωτέρω διατάξεις, σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 5 § 8 του ν. 1418/1984 και 40 § 7 του π.δ. 609/1985, προκύπτει ότι προϋπόθεση για την τμηματική πληρωμή του αναδόχου αποτελεί κατά τα άρθρα 5 § 8 του ν. 1418/1984 και 40 § 7 του π.δ. 609/1985 η εκτέλεση των αντίστοιχων εργασιών από τον ανάδοχο και η νομότυπη υποβολή από αυτόν του οικείου λογαριασμού προς έλεγχο, ενδεχομένως διόρθωση και έγκριση από τη διευθύνουσα υπηρεσία, ο εγκεκριμένος δε λογαριασμός αποτελεί την πιστοποίηση για την πληρωμή του αναδόχου.

Αν η διευθύνουσα υπηρεσία δεν επιστρέψει τους λογαριασμούς προς διόρθωση, αλλά και δεν τους εγκρίνει, δεν στερείται ο ανάδοχος του δικαιώματος να πληρωθεί για τις εργασίες που εκτέλεσε. Πρέπει προς τούτο να υποβάλει ένσταση κατά της παραλείψεως της διευθύνουσας υπηρεσίας να εγκρίνει τους λογαριασμούς και, σε περίπτωση απορρίψεως της ενστάσεως, να ασκήσει αίτηση θεραπείας κατά τα οριζόμενα ειδικότερα στο άρθρο 12 του ν. 1418/1984 (ήδη άρθρο 76 παρ. 1 του ν. 3669/2008).

Ειδικότερα, από τις ανωτέρω διατάξεις προκύπτει ότι, όταν εκδίδεται από τη διοίκηση πράξη βλαπτική για τον ανάδοχο δημοσίου έργου, αυτός οφείλει, επί ποινή απαραδέκτου, πρώτα να ακολουθήσει την προβλεπόμενη ενδικοφανή διαδικασία επιλύσεως της διαφοράς. Μόνο μετά το πέρας της μπορεί να ασκήσει προσφυγή στο αρμόδιο εφετείο, είτε κατά της πράξεως στην οποία η διαδικασία αυτή κατέληξε είτε κατά της παραλείψεως εκδόσεώς της, αφού έτσι ανακύπτει διαφωνία.

Η ίδια διαδικασία πρέπει να προηγείται και στην περίπτωση της αποζημιωτικής αγωγής, εφόσον με αυτήν επιδιώκεται η αποκατάσταση ζημίας του αναδόχου, ως συνέπεια της βλαπτικής γι' αυτόν πράξης ή παράλειψης της διοίκησης. Όταν όμως δεν πρόκειται περί βλαπτικής για τον ανάδοχο πράξεως της διοικήσεως, αλλά αντίθετα περί πράξεως της οποίας αυτός επιδιώκει την υλοποίηση, όπως επί πράξεως της διευθύνουσας υπηρεσίας εγκριτικής του τελικού ή κάποιου ενδιάμεσου λογαριασμού του έργου, η οποία αποτελεί την πιστοποίηση για την πληρωμή του, τότε, στη περίπτωση που στη συνέχεια η Διοίκηση αρνείται να ικανοποιήσει την απορρέουσα από την εν λόγω πράξη απαίτησή του, το ένδικο βοήθημα με το οποίο ο ανάδοχος μπορεί να διεκδικήσει δικαστικά την καταβολή του σχετικού ποσού, είναι η ευθεία αγωγή (καταψηφιστική ή αναγνωριστική), η οποία εκδικάζεται από το αρμόδιο εφετείο.

Με τη διάταξη δε της παρ. 14 του άρθρου 41 του ν. 3316/2005 ορίσθηκε ότι, για τη δικαστική επίλυση των διαφορών που προκύπτουν μεταξύ των συμβαλλόμενων μερών κατά την εκτέλεση των συμβάσεων του άρθρου 1, εφαρμόζονται ανάλογα οι διατάξεις του άρθρου 13 του ν. 1418/1984 όπως ισχύουν κάθε φορά. Στη συνέχεια με τη διάταξη του άρθρου 4 παρ. 3 του ν. 3481/2006 προστέθηκε στην παρ. 1 του άρθρου 13 του ν. 1418/1984 εδάφιο στο οποίο ορίζεται ότι "η κατά τον Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας διάκριση μεταξύ των ενδίκων βοηθημάτων της προσφυγής και της αγωγής (άρθρα 63 και 71) ισχύει και στις διαφορές του παρόντος νόμου", ενώ στο τέλος της παραγράφου 3 του άρθρου 13 του ν. 1418/1984 προστέθηκε εδάφιο ως ακολούθως: "Δεν απαιτείται η τήρηση ενδικοφανούς προδικασίας στις περιπτώσεις που ασκείται από τον ενδιαφερόμενο αγωγή, στο δικόγραφο της οποίας δεν σωρεύεται αίτημα ακύρωσης ή τροποποίησης διοικητικής πράξης ή παράλειψης".

Με την μεταβατικού δε χαρακτήρα διάταξη του άρθρου 10 παρ. 5 του ίδιου νόμου ορίσθηκε ότι "οι διατάξεις της παρ. 3 του άρθρου 4 εφαρμόζονται και στις ήδη εκτελούμενες συμβάσεις έργων. Αγωγές που έχουν ασκηθεί ενώπιον των αρμόδιων δικαστηρίων χωρίς την τήρηση της ενδικοφανούς προδικασίας, δεν θεωρούνται απαράδεκτες για το λόγο αυτόν".

Με τη θέσπιση των ανωτέρω διατάξεων (αρχικών και μεταγενέστερων) που έχουν εφαρμογή σε κάθε σύμβαση δημόσιου έργου που καταρτίζεται και εκτελείται ή εκτελέσθηκε μετά την έναρξη εφαρμογής του (28-2-1984), ο νομοθέτης δεν θέλησε να ανατρέψει τα μέχρι τότε ισχύοντα, δηλαδή ότι απαιτείται η τήρηση της ενδικοφανούς προδικασίας σε κάθε περίπτωση, εφόσον προσβάλλεται με προσφυγή βλαπτική για τον ανάδοχο πράξη ή παράλειψη της διευθύνουσας το έργο αρχής στο δικόγραφο της οποίας παραδεκτά σωρεύεται και αγωγή (καταψηφιστική ή αναγνωριστική), αλλά να καλύψει το απαράδεκτο των αγωγών που δεν περιείχαν ακυρωτικό αίτημα και για τις συμβάσεις που ήδη εκτελούνταν κατά τον χρόνο έναρξης ισχύος των τροποποιητικών ως άνω διατάξεων του άρθρου 13 ν.1418/84, ιδιαίτερα όταν με αυτές επιδιώκονταν η υλοποίηση εγκριτικής πράξη της διοίκησης, αφού πρόκειται για γεγονός που δεν δημιουργεί διαφωνία μεταξύ των συμβαλλόμενων μερών, ούτε υπάρχει πράξη ή παράλειψη βλαπτική των συμφερόντων του αναδόχου (Ολ.

ΑΠ 10/2016). Τέλος, σε περίπτωση παραδοχής μίας αγωγής ως παραδεκτής (παρότι δεν τηρήθηκε η οφειλόμενη ενδικοφανής προδικασία) ή της απόρριψης ως απαράδεκτης της προσφυγής - αγωγής λόγω μη τήρησης της ανωτέρω προδικασίας (που ωστόσο δεν ήταν αναγκαία), η απόφαση του Εφετείου υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο κατά το άρθρο 559 περ.1 ΚΠολΔ, ο οποίος σημειωτέον περιλαμβάνεται μεταξύ των περιοριστικά αναφερόμενων λόγων αναίρεσης στην παρ. 6 του άρθρου 13 του ν.1418/1984 (ήδη 77 παρ. 6 ν. 3669/2008) διότι οι ανωτέρω διατάξεις, παρά την απειλούμενη κύρωση του "απαραδέκτου" αν δεν έχει τηρηθεί η ενδικοφανής προδικασία είναι (όχι μόνο δικονομικού αλλά) και ουσιαστικού δικαίου, καθόσον η μη τήρηση αυτών συνεπάγεται ουσιαστικά την απώλεια του άξιου δικαστικής προστασίας με προσφυγή-αγωγή ιδιωτικού δικαιώματος (Ολ.

ΑΠ 10/2016, ΑΠ 653/2010, ΑΠ 1432/2007). Εξάλλου, το μεν άρθρο 559 ΚΠολΔ καθορίζει περιοριστικά τους λόγους αναιρέσεως, χωρίς να περιλαμβάνει και την από το δικαστήριο εσφαλμένη εκτίμηση διαδικαστικών εγγράφων, το δε άρθρο 561 § 2 ΚΠολΔ, με το οποίο ορίζεται ότι η εκτίμηση του περιεχομένου διαδικαστικών εγγράφων της αυτής ή άλλης δίκης υπόκεινται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου, δεν καθιερώνει ιδιαίτερο λόγο αναίρεσης, αλλά επιτρέπει την εξέταση, εάν από την εσφαλμένη εκτίμηση του περιεχομένου του διαδικαστικού εγγράφου, ιδρύεται λόγος αναιρέσεως από τους διαλαμβανόμενους στο άρθρο 559 ΚΠολΔ.

Τούτο συνεπάγεται ότι ο Άρειος Πάγος εκτιμά το περιεχόμενο του δικογράφου της αγωγής για να διακριβώσει α) αν το Εφετείο έλαβε υπόψη πραγματικούς ισχυρισμούς μη διαλαμβανόμενους σ' αυτήν που έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης ή β) αντίθετα δεν έλαβε υπόψη τέτοιους ισχυρισμούς καίτοι αναφέρονταν σ' αυτήν, οπότε ιδρύεται ο από το άρθρο 559 αριθ. 8 του ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως, που ωστόσο δεν περιλαμβάνεται μεταξύ των περιοριστικά αναφερόμενων λόγων αναίρεσης στις διαφορές από δημόσια έργα, ή γ) αξίωσε για την εφαρμογή της εφαρμοστέας διατάξεως στοιχεία περισσότερα ή διαφορετικά από αυτά που απαιτεί η ίδια διάταξη ή αρκέσθηκε σε λιγότερα, οπότε ιδρύεται ο από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 λόγος αναιρέσεως (ΑΠ 570/2014, ΑΠ 1385/2005).

Στη προκείμενη περίπτωση, από την παραδεκτή επισκόπηση του δικογράφου της αγωγής, επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, προκύπτει ότι η αναιρεσίβλητη (ανάδοχος εταιρία) ισχυρίσθηκε ότι το έργο που αυτή ανέλαβε να εκτελέσει για λογαριασμό της αναιρεσείουσας δημοτικής επιχείρησης (ν.π.ι.δ.) δυνάμει της από 16.3.2006 σύμβασης μετά από δημόσιο διαγωνισμό κατά τις διατάξεις της νομοθεσίας περί δημοσίων έργων (κατασκευή "τροφοδοτικού αγωγού εσωτερικού δικτύου ύδρευσης δ.δ. ...

και εξωτερικό δίκτυο ύδρευσης οικισμών Μ., Α., Π. δήμου ...") αντί εργολαβικής αμοιβής 2.268.049 ευρώ (πλέον Φ.Π.Α.) εκτελέσθηκε και παραδόθηκε σταδιακά κατά τμήματα. Ότι η πληρωμή της εργολαβικής αμοιβής θα γινόταν επίσης σταδιακά με βάση τους σχετικούς λογαριασμούς-πιστοποιήσεις που θα συνέτασσε και θα υπέβαλε προς έγκριση κατά την πρόοδο των εργασιών στην διευθύνουσα υπηρεσία.

Ότι στα πλαίσια εκτελέσεως της ανωτέρω συμβάσεως συνέταξε και υπέβαλε στην διευθύνουσα το έργο υπηρεσία συνολικά 11 λογαριασμούς-πιστοποιήσεις, τους οποίους η τελευταία ενέκρινε τον καθένα την αναφερόμενη ημερομηνία, ήταν δε πληρωτέοι εντός προθεσμίας 60 ημερών από την υποβολή τους. Ότι η εναγομένη, χωρίς δική της υπαιτιότητα, καθυστέρησε την εμπρόθεσμη καταβολή των ποσών κάθε λογαριασμού, αν και οχλήθηκε εγγράφως προς τούτο, με αποτέλεσμα να της οφείλει τόκους υπερημερίας για κάθε μερικότερο ποσό, το δε υπόλοιπο του κεφαλαίου κάθε λογαριασμού, μετά τον καταλογισμό των καταβολών της εναγομένης κατά το άρθρο 423 ΑΚ, ανέρχεται στα προσδιοριζόμενα στην αγωγή ποσά συνολικού ύψους 49.044,87 ευρώ.

Για τους λόγους αυτούς ζήτησε να υποχρεωθεί η εναγομένη να της πληρώσει τα ποσά αυτά (δηλαδή τα υπόλοιπα της εργολαβικής αμοιβής της) με το νόμιμο τόκο υπερημερίας από την επομένη της όχλησης κάθε ποσού και επικουρικά από την επίδοση της αγωγής. Ενόψει του ανωτέρω περιεχομένου και αιτήματος της αγωγής, το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του, εκτιμώντας ότι πρόκειται περί (ευθείας) αγωγής, με την οποία δεν ζητείται η ακύρωση κάποιας βλαπτικής για την ανάδοχο πράξεως ή παραλείψεως της κυρίας του έργου, αλλά αντίθετα περί πράξεως της οποίας αυτή επιδιώκει την υλοποίηση και συγκεκριμένα των πράξεων της διευθύνουσας υπηρεσίας περί έγκρισης του τελικού και των ενδιάμεσων λογαριασμών του έργου, που αποτελούν την πιστοποίηση για την πληρωμή του εργολαβικού ανταλλάγματος, έκρινε ότι η αγωγή είναι παραδεκτή χωρίς να απαιτείται η προηγούμενη τήρηση της διαγραφόμενης στο άρθρο 12 ν.1418/1984 (ήδη άρθρο 76 του ν. 3669/2008) ενδικοφανούς προδικασίας. Επομένως, σύμφωνα και με τις προαναφερόμενες αιτιολογίες, ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε τις προπαρατεθείσες διατάξεις των άρθρων 12 και 13 ν. 1418/1984 (ήδη 76 και 77 ν. 3669/2008), χωρίς να αρκεσθεί σε στοιχεία λιγότερα ή διαφορετικά από εκείνα που με αυτές προβλέπονται.

Συνεπώς ο πρώτος λόγος της αίτησης αναίρεσης από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ με τον οποίο η αναιρεσείουσα υποστηρίζει τα αντίθετα, είναι αβάσιμος.

Κατά το άρθρο 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ο λόγος αυτός αναιρέσεως αναφέρεται στην ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού και γι' αυτό προϋποθέτει κρίση επί της ουσίας του δικαστηρίου. Επομένως δεν ιδρύεται όταν η έλλειψη ή ανεπάρκεια ή αντίφαση των αιτιολογιών αναφέρεται στη σκέψη της απόφασης με την οποία η αγωγή κρίθηκε ως παραδεκτή χωρίς να απαιτείται η προηγούμενη τήρηση της διαγραφόμενης στο άρθρο 12 ν.1418/1984 (ήδη άρθρο 76 του ν. 3669/2008) ενδικοφανούς προδικασίας, όπως κατά τα προαναφερόμενα συνέβη στην προκείμενη περίπτωση. Επομένως, ο τρίτος λόγος αναιρέσεως από το άρθρο 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ, με τον οποίο η αναιρεσείουσα προβάλλει την αιτίαση ότι η προσβαλλόμενη απόφαση στερείται νόμιμης βάσης στο άνω κρίσιμο ζήτημα του παραδεκτού της ένδικης αγωγής είναι απαράδεκτος.

Κατά την έννοια του άρθρου 562 παρ. 2 του ΚΠολΔ, για το παραδεκτό του λόγου αναιρέσεως πρέπει ο ισχυρισμός επί του οποίου στηρίζεται, έστω και αν ερευνάται αυτεπαγγέλτως από το Δικαστήριο της ουσίας, να έχει προταθεί νομίμως ενώπιον αυτού και να γίνεται επίκληση στο αναιρετήριο της προτάσεως αυτής, εκτός αν πρόκειται α) για παράβαση που δεν μπορούσε να προβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας, β) για σφάλμα που προκύπτει από την ίδια την απόφαση και γ) για ισχυρισμό που αφορά τη δημόσια τάξη.

Και στις περιπτώσεις όμως αυτές, για να είναι παραδεκτός ο σχετικός ισχυρισμός, ο οποίος προτείνεται για πρώτη φορά ενώπιον του Αρείου Πάγου, όταν αφορά τη δημόσια τάξη ή όταν το σφάλμα προκύπτει από την ίδια την απόφαση, πρέπει τα πραγματικά γεγονότα στα οποία στηρίζεται να είχαν υποβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας και να γίνεται στο αναιρετήριο επίκληση της υποβολής αυτής.

Εξάλλου, η έννοια της δημόσιας τάξης περιλαμβάνει τους κανόνες με τους οποίους η Ελληνική Πολιτεία προστατεύει θεμελιώδεις αξίες και αντιλήψεις του έννομου βίου, πολιτειακές, ηθικές, οικονομικές ή κοινωνικές, η προσβολή των οποίων δεν είναι ανεκτή από την κρατούσα στη Χώρα γενική περί δικαίου συνείδηση.

Οι ισχυρισμοί που λαμβάνονται υπόψη αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο δεν είναι αναγκαίως και δημόσιας τάξης (Ολ. ΑΠ 15/2000). Το από τη διάταξη αυτή, καθιερούμενο απαράδεκτο, αναφέρεται σε όλους τους προβλεπόμενους στο άρθρο 559 ΚΠολΔ λόγους αναίρεσης. Στην προκειμένη περίπτωση, με το δεύτερο λόγο της αίτησης αναίρεσης από το άρθρο 559 αριθμ. 1 ΚΠολΔ προβάλλεται η αιτίαση ότι παραβιάστηκε η διάταξη (και) ουσιαστικού δικαίου του άρθρου 52 παρ. 7 ν. 3669/2008, διότι η αναιρεσίβλητη ανάδοχος του έργου, αν και με βάση τη διάταξη αυτή όφειλε να υποβάλει προς τη διευθύνουσα το έργο υπηρεσία το αίτημά της για την καταβολή των ένδικων τόκων υπερημερίας με τον τελικό συνοπτικό επιμετρητικό πίνακα, παρέλειψε να το πράξει, με αποτέλεσμα η μεταγενέστερη υποβολή του να το καθιστά απαράδεκτο, λόγος για τον οποίο η αγωγή έπρεπε να απορριφθεί ως απαράδεκτη.

Ο λόγος αυτός είναι, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, απαράδεκτος λόγω αοριστίας, αφού δεν εκτίθεται στο αναιρετήριο αν ο περί του απαραδέκτου (για την ανωτέρω αιτία) ισχυρισμός είχε προταθεί παραδεκτά εκ μέρους της αναιρεσείουσας στο δικαστήριο που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, ή ότι συντρέχει κάποια από τις εξαιρετικές περιπτώσεις του άρθρου 562 § 2 ΚΠολΔ.

Εξάλλου, από το περιεχόμενο της προσβαλλόμενης αποφάσεως δεν προκύπτει το σφάλμα που αποδίδεται σ' αυτήν με τον ανωτέρω ισχυρισμό της αναιρεσείουσας.

Περαιτέρω, με τον τέταρτο από το άρθρο 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ λόγο η αναιρεσείουσα προβάλλει την αιτίαση ότι το Εφετείο, για να υπολογίσει το υπόλοιπο της εργολαβικής αμοιβής που απέμεινε προς καταψήφιση μετά την αφαίρεση των καταβολών που έκανε σε συνδυασμό με τους τόκους υπερημερίας που γεννήθηκαν, εφάρμοσε τον κανόνα του άρθρου 423 ΑΚ περί του τρόπου καταλογισμού της παροχής εάν το χρέος αποτελείται από κεφάλαιο, τόκους και έξοδα, αντί να εφαρμόσει, όπως θα ήταν ορθό κατά την άποψή της, ως ειδικότερη τη διάταξη του άρθρου 53 παρ. 12 ν. 3669/2008, κατά την οποία "όλες οι πληρωμές που γίνονται στον ανάδοχο κατά τη διάρκεια κατασκευής του έργου με βάση τις πιστοποιήσεις αποτελούν πάντοτε καταβολές έναντι του εργολαβικού ανταλλάγματος που εκκαθαρίζεται μετά την οριστική παραλαβή", πράγμα που θα επηρέαζε το αποτέλεσμα της δίκης, αφού ο καταλογισμός των καταβολών που έκανε θα γινόταν πρώτα στο κεφάλαιο και γι' αυτό θα όφειλε τόκους υπερημερίας μόνο για το χρόνο από την όχληση μέχρι την καταβολή.

Με την κρίση του όμως αυτή, καταλήγει η αναιρεσείουσα, με την οποία αυξήθηκε το οφειλόμενο υπόλοιπο της εργολαβικής αμοιβής, το Εφετείο παραβίασε την εφαρμοστέα διάταξη του άρθρου 53 παρ. 12 ν. 3669/2008 με τη μη εφαρμογή της. Ο λόγος αυτός αναιρέσεως είναι προεχόντως αόριστος, αφού (σύμφωνα και με τις προαναφερόμενες στον αμέσως προηγούμενο λόγο αιτιολογίες) δεν εκτίθεται στο αναιρετήριο αν ο περί του ειδικού τρόπου καταλογισμού των καταβολών ισχυρισμός είχε προταθεί παραδεκτά εκ μέρους της αναιρεσείουσας στο δικαστήριο που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, ή ότι συντρέχει κάποια από τις εξαιρετικές περιπτώσεις του άρθρου 562 § 2 ΚΠολΔ.

Σε κάθε περίπτωση όμως από την επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης προκύπτει ότι η αναιρεσείουσα δεν είχε προτείνει ενώπιον του Εφετείου τον ανωτέρω ισχυρισμό.

Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί, να διαταχθεί η εισαγωγή στο δημόσιο ταμείο του παραβόλου που κατατέθηκε από την αναιρεσείουσα για την άσκηση της αιτήσεως (άρθρο 495 παρ. 4 ΚΠολΔ) και να καταδικασθεί η τελευταία στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσίβλητης (η οποία κατέθεσε προτάσεις) σύμφωνα με το σχετικό αίτημα της (άρθρα 176, 183 και 191 παρ. 2 ΚΠολΔ), μειωμένα όμως (ως προς την αμοιβή του πληρεξούσιου δικηγόρου της αναιρεσίβλητης) κατά το άρθρο 22 παρ. 1 ν. 3693/1957 σε συνδυασμό με το άρθρο 2 της υπ' αριθ. 134423/1992 κοινής αποφάσεως των Υπουργών Οικονομικών και Δικαιοσύνης που εκδόθηκε κατ' εξουσιοδότηση του άρθρου 5 παρ. 12 ν.1738/1987, όπως ορίζεται στο διατακτικό, διότι οι δημοτικές επιχειρήσεις, όπως η αναιρεσείουσα, απολαμβάνουν όλα τα δικαστικά, δικονομικά και φορολογικά προνόμια του Δημοσίου (άρθρο 276 παρ. 1 ν. 3463/2006 σε συνδυασμό με άρθρο 285 ν. 3852/2010).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 23 Ιουλίου 2013 αίτηση της Δημοτικής Επιχείρησης Ύδρευσης και Αποχέτευσης ... για αναίρεση της 5/2013 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Δυτικής Μακεδονίας.

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, τα οποία ορίζει σε τριακόσια (300) ευρώ.

Διατάζει την εισαγωγή στο δημόσιο ταμείο του παραβόλου που κατατέθηκε από την αναιρεσείουσα.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 17 Ιανουαρίου 2017.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 10 Φεβρουαρίου 2017.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ