253/2016 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 253 / 2016 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 253/2016

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β2' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ασπασία Καρέλλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Νικόλαο Πάσσο, Απόστολο Παπαγεωργίου, Παναγιώτη Κατσιρούμπα και Δήμητρα Κοκοτίνη, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο Κατάστημά του, στις 10 Νοεμβρίου 2015, με την παρουσία και της γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: του Νομικού Προσώπου Δημοσίου Δίκαιου με την επωνυμία "ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΛΑΪΚΩΝ ΑΓΟΡΩΝ ΑΤΤΙΚΗΣ", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, το οποίο δεν παραστάθηκε, ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο. Του αναιρεσιβλήτου: Ι. Γ. του Ν., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Απόστολο - Κωνσταντίνο Κωνσταντινίδη, με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ. που κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 25/2/2013 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Ειρηνοδικείο Αθηνών.

Εκδόθηκε η 1565/2013 απόφαση του ίδιου Δικαστηρίου, την αναίρεση της οποίας ζητεί το αναιρεσείον Νομικό Πρόσωπο Δημοσίου Δικαίου με την από 2/4/2014 αίτησή του. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, παραστάθηκε μόνο ο αναιρεσίβλητος, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Παναγιώτης Κατσιρούμπας ανέγνωσε την από 2/1/2015 έκθεσή του με την οποία εισηγήθηκε να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση αναίρεση, κατά παραδοχή του μοναδικού λόγου αυτής.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά το άρθρο 576 παρ. 2 ΚΠολΔ, αν ο αντίδικος εκείνου που επισπεύδει τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης δεν εμφανισθεί ή εμφανισθεί, αλλά δεν λάβει μέρος σ` αυτήν με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, ο Άρειος Πάγος εξετάζει, αυτεπαγγέλτως, αν κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα. Αν η κλήση επιδόθηκε νομότυπα, προχωρεί στη συζήτηση παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί. Στην προκείμενη περίπτωση, από την προσκομιζόμενη υπ` αριθ. .../23-12-2013 έκθεση επίδοσης της δικαστικής επιμελήτριας του Πρωτοδικείου Αθηνών Β. Χ., προκύπτει ότι ακριβές αντίγραφο της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης με πράξη ορισμού δικασίμου και κλήση προς συζήτηση είχε επιδοθεί νόμιμα και εμπρόθεσμα, ύστερα από γραπτή παραγγελία του Αποστόλου-Κωνσταντίνου Κωνσταντινίδη, πληρεξουσίου δικηγόρου του επισπεύδοντος τη συζήτηση αναιρεσιβλήτου, στο αναιρεσείον ν.π.δ.δ. για την αρχικά ορισθείσα δικάσιμο της 13.1.2015, κατά την οποία η υπόθεση αναβλήθηκε από το πινάκιο για την αναφερομένη στην αρχή της απόφασης αυτής δικάσιμο(10.11.2015). Επομένως, εφόσον αυτό (αναιρεσείον) δεν εμφανίσθηκε κατά την εκφώνηση της υπόθεσης από τη σειρά του πινακίου, ούτε υπέβαλε την, κατά το άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, δήλωση, και εφόσον για τη σημερινή δικάσιμο δεν ήταν απαραίτητη ιδιαίτερη κλήτευσή του, σύμφωνα με την διάταξη του άρθρου 226 παρ. 4 του ΚΠολΔ, η οποία εφαρμόζεται και ενώπιον του Αρείου Πάγου (άρθρο 575 του ΚΠολΔ), πρέπει να προχωρήσει η συζήτηση παρά την απουσία του, σύμφωνα με την προαναφερθείσα διάταξη του άρθρου 576 παρ. 2 ΚΠολΔ.

Το Ταμείο Λαϊκών Αγορών συνεστήθη με τον α.ν. 1470/1938, μετονομάσθηκε σε Οργανισμό Λαϊκών Αγορών Αθήνας - Πειραιά με το άρθρο 6 παρ. 3 του ν. 3190/2003 και σε Οργανισμό Λαϊκών Αγορών Αττικής, επωνυμία με την οποία παρίσταται εν προκειμένω, με το άρθρο 8 παρ. 5 του ν. 4071/2012. Κατά το άρθρο 44 του ν.3066/ 2002: "1.Στους υπαλλήλους του Ταμείου Λαϊκών Αγορών χορηγούνται από 1.7.2002 και για κάθε μήνα κατ` αποκοπή έξοδα κίνησης για την κάλυψη των δαπανών στις οποίες καθημερινά υποβάλλονται λόγω της φύσεως της απασχόλησής τους. 2. Με κοινή απόφαση των Υπουργών Οικονομίας και Οικονομικών και Ανάπτυξης, που εκδίδεται μετά από πρόταση του Διοικητικού Συμβουλίου του Ταμείου Λαϊκών Αγορών και δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, καθορίζεται το ύψος και ο τρόπος χορήγησης των εν λόγω εξόδων". Κατ' εξουσιοδότηση της παρ. 2 του ως άνω άρθρου εκδόθηκε αρχικά η υπ' αριθ. 75069/ 2003 κοινή απόφαση των Υπουργών Oικονομίας και Οικονομικών και Ανάπτυξης, η οποία καθόρισε για κάθε μήνα τα κατ' αποκοπή έξοδα κίνησης των υπαλλήλων του Ταμείου Λαϊκών Αγορών σε 150 Ευρώ. Ακολούθησε η υπ' αριθ. 2/34101/0022/2.1./2008 ΚΥΑ (ΦΕΚ Β' 34/14.1.2009), η οποία όρισε ότι: "Αυξάνουμε από 1.7.2008 από εκατόν πενήντα ευρώ (150,00 €) σε διακόσια πενήντα ευρώ (250,00 €) για κάθε μήνα τα κατ` αποκοπή έξοδα κίνησης που χορηγούνται στο προσωπικό, το οποίο υπηρετεί στον Οργανισμό Λαϊκών Αγορών Αθήνας - Πειραιά (Ο.Λ.Α.Α.-Π.). 2. Τα έξοδα κίνησης βαρύνουν αποκλειστικά τον προυπολογισμό του Ταμείου Λαϊκών Αγορών η δε καταβολή των θα γίνεται με ξεχωριστό τίτλο πληρωμής στο τέλος κάθε τριμήνου". Από τις ανωτέρω διατάξεις σαφώς προκύπτει ότι το ανωτέρω ποσό, έχει επιδοματικό χαρακτήρα, αφού χορηγείται, ανεξάρτητα από μετακινήσεις σε όλους τους υπαλλήλους του Οργανισμού Λαϊκών Αγορών Αθήνας - Πειραιά, οι υπηρεσίες του οποίου σύμφωνα με το άρθρο 3 του π.δ. 489/1987 αποτελούν Δ/νση συγκροτούμενη από τα τμήματα: α) Οργάνωσης Λαϊκών Αγορών, β) Λειτουργίας Λαϊκών Αγορών, γ) Εσόδων, δ) Διοίκησης Προσωπικού, ε) Οικονομικής Διοίκησης και στ) Μηχανογράφησης, από όλους δε τους υπαλλήλους , σύμφωνα με το άρθρο 4 του ίδιου π.δ. μόνο οι υπάλληλοι του τμήματος Λειτουργίας Λαϊκών Αγορών, έχουν ως αρμοδιότητες τη μέριμνα για την εύρυθμη λειτουργία των λαϊκών αγορών και τον καθορισμό των χώρων λειτουργίας αυτών και των θέσεων των επαγγελματιών πωλητών και παραγωγών σ` αυτούς, τη διευκόλυνση προσέλευσης παραγωγών και επαγγελματιών πωλητών στις λαϊκές αγορές, τη μέριμνα για τη χορήγηση αδειών απουσίας στους επαγγελματίες πωλητές και παραγωγούς, που προβλέπεται από τις σχετικές αποφάσεις, τον έλεγχο και την παρακολούθηση των ποινών που επιβάλλονται στους επαγγελματίες πωλητές και παραγωγούς, τη μέριμνα για την αλλαγή ημέρας λειτουργίας των λαϊκών αγορών, τη μέριμνα και την παρακολούθηση για την έγκαιρη μεταφορά των λαϊκών αγορών στους δρόμους που λειτουργούν εκ περιτροπής, την μέριμνα για την τήρηση καθαριότητας στους χώρους λειτουργίας των λαϊκών αγορών, σε συνεργασία με τους Δήμους και τις Κοινότητες στην περιφέρεια των οποίων λειτουργούν λαϊκές αγορές, τη διαγράμμιση των χώρων λειτουργίας των λαϊκών αγορών, την παρακολούθηση διακίνησης επάρκειας και τιμών των προϊόντων που διατίθενται στους χώρους των λαϊκών αγορών, καθώς και την πληροφόρηση των πολιτών για τους χώρους λειτουργίας των λαϊκών αγορών και μετακινούνται για εκτέλεση υπηρεσίας, αλλά και σ' αυτούς, όπως στους λοιπούς χορηγείται ανεξαρτήτως του αριθμού των μετακινήσεων και των δαπανών που απαιτούνται γι' αυτές. Περαιτέρω κατά το άρθρο 1 παρ. 2 του ν. 3833/2010 "τα πάσης φύσεως επιδόματα, αποζημιώσεις και αμοιβές γενικά, καθώς και τα με οποιαδήποτε άλλη ονομασία οριζόμενα και από οποιαδήποτε γενική ή ειδική διάταξη προβλεπόμενα των λειτουργών και υπαλλήλων του Δημοσίου, των Νομικών Προσώπων Δημοσίου Δικαίου (Ν.Π.Δ.Δ.) και των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης (Ο.Τ.Α.), των μόνιμων στελεχών των Ενόπλων Δυνάμεων και αντιστοίχων της Ελληνικής Αστυνομίας, καθώς και του Πυροσβεστικού και Λιμενικού Σώματος μειώνονται κατά ποσοστό δώδεκα τοις εκατό (12%). Τα επιδόματα των παραγράφων A3 των άρθρων 30 και 33 του ν. 3205/2003 (ΦΕΚ 297 Α), όπως ισχύουν, μειώνονται κατά ποσοστό είκοσι τοις εκατό (20%) και τα επιδόματα των Χριστουγέννων, Πάσχα και αδείας μειώνονται κατά ποσοστό τριάντα τοις εκατό (30%) αντίστοιχα. Οι διατάξεις της παραγράφου αυτής εφαρμόζονται και για το προσωπικό με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου του Δημοσίου, των Ν.Π.Δ.Δ. και των Ο.Τ.Α., των Ενόπλων Δυνάμεων, της Ελληνικής Αστυνομίας και του Πυροσβεστικού και Λιμενικού Σώματος και κατισχύουν κάθε γενικής ή ειδικής διάταξης ή ρήτρας ή όρου συλλογικής σύμβασης εργασίας, διαιτητικής απόφασης ή ατομικής σύμβασης εργασίας ή συμφωνίας". Με την παράγραφο 3 του ίδιου άρθρου εξαιρέθηκαν της ανωτέρω μειώσεως διάφορα επιδόματα, στις εξαιρέσεις δε αυτές δεν περιλαμβάνονται τα έξοδα μετακίνησης του Οργανισμού Λαϊκών Αγορών Αττικής. Ακολούθως με το άρθρο τρίτο παρ. 1 του ν. 3845/2010 ορίσθηκε ότι "Τα πάσης φύσεως επιδόματα, αποζημιώσεις και αμοιβές γενικά, καθώς και τα με οποιαδήποτε άλλη ονομασία οριζόμενα και από οποιαδήποτε γενική ή ειδική διάταξη προβλεπόμενα των λειτουργών και υπαλλήλων των φορέων της παραγράφου 2 του άρθρου 1 του ν. 3833/2010 (ΦΕΚ 40 Α), καθώς και τα έξοδα παράστασης των προσώπων που υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής της παραγράφου 1 του ίδιου άρθρου και νόμου, μειώνονται κατά ποσοστό οκτώ τοις εκατό (8%). Με την παράγραφο δε 2 του εν λόγω άρθρου εξαιρέθηκαν της μειώσεως τα επιδόματα που αναφέρονται στο άρθρο 3 παρ. 1 του ν. 3833/2010, όπως τροποποιήθηκε και ισχύει. Εξ άλλου η παρ. 2 του άρθρου 38 του ν. 3986/2011, όπως τροποποιήθηκε με τις παρ. 3 και 11 του άρθρου 24 του ν. 4002/2011, ορίζει ότι : "2. α) Καθιερώνεται ειδική εισφορά αλληλεγγύης για την καταπολέμηση της ανεργίας. Η εισφορά αυτή υπολογίζεται σε ποσοστό δύο τοις εκατό (2%) επί των τακτικών αποδοχών και πρόσθετων αμοιβών και αποζημιώσεων όλων των μισθοδοτούμενων υπαλλήλων του Δημοσίου, Ν.Π.Δ.Δ., Ο.Τ.Α., καθώς και των υπαλλήλων όλων ανεξαιρέτως των Δημοσίων Επιχειρήσεων και Οργανισμών και των Ν.Π.Ι.Δ., συμπεριλαμβανομένων και των Τραπεζών. Από τις διατάξεις των προηγούμενων εδαφίων εξαιρείται το προσωπικό που καταβάλλει την εισφορά υπέρ κλάδου ανεργίας, που προβλέπεται από την παράγραφο 1 του άρθρου 32 του νδ• 2961/1954 (Α' 197), όπως έχει τροποποιηθεί με την παράγραφο 6 του άρθρου 44 του ν. 2084/1992 (Α' 165) και την παράγραφο 9 του άρθρου 44 του παρόντος νόμου. β) Καθιερώνεται ειδική εισφορά των ασφαλισμένων του Ταμείου Πρόνοιας των Δημοσίων Υπαλλήλων (ΤΠΔΥ) πέραν των προβλεπομένων, υπέρ του Ταμείου Πρόνοιας των Δημοσίων Υπαλλήλων. Η εισφορά αυτή υπολογίζεται σε ποσοστό ένα τοις εκατό (1%) επί των τακτικών αποδοχών και πρόσθετων αμοιβών και αποζημιώσεων όλων των δικαιούχων υπαλλήλων του Ταμείου. Για όσους υπαλλήλους του δεύτερου εδαφίου της προηγούμενης περίπτωσης δεν είναι ασφαλισμένοι στο ΤΠΔΥ η εισφορά υπολογίζεται σε ένα τοις εκατό (1%) επί των τακτικών αποδοχών και πρόσθετων αμοιβών και αποζημιώσεων, υπέρ του ΟΑΕΔ, ενώ για το προσωπικό που είναι ασφαλισμένο στα Μετοχικά Ταμεία των Ενόπλων Δυνάμεων, η εισφορά αυτή αποδίδεται υπέρ των εν λόγω Ταμείων. Με κοινή απόφαση των Υπουργών Οικονομικών και Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης μπορεί να ρυθμίζεται ο τρόπος υπολογισμού, είσπραξης και απόδοσης της ειδικής εισφοράς αλληλεγγύης και κάθε άλλο αναγκαίο θέμα για την εφαρμογή της παρούσας παραγράφου. γ) Οι ειδικές εισφορές των προηγούμενων περιπτώσεων που αναλογούν στο χρονικό διάστημα από 1.1.2011 έως 31.7.2011 κατανέμονται ισόποσα και συνεισπράττονται με τις εισφορές των επόμενων μηνών του έτους 2011 σύμφωνα και με όσα ορίζονται στην κοινή υπουργική απόφαση που εκδίδεται κατ' εξουσιοδότηση της προηγούμενης περίπτωσης". Κατ' εξουσιοδότηση του άρθρου αυτού εκδόθηκε η ΚΥΑ 57654/ 2011 με την οποία ορίσθηκαν τα εξής: "1. Η προβλεπόμενη από τις διατάξεις της παρ. 2 α του άρθρου 38 του ν. 3986/2011 (ΦΕΚ 152 Α`) ειδική εισφορά αλληλεγγύης υπολογίζεται σε ποσοστό δύο τοις εκατό (2%) επί του συνόλου των τακτικών αποδοχών και πρόσθετων αμοιβών και αποζημιώσεων όλου του μισθοδοτούμενου προσωπικού του Δημοσίου, των Ν.Π.Δ.Δ. και Ο.Τ.Α., καθώς και του προσωπικού όλων ανεξαιρέτως των Δημοσίων Επιχειρήσεων και Οργανισμών και των Ν.Π.Ι.Δ., συμπεριλαμβανομένων και των Τραπεζών. Εξαιρείται το προσωπικό που καταβάλλει την εισφορά υπέρ κλάδου ανεργίας, που προβλέπεται από τις διατάξεις της παραγράφου 1 του άρθρου 32 του ν.δ. 2961/1954 (ΦΕΚ 197 Α`), όπως έχουν τροποποιηθεί με τις όμοιες της παρ. 6 του άρθρου 44 του ν. 2084/1992 (ΦΕΚ 165 Α`) και της παρ. 9 του άρθρου 44 του ν. 3986/2011 (ΦΕΚ 152 Α`). 2. Το ποσό της εισφοράς αλληλεγγύης της προηγούμενης παραγράφου αποτελεί έσοδο του κρατικού προϋπολογισμού και αποδίδεται στον Κωδικό Αριθμό Εσόδων (ΚΑΕ) 0828 "'Εσοδα από την ειδική εισφορά αλληλεγγύης (2%) για την καταπολέμηση της ανεργίας (άρθρο 38 παρ. 2 α.ν. 3986/2011)". 3. Το εν λόγω ποσό παρακρατείται κατά την πληρωμή της τακτικής μισθοδοσίας και των λοιπών πρόσθετων αμοιβών και αποζημιώσεων του μισθοδοτούμενου προσωπικού της παρ. 1 της παρούσας. Η απόδοση αυτού στον οικείο ΚΑΕ του κρατικού προϋπολογισμού γίνεται κάθε μήνα σύμφωνα με τη διαδικασία που προβλέπεται για την απόδοση και των λοιπών κρατήσεων. Ειδικότερα, για τις Δημόσιες Επιχειρήσεις, Οργανισμούς και ΝΠΙΔ, καθώς και τους φορείς του Δημοσίου, ΝΠΔΔ και ΟΤΑ, που δεν έχουν ενταχθεί στο Ενιαίο Σύστημα Πληρωμής της ΕΑΠ, η απόδοση της ανωτέρω κράτησης πραγματοποιείται στο τέλος κάθε μήνα μέσω των Δ.Ο.Υ. 4. Η απόφαση αυτή ισχύει από 1.1.2011. Η ανωτέρω ειδική εισφορά, που αναλογεί στο χρονικό διάστημα από 1.1.2011 έως 31.7.2011, κατανέμεται ισόποσα και συνεισπράττεται με τις εισφορές των επόμενων μηνών του έτους 2011". Από τις διατάξεις αυτές και ειδικότερα από τη γενικότητα της διατυπώσεώς τους, η οποία εκτός των τακτικών αποδοχών αναφέρεται και στις πρόσθετες αμοιβές και αποζημιώσεις όλων των μισθοδοτούμενων υπαλλήλων, προκύπτει ότι στην ειδική εισφορά αλληλεγγύης και την εισφορά υπέρ του ΤΠΔΥ υπόκεινται και τα κατ' αποκοπή έξοδα μετακίνησης των υπαλλήλων του Οργανισμού Λαϊκών Αγορών Αττικής, τα οποία έχουν, όπως προαναφέρθηκε επιδοματικό χαρακτήρα. Κατά το άρθρο 30 παρ. 1 του ν. 4024/2011 "Πέραν των επιδομάτων και παροχών του παρόντος Κεφαλαίου (όπου δεν περιλαμβάνονται τα έξοδα μετακίνησης των υπαλλήλων του Οργανισμού Λαϊκών Αγορών Αττικής), όλα τα λοιπά επιδόματα, αμοιβές και αποζημιώσεις, που καταβάλλονται στους υπαλλήλους που εμπίπτουν στις διατάξεις του παρόντος Κεφαλαίου, μέχρι την έναρξη της ισχύος του, με οποιαδήποτε ονομασία, συμπεριλαμβανομένων και των εξόδων κίνησης, εφόσον τα έξοδα αυτά προβλέπεται με τις ισχύουσες μέχρι την έναρξη ισχύος του παρόντος διατάξεις να καταβάλλονται ανεξαρτήτως της μετακίνησης του υπαλλήλου, καταργούνται εφόσον δεν προβλέπεται ρητά η χορήγηση τους από τις διατάξεις του Κεφαλαίου αυτού...". Από την τελευταία αυτή διάταξη προκύπτει ότι στην περικοπή που αυτή θεσπίζει περιλαμβάνονται και τα έξοδα μετακίνησης των υπαλλήλων του Οργανισμού Λαϊκών Αγορών Αττικής, τα οποία όπως προαναφέρθηκε καταβάλλονται κατ' αποκοπήν σε όλους τους υπαλλήλους, ανεξάρτητα από μετακινήσεις αυτών. Στις προαναφερόμενες εισφορές αλληλεγγύης και υπέρ ΟΑΕΔ και στην περικοπή του άρθρου 30 του ν. 4024/2011, δεν υπόκεινται οι πραγματικές δαπάνες που έγιναν για συγκεκριμένες υπηρεσιακές μετακινήσεις, όπως είναι τα έξοδα μετακίνησης εντός έδρας του άρθρο 5 του ν. 2685/1999 κατά το οποίο " 1. Τα έξοδα μετακίνησης εντός έδρας αφορούν την κίνηση των υπαλλήλων για εκτέλεση υπηρεσίας μέσα στην πόλη. Ως πόλη θεωρείται ο ευρύτερος οικισμός που περιλαμβάνει την ομώνυμη πόλη και τους συνεχόμενους συνοικισμούς και προάστια, οι οποίοι, ανεξάρτητα αν είναι δήμοι ή κοινότητες, αποτελούν αναπόσπαστο τμήμα του ευρύτερου οικιστικού συγκροτήματος και εξυπηρετούνται από αστικό συγκοινωνιακό δίκτυο. Τα αναγνωριζόμενα έξοδα περιλαμβάνουν την αξία του αντιτίμου των εισιτηρίων αστικών συγκοινωνιών ή της κάρτας απεριορίστων διαδρομών....", τα οποία μετά την κατάργηση των εξόδων μετακίνησης του άρθρου 44 του ν. 3066/2002 με το άρθρο 30 παρ. 1 του ν. 4024/2011, δικαιούνται και οι υπάλληλοι του Οργανισμού λαϊκών Αγορών Αττικής, για τις μετακινήσεις τους εντός έδρας για εκτέλεση υπηρεσίας. Τέλος κατά τη διάταξη του άρθρου 560 αρ.1 εδ. α' ΚΠολΔ ιδρύεται λόγος αναιρέσεως και αν παραβιάστηκε κανόνας ουσιαστικού δικαίου. O κανόνας δικαίου παραβιάζεται αν αυτός δεν εφαρμόστηκε, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, ή αν εφαρμόστηκε, ενώ δεν έπρεπε καθώς και αν το δικαστήριο προσέδωσε στον εφαρμοστέο κανόνα έννοια διαφορετική από την αληθινή (oλ.ΑΠ 36/1988, oλ.ΑΠ 7/2006, oλΑΠ 2/2013, ΑΠ 129/2014, 1632/2013). Με το λόγο αυτό αναίρεσης από τον αριθμό 1 του άρθρου 560 ΚΠολΔ (παραβίαση κανόνα του ουσιαστικού δικαίου) ελέγχονται και τα σφάλματα του δικαστηρίου κατά την εκτίμηση του νόμω βάσιμου της αγωγής. Ελέγχεται, δηλαδή, αν η αγωγή, ορθώς απορρίφθηκε ως μη νόμιμη ή αν, κατά παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, έγινε δεκτή ως νόμιμη (ΑΠ 220/2012, 181/2011). Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ` ουσίαν την υπόθεση, η παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών, που ανελέγκτως δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο και ιδρύεται αυτός ο λόγος αναίρεσης, αν οι πραγματικές παραδοχές της απόφασης καθιστούν φανερή την παραβίαση (ΑΠ 625/2008, ΑΠ 38/2008). Στην προκείμενη περίπτωση, στην ένδικη αγωγή του ο αναιρεσίβλητος ιστορεί ότι προσλήφθηκε από το εναγόμενο ν.π.δ.δ. με σύμβαση εξηρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου την 28.5.2002 και παρέχει τις υπηρεσίες του σ' αυτό ως εξωτερικός υπάλληλος και σύμφωνα με τον Κανονισμό Λειτουργίας Λαϊκών Αγορών ήταν, κατά τα έτη 2011 και 2012 επιφορτισμένος με τον έλεγχο της οριοθέτησης των χώρων και της τοποθέτησης των πωλητών και παραγωγών στις λαϊκές αγορές, τον έλεγχο τήρησης του ωραρίου αυτών, τον έλεγχο και παρακολούθηση αδειών και παραστατικών των πωλητών και των ζυγιστικών μηχανών - πινακίδων τις τυχόν παραβάσεις των πωλητών και γενικά διευθέτηση και έλεγχο των θεμάτων που προκύπτουν κατά την λειτουργία των λαϊκών αγορών σε όλο το λεκανοπέδιο Αττικής, μετακινούμενος στα διάφορα μέρη, όπου λειτουργούσαν οι λαϊκές αγορές στους ειδικά χωροθετημένους χώρους, λάμβανε δε τα χορηγηθέντα με το άρθρο 44 του ν. 3066/2002 έξοδα κινήσεως. Ότι το εναγόμενο σε εφαρμογή των νόμων 3833/2010 και 3845/2010 προέβη σε περικοπή του καταβαλλομένου για τον ως άνω λόγο ποσού των 250 ευρώ κατά 12% και 8% αντίστοιχα και στην συνέχεια κατ' εφαρμογήν του ν. 4024/2011 περιέκοψε αυτό τελείως από την 1.11.2011,ενώ επί πλέον από την 1.1.2011 προέβη επί του εν λόγω ποσού σε παρακράτηση 2% για εισφορά αλληλεγγύης και 1% υπέρ ΟΑΕΔ. Με βάση το ιστορικό αυτό και την επίκληση ότι οι ανωτέρω περικοπές και κρατήσεις είναι παράνομες διότι οι προαναφερόμενες διατάξεις δεν εφαρμόζονται για το ένδικο ποσό των εξόδων κίνησης, ζήτησε, κατά την κυρία βάση της αγωγής του, να καταδικασθεί το εναγόμενο να του καταβάλει αφενός μεν το ποσό των 60,70 που αφορά την παρακράτηση για την εισφορά αλληλεγγύης και ΟΑΕΔ για το χρονικό διάστημα από 1.1.2011 έως 30.10.2011, καθώς και το συνολικό ποσό των 2.760,15 ευρώ για έξοδα κίνησης των τεσσάρων τριμήνων του 2012 και του πρώτου τριμήνου του 2013. Επικουρικά ζήτησε τα ανωτέρω ποσά βάσει των διατάξεων περί αδικοπραξιών, άλλως κατά τις διατάξεις του αδικαιολογήτου πλουτισμού. Το Ειρηνοδικείο έκρινε την αγωγή νόμιμη κατά την κυρία βάση της και εξετάζοντάς την στην ουσία δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν τα εξής: "Ο ενάγων προσλήφθηκε από το εναγόμενο την 28.5.2002 με σύμβαση εξηρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου, ως υπάλληλος της εξωτερικής υπηρεσίας αυτού. Ειδικότερα σύμφωνα με τον Κανονισμό Λειτουργίας Λαϊκών Αγορών οι εργαζόμενοι της εξωτερικής υπηρεσίας του εναγομένου είναι επιφορτισμένοι με τον έλεγχο της οριοθέτησης των χώρων και της τοποθέτησης των πωλητών και παραγωγών στις λαϊκές αγορές, στον έλεγχο τήρησης του ωραρίου αυτών, τον έλεγχο και παρακολούθηση αδειών και παραστατικών των πωλητών και των ζυγιστικών μηχανών - πινακίδων τις τυχόν παραβάσεις των πωλητών και γενικά διευθέτηση και έλεγχο των θεμάτων που προκύπτουν κατά την λειτουργία των λαϊκών αγορών. Οι λαϊκές αγορές λειτουργούν σε ειδικά χωροθετημένα σημεία σε διαφορετικές ημέρες σε πάμπολλες περιοχές της Αττικής και συγκεκριμένα σε 183 διαφορετικά σημεία της Αττικής (από Πατήσια μέχρι Κηφισιά και από Πέραμα και Κερατσίνι μέχρι Μεταμόρφωση και από Παλλήνη μέχρι Σαρωνίδα) επί 6 ημέρες την βδομάδα (από Δευτέρα έως και Σάββατο) με μέσο όρο λειτουργίας 31 λαϊκών αγορών την ημέρα. Λόγω της μεγάλης διασποράς χωροταξικά των λαϊκών αγορών ανά ημέρα, η Διοίκηση του εναγομένου ανά τετράμηνο προσδιορίζει ανά ημέρα και ανά υπάλληλο της εξωτερικής υπηρεσίας τις λαϊκές αγορές που θα επιβλέπουν και ελέγχουν. Έτσι π.χ. για το 1ο τετράμηνο του 2012 ο ενάγων επιφορτίστηκε κάθε Δευτέρα να επιβλέπει και ελέγχει την λαϊκή αγορά Λιδωρικίου - Πυρναρίου, κάθε Τετάρτη την λαϊκή αγορά Νέας Σμύρνης, κάθε Πέμπτη την λαϊκή αγορά Βούλας, κάθε Παρασκευή την λαϊκή αγορά Ασυρμάτου - Ανθέων και κάθε Σάββατο την λαϊκή αγορά Ευρυάλης - Αργυρούπολης...." Δέχθηκε περαιτέρω το Ειρηνοδικείο ότι "για την απασχόλησή του αυτή ο ενάγων λάμβανε το ποσό των 250 ευρώ κατ' αποκοπήν το μήνα ως έξοδα κίνησης του άρθρου 44 του τον ν. 3066/2002 το οποίο στην συνέχεια μετά την θέση σε ισχύ του ν. 3833/2010 και συγκεκριμένα του άρθρου 1 παρ. 2 αυτού, το εναγόμενο περιέκοψε κατά ποσοστό 12%, ενώ μετά την θέση σε ισχύ και του ν. 3845/2010 και συγκεκριμένα του άρθρου 3 παρ. 1 αυτού, το περιέκοψε περαιτέρω κατά ποσοστό 8% με συνέπεια το καταβαλλόμενο ποσό των εξόδων κίνησης να μειωθεί στα 202,40 ευρώ ανά μήνα. Επί πλέον από 1.1.2011 το εναγόμενο επιβάρυνε και παρακράτησε από το ως άνω ποσό, ποσοστό 2% υπέρ αλληλεγγύης και 1% υπέρ ΟΑΕΔ. Τέλος μετά την θέση σε ισχύ του ν. 4024/2011 και συγκεκριμένα το άρθρο 30 αυτού, το εναγόμενο περιέκοψε τελείως την καταβολή των ως άνω εξόδων κίνησης από 1.11.2011. Σε εφαρμογή των ανωτέρω διατάξεων το εναγόμενο κατά το χρονικό διάστημα από 1.1.2011 έως 31.10.2011 παρακράτησε συνολικό ποσοστό 3% ως εισφορά αλληλεγγύης και ΟΑΕΔ ήτοι το ποσό των 202,40X3%= 6,07 ευρώ κάθε μήνα και συνολικά το ποσό των 60,70 ενώ από 1.11.2011 περιέκοψε τελείως το ποσό των εξόδων κίνησης όπως προαναφέρθηκε". Δέχθηκε ακόμη το Ειρηνοδικείο ότι "σύμφωνα με την αριθ. 2/57654/0022/22.8.2011 (ΦΕΚ 1853 Β') κοινή υπουργική απόφαση των Υπουργών Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης, που εξεδόθη σ' εκτέλεση της προαναφερθείσης διατάξεως καθώς και την υπ' αριθ. 2/61158/0022/29.8.2Θ11 απόφαση του Υπουργείου Οικονομικών, που αναρτήθηκε στην Διαύγεια με ΑΔΑ 4ΑΜ3Η9ΛΛ δεν υπόκεινται στην ανωτέρω εισφορά ποσά που καταβάλλονται ως δαπάνες μετακίνησης, ενώ στις περικοπές του άρθρου 30 του ν. 4024/2011 που ορίζει ότι : "πέραν των επιδομάτων και παροχών του παρόντος Κεφαλαίου, όλα τα λοιπά επιδόματα, αμοιβές και αποζημιώσεις, που καταβάλλονται στους υπαλλήλους που εμπίπτουν στις διατάξεις του παρόντος Κεφαλαίου, μέχρι την έναρξη της ισχύος του, με οποιαδήποτε ονομασία, συμπεριλαμβανομένων και των εξόδων κίνησης, εφόσον τα έξοδα αυτά προβλέπεται με τις ισχύουσες μέχρι την έναρξη ισχύος του παρόντος διατάξεις να καταβάλλονται ανεξαρτήτως της μετακίνησης του υπαλλήλου, καταργούνται εφόσον δεν προβλέπεται ρητά η χορήγηση τους από τις διατάξεις του Κεφαλαίου αυτού......" δεν περιλαμβάνονται τα έξοδα κίνησης που χορηγούνται στον ενάγοντα δυνάμει του άρθρου 44 του ν. 3066/2002, διότι σκοπός του νόμου ήταν να συμπεριλάβει στις ανωτέρω περικοπές, τα έξοδα κίνησης του υπαλλήλου που καταβάλλονται ως επιδοματική παροχή ανεξάρτητα αν αφορούν σε πραγματικές δαπάνες μετακίνησης και όχι σε όλες ανεξαιρέτως τις περιπτώσεις καταβολής εξόδων, όταν αυτά αφορούν σε πραγματικά έξοδα του υπαλλήλου, όπως στην περίπτωση του ενάγοντος". Τέλος δέχθηκε το Ειρηνοδικείο ότι "για το διάστημα από 1.11.2011 έως και 31.12.2011 ο ενάγων δεν είχε απουσίες ή άδειες, από την υπηρεσία του ούτως ώστε να οφείλεται πλήρες το ποσό εξόδων μετακίνησης ήτοι 202,40 ευρώ για τους δύο μήνες του 2011 ( Νοέμβριο και Δεκέμβριο) ενώ για το 2012 έλαβε άδειες ως εξής : α) 5 ημέρες οφειλόμενης κανονικής άδειας του 2011 τις οποίες έλαβε 2 ημέρες από 13.1.2012 έως 14.1.2012, 2 ημέρες από 20.1.2012 έως 21.2.2012 και 1 ημέρα στις 3.2.2012. β) άδεια 2012: 25 ημέρες τις οποίες έλαβε : 19 ημέρες από 13.8.2012 έως 8.9.2012, 2 ημέρες από 23.11.2012 έως 24.11.2012 και 1 ημέρα στις 29.12.2012, γ) γονικές άδειες τις οποίες έλαβε: στις 5.12.2012, 20.12.2012 και 18.12.2012, δ) αναρρωτικές άδειες τις οποίες έλαβε: 7.3.2012, 18.4.2012 και 27,28.12.2012. Εξάλλου ο τρόπος υπολογισμού των εξόδων μετακίνησης είναι τριμηνιαίος και γίνεται με τον ακόλουθο τύπο (30 Χ 66 - άδεια / 66) ως ποσοστό του συνολικού ποσού και επομένως ο ενάγων δικαιούται: για το 1° τρίμηνο του 2012 [30 Χ (66 - 6) 166 = 29,09/30 Χ 607,20 =] 588,80 ευρώ. Για το 2° τρίμηνο του 2012 [30 Χ (66 - 1) 166 = 29,55/30 Χ 607,20 =] 598,09 ευρώ, για το 3° τρίμηνο του 2012 [30 Χ (66 - 19) /66 = 21,37/30 Χ 607,20 =] 432,53 ευρώ, για το 4° τρίμηνο του 2012 [30 Χ (66 - 8) /66 = 26,36/30 Χ 607,20 =] 533,53 και για το 1° τρίμηνο του 2012 λόγω μη απουσιών του , το συνολικό ποσό των 202,40X3=607,20 ευρώ". Με βάση τις παραδοχές αυτές δέχθηκε κατ' ουσίαν την αγωγή, κατά την κυρία βάση της και επιδίκασε στον ενάγοντα το συνολικό ποσό των δύο χιλιάδων οκτακοσίων είκοσι ευρώ και ογδόντα πέντε ( 2.820,85) ευρώ με το νόμιμο τόκο από την επίδοσης της αγωγής μέχρι την εξόφληση. Με την κρίση του αυτή το Ειρηνοδικείο παραβίασε τις διατάξεις των άρθρων 44 του ν.3066/ 2002, 38 παρ. 2 του ν. 3986/2011, όπως τροποποιήθηκε με τις παρ. 3 και 11 του άρθρου 24 του ν. 4002/2011, 30 παρ. 1 του ν. 4024/2011 και της ΚΥΑ 57654/2011, στις οποίες προσέδωσε έννοια διαφορετική από την αληθινή. Επομένως ο μοναδικός λόγος αναίρεσης με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η πλημμέλεια από τον αριθμό 1 του άρθρου 560 ΚΠολΔ είναι βάσιμος. Κατ` ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει, κατά παραδοχή του μοναδικού αυτού λόγου, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Ειρηνοδικείο, με σύνθεση άλλη από εκείνη που δίκασε προηγουμένως (άρθρο 580 παρ.3 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

ΑΝΑΙΡΕΙ την 1565/2013 απόφαση του Ειρηνοδικείου Αθηνών. ΠΑΡΑΠΕΜΠΕΙ την υπόθεση, για περαιτέρω εκδίκαση, στο ίδιο Δικαστήριο, συντιθέμενο από άλλο δικαστή, εκτός από εκείνον που εξέδωσε την αναιρούμενη απόφαση.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 9 Φεβρουαρίου 2016.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 22 Μαρτίου 2016.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ