Supreme Court dismisses appeal on procedural grounds, ruling the lower court correctly considered all evidence.

Απόφαση 251 / 2019 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 251/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

B1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους δικαστές, Μαρία Νικολακέα, προεδρεύουσα αρεοπαγίτη, Αρετή Παπαδιά, Αντιγόνη Καραΐσκου-Παλόγου, Σοφία Τζουμερκιώτη και Γεώργιο Δημάκη, αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του, την 17ην Απριλίου 2018, με την παρουσία και της γραμματέως Ελένης Τσιουρή, για να δικάσει την υπόθεση, μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "..." ως καθολικής διαδόχου της εταιρείας "..." έπειτα από συγχώνευση αυτών, όπως εκπροσωπείται νόμιμα, που εδρεύει στο ... και παραστάθηκε δια της πληρεξουσίας δικηγόρου Μαρίας Μαγδαληνής Τσίπρα, που ανακάλεσε την δια δηλώσεως (ΚΠολΔ 242 παρ.2) παράσταση και κατέθεσε προτάσεις.

Του αναιρεσίβλητου: Μ. Ρ. του Γ., κατοίκου ..., που παραστάθηκε μετά του πληρεξουσίου δικηγόρου Αριστείδη Λαμπρόπουλου, ο οποίος κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 26-7-2013 αγωγή του ήδη αναιρεσίβλητου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν η 1201/2014 οριστική απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου και, κατόπιν ασκήσεως εφέσεως, η 4772/2017 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας, ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 7-12-2017 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε με τη σειρά της από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Εισηγήτρια ορίσθηκε η αρεοπαγίτης Αντιγόνη Καραΐσκου-Παλόγου. Η πληρεξούσια της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος του αναιρεσίβλητου την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στα δικαστικά έξοδα.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1.Η από 7-12-2017 και με αριθμό κατάθεσης 9901/20-12-2017 αίτηση αναίρεσης κατά της 4772/2017 απόφασης του Moνoμελούς Εφετείου Αθηνών, που εκδόθηκε, αντιμωλία των διαδίκων, επί της ασκηθείσας από τον ενάγοντα έφεσης κατά της 1201/2014 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών , εκδοθείσας, κατά την ειδική διαδικασία των εργατικών διαφορών, επί της από 26-7-2013 (με αριθμό κατάθεσης 106419/30-7-2013) αγωγής, έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα (ΚΠολΔ 552, 553, 556, 558, 564 παρ.1, 566 παρ.1 και 144).

Συνεπώς, είναι παραδεκτή (ΚΠολΔ 577 παρ.1) και πρέπει να ερευνηθεί ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (ΚΠολΔ 577 παρ.3).

2.Στην από 26.7.2013 αγωγή του ο ενάγων και ήδη αναιρεσίβλητος, εξέθετε ότι η εναγομένη και ήδη αναιρεσείουσα, διατηρεί επιχείρηση εκμετάλλευσης εστιατορίων και με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας προσλήφθηκε την 31.5.2007 για να παρέχει την εργασία του ως διανομέας παραγγελιών, απασχολήθηκε δε σε αυτήν μέχρι την 14.8.2012, που η τελευταία κατήγγειλε τη σύμβαση εργασίας του.

Ότι κατά τον χρόνο της πρόσληψής του ήταν άγαμος, χωρίς προϋπηρεσία και κάτοχος βιβλιαρίου υγείας. Ότι κατά τη συμφωνία θα απασχολείτο πενθήμερο επί 4ωρο ημερησίως, αλλά παρά ταύτα επικράτησε μεταξύ τους και απασχολείτο τις τρεις πρώτες εβδομάδες του μήνα επταήμερο και την τέταρτη εβδομάδα πενθήμερο, πάντοτε επί 10 ώρες ημερησίως.

Ότι η εναγομένη δεν του χορηγούσε τις ημέρες ανάπαυσης των τριών πρώτων εβδομάδων κάθε μήνα, που απασχολείτο συνεχώς επί επτά ημέρες, και δεν του κατέβαλε την προσαύξηση του ωρομισθίου για αμοιβή υπερεργασίας και υπερωρίας [παρά του κατέβαλε μόνο το απλό ωρομίσθιο], καθώς και τις δεδουλευμένες αποδοχές των μηνών Ιουνίου και Ιουλίου του έτους 2012, που συνολικά ανέρχονταν σε 23.057,80 ευρώ.

Ζητούσε δε, επικουρικά και με τις διατάξεις του αδικαιολογήτου πλουτισμού για την περίπτωση, που ήθελε κριθεί άκυρη η σύμβαση εργασίας του, να υποχρεωθεί η εναγομένη να του καταβάλει το ως άνω ποσό, εντόκως από τότε που κάθε απαίτηση ήταν καταβλητέα και μέχρι την εξόφληση. Επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε η 1201/2014 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η οποία μετά παραίτηση του ενάγοντος από τις αξιώσεις του για δεδουλευμένες αποδοχές των μηνών Ιουνίου και Ιουλίου 2012, και ενώ έκρινε ως μη νόμιμο το αίτημα καταβολής της προσαύξησης του 20% για υπερεργασία την τελευταία εβδομάδα κάθε μήνα, δέχθηκε ως βάσιμη κατ'ουσίαν την ένσταση παραγραφής των αξιώσεων του ενάγοντος για τις απαιτήσεις που γεννήθηκαν εντός του έτους 2007 και απέρριψε την ένσταση παραγραφής για τις αξιώσεις που γεννήθηκαν από το έτος 2008 και εντεύθεν, στην συνέχεια απέρριψε την αγωγή κατά τα λοιπά ως αβάσιμη κατ'ουσίαν.

Κατά της αποφάσεως αυτής άσκησε έφεση ο ενάγων και εκδόθηκε η προσβαλλομένη 4772/2017 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών, η οποία έκανε δεκτή την έφεση, εξαφάνισε την πρωτοβάθμια απόφαση και δικάζοντας επί της αγωγής, την έκανε εν μέρει δεκτή και υποχρέωσε την εναγομένη να καταβάλει στον ενάγοντα το ποσό των 5.419,53 ευρώ για τις αιτίες που αναλυτικά σ'αυτήν αναφέρονται.

Κατά της απόφασης αυτής άσκησε την αίτηση αναίρεσης η εναγομένη-αναιρεσείουσα.

3. Από την παραδεκτή επισκόπιση της προσβαλλόμενης απόφασης προκύπτει ότι το εφετείο δέχτηκε κατά την ανέλεγκτη κρίση του τα ακόλουθα: Ότι η εναγομένη εταιρεία και ήδη αναιρεσείουσα διατηρεί το αποκλειστικό δικαίωμα στην Ελλάδα διατήρησης και λειτουργίας καταστημάτων λιανικής πωλήσεως και διανομής πίτσας, υπό το διεθνώς αναγνωρισμένο σήμα "..." και στα πλαίσια αυτής της δράστηριότητάς της διαθέτει καταστήματα και υποκαταστήματα στην ….

Ότι ο ενάγων και ήδη αναιρεσίβλητος είναι άγαμος, χωρίς προϋπηρεσία, κάτοχος βιβλιαρίου υγείας και δυνάμει συμφωνίας, που καταρτίσθηκε την 31-5-2007 προσλήφθηκε από την εναγομένη με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου ως διανομέας παραγγελιών στο υποκατάστημα της …. Ότι κατά την συμφωνία, που καταρτίσθηκε εγγράφως, θα απασχολείτο επί πενθήμερο, με μερική απασχόληση, σύμφωνα με τους όρους αμοιβής και εργασίας των ΣΣΕ, που αφορούν τους εργαζόμενους στα επισιτιστικά καταστήματα της Χώρας.

Ότι παρά ταύτα ο ενάγων απασχολείτο με πλήρες ωράριο [οκτάωρο] τις τρεις πρώτες εβδομάδες κάθε μήνα, επί έξι ημέρες κάθε εβδομάδα με κάποιες εξαιρέσεις, που απασχολήθηκε 7 ημέρες, ενώ την τέταρτη εβδομάδα επί πέντε ημέρες από Τετάρτη έως και Κυριακή. Ότι για την ημέρα του Σαββάτου δεν δικαιούτο αναπληρωματική ημέρα ανάπαυσης, γιατί η ημέρα αυτή δεν έχει το χαρακτήρα αργίας, όπως η Κυριακή, παρά μόνο για τις εβδομάδες που απασχολήθηκε 7 ημέρες.

Ότι από τις αποδείξεις που προσκομίζονται προκύπτει ότι ο ενάγων ελάμβανε μπόνους σχεδόν κάθε μήνα, γεγονός που αποδεικνύει ότι απασχολείτο πλέον του οκταώρου. Ότι το κατάστημα της …. είχε αυξημένη κίνηση, απασχολούντο σε αυτό 12 διανομείς. Ότι ο ενάγων απασχολείτο πλέον του οκταώρου, οι ώρες όμως απασχόλησής του δεν υπερέβαιναν τις 9 ημερησίως.

Ότι από τις αποδείξεις μισθοδοσίας που προσκομίζονται και από τις ημέρες απασχόλησής που αναφέρονται σε αυτές, αποδεικνύεται ότι ο ενάγων: Α) από 1-1-2008 έως 31-5-2008, απασχολήθηκε 5 ημέρες την τελευταία εβδομάδα και επτά ημέρες τις τρεις πρώτες εβδομάδες επί 9 ώρες ημερησίως. Ότι επομένως δικαιούτο α] για κάθε μία από τις τρεις πρώτες εβδομάδες 1 ημέρα ανάπαυσης επί 3 εβδομάδες 3 ημέρες ανάπαυσης επί 5 μήνες 15 ημέρες ανάπαυσης, ήτοι 15 ημερομίσθια, στα οποία αναλογούν [με βάση το μηνιαίο μισθό των 793,53 ευρώ δια 25 ίσον 31,74 επί 15 ημέρες] 476,10 ευρώ, β] για προσαύξηση υπερεργασίας [ 3 εβδομάδες ανά μήνα επί 5 ώρες ανά εβδομάδα 15 ώρες υπερεργασίας [συν 5 ώρες την τέταρτη εβδομάδα αντί των οποίων ζητεί] 3 ώρες σύνολο 18 ώρες ανά μήνα επί 5 μήνες] 90 ώρες υπερεργασίας, για τις οποίες εδικαιούτο προσαύξηση αμοιβής ίση με [793,53 ευρώ μηνιαίος μισθός επί 0.006 ίσον 4,7 ευρώ ωρομίσθιο επί 90 ώρες επί 20%] 84,60 ευρώ και γ] για παράνομη υπερωριακή απασχόληση εδικαιούτο την προσαύξηση αμοιβής μόνο για τη 1 ώρα της Κυριακής και τη μία του Σαββάτου [γιατί το Σάββατο ήταν εκτός πενθημέρου], αφού όπως αποδείχθηκε απασχολείτο τα Σάββατα και τις Κυριακές 9 ώρες ημερησίως.

Συνεπώς απασχολήθηκε [5 μήνες επί 3 ώρες Κυριακών συν 3 ώρες Σαββάτων ανά μήνα] 30 ώρες, υπερωρίες Κυριακών και Σαββάτων, για τις οποίες δικαιούται την προσαύξηση 100% του ωρομισθίου [30 ώρες επί 4,7 ευρώ προσαύξηση 100% του 4,7 ευρώ ωρομισθίου] 141 ευρώ και συνολικά για το ως άνω χρονικό διάστημα 701,70 ευρώ. Β] για το χρονικό διάστημα από 1.6.2008 έως 30.4.2009 α] ο ενάγων απασχολήθηκε επτά ημέρες την εβδομάδα το Σεπτέμβριο, Οκτώβριο, Νοέμβριο και Δεκέμβριο του 2008, ως και τους μήνες Ιανουάριο, Φεβρουάριο, Μάρτιο και Απρίλιο του 2009 χωρίς να λάβει αναπληρωματική άδεια ανάπαυσης για τις Κυριακές τις τρεις πρώτες εβδομάδες κάθε μήνα και δικαιούται [3 ημέρες επί 8 μήνες 24 ημέρες επί ημερομίσθιο - με βάση τον καταβαλλόμενο μισθό των 845,14 ευρώ εκ - 33,80 ευρώ] 811,20 ευρώ, β] για το ίδιο χρονικό διάστημα έπρεπε να λάβει για προσαύξηση υπερεργασίας 5 ώρες ανά εβδομάδα επί 3 εβδομάδες συν 3 ώρες που ζητεί [αντί των 5] για την τέταρτη εβδομάδα] 18 ώρες επί 8 μήνες, που ζητεί, 144 ώρες και έπρεπε να λάβει για προσαύξηση υπερεργασίας [μηνιαίος μισθός 845,14 ευρώ επί 0,006 ίσον 5,07 ευρώ ωρομίσθιο επί 20%] το ποσό των 1 ευρώ ανά ώρα και συνολικά [144 ώρες επί 1 ευρώ] 144 ευρώ και γ] για παράνομη υπερωριακή απασχόληση προσαύξηση 100% για 3 ώρες Κυριακών ανά μήνα και 3 ώρες Σαββάτων και συνολικά [6 ώρες επί 8 μήνες, που ζητεί επί προσαύξηση 100% του καταβαλλομένου ωρομισθίου που ανερχόταν σε -νόμιμος μισθός 845,14 ευρώ επί 0,006 επί 100% - 5 ευρώ] 240 ευρώ και συνολικά γι' αυτό το χρονικό διάστημα 1195,20 ευρώ.

Γ] από 1.5.2009 έως 31.10.2009 αποδείχθηκε ότι α] ο ενάγων απασχολήθηκε όλους τους μήνες 7 ημέρες ανά εβδομάδα χωρίς να λάβει αναπληρωματική άδεια ανάπαυσης για τις Κυριακές τις τρεις πρώτες εβδομάδες κάθε μήνα και δικαιούται [3 ημέρες επί 6 μήνες 18 ημέρες επί ημερομίσθιο - με βάση τον καταβαλλόμενο μισθό των 892 ευρώ εκ - 35,68 ευρώ] 642,24 ευρώ, β] για το ίδιο χρονικό διάστημα έπρεπε να λάβει για προσαύξηση υπερεργασίας 5 ώρες ανά εβδομάδα επί 3 εβδομάδες συν 3 ώρες που ζητεί [αντί των 5] για την τέταρτη εβδομάδα, 18 ώρες επί 6 μήνες, που ζητεί, 108 ώρες και έπρεπε να λάβει για προσαύξηση υπερεργασίας [μηνιαίος μισθός 892 ευρώ επί 0,006 ίσον 5,3 ευρώ ωρομίσθιο επί 20%] το ποσό των 1 ευρώ ανά ώρα και συνολικά [108 ώρες επί 1 ευρώ] 108 ευρώ και γ] για παράνομη υπερωριακή απασχόληση προσαύξηση 100% για 3 ώρες Κυριακών ανά μήνα και 3 ώρες Σαββάτων και συνολικά [6 ώρες επί 6 μήνες, που ζητεί επί προσαύξηση 100% του καταβαλλομένου ωρομισθίου που ανερχόταν σε - νόμιμος μισθός 892 ευρώ επί 0,006 επί 100% - 5,3 ευρώ] 190,80 ευρώ και συνολικά γι' αυτό το χρονικό διάστημα 941,04 ευρώ.

Δ] από 1.11.2009 έως 30.6.2010 2009 αποδείχθηκε ότι α] ο ενάγων απασχολήθηκε επτά μήνες [όλους πλην του Μαίου] 7 ημέρες ανά εβδομάδα χωρίς να λάβει αναπληρωματική άδεια ανάπαυσης για τις Κυριακές τις τρεις πρώτες εβδομάδες κάθε μήνα και δικαιούται [3 ημέρες επί 7 μήνες 21 ημέρες επί ημερομίσθιο - με βάση τον καταβαλλόμενο μισθό των 924,75 ευρώ εκ - 36,99 ευρώ] 776,79 ευρώ, β] για το ίδιο χρονικό διάστημα έπρεπε να λάβει για προσαύξηση υπερεργασίας 5 ώρες ανά εβδομάδα επί 3 εβδομάδες συν 3 ώρες που ζητεί [αντί των 5] για την τέταρτη εβδομάδα] 18 ώρες επί 7 μήνες, που ζητεί, 126 ώρες και έπρεπε να λάβει για προσαύξηση υπερεργασίας [μηνιαίος μισθός 924,75 ευρώ επί 0,006 ίσον 5,5 ευρώ ωρομίσθιο επί 20%] το ποσό των 1,1 ευρώ ανά ώρα και συνολικά [126 ώρες επί 1,1 ευρώ] 138,60 ευρώ και γ] για παράνομη υπερωριακή 17 απασχόληση προσαύξηση 100% για 3 ώρες Κυριακών ανά μήνα και 3 ώρες Σαββάτων και συνολικά [6 ώρες επί 7 μήνες, που ζητεί επί προσαύξηση 100% του καταβαλλομένου ωρομισθίου που ανερχόταν σε -νόμιμος μισθός 924,75 ευρώ επί 0,006 επί 100% - 5,5 ευρώ] 231 ευρώ και συνολικά γι'αυτό το χρονικό διάστημα 1146,39 ευρώ.

Ε] από 1.7.2010 έως 31.12.2010 αποδείχθηκε ότι α] ο ενάγων απασχολήθηκε Ιούλιο, Αύγουστο, Σεπτέμβριο, Οκτώβριο και Δεκέμβριο δηλαδή 5 μήνες 7 ημέρες ανά εβδομάδα χωρίς να λάβει αναπληρωματική άδεια ανάπαυσης για τις Κυριακές τις τρεις πρώτες εβδομάδες κάθε μήνα και δικαιούται [3 ημέρες επί 5 μήνες 15 ημέρες επί ημερομίσθιο - με βάση τον καταβαλλόμενο μισθό των 969 ευρώ εκ - 38,76 ευρώ] 581,40 ευρώ, β] για το ίδιο χρονικό διάστημα έπρεπε να λάβει για προσαύξηση υπερεργασίας 5 ώρες ανά εβδομάδα επί 3 εβδομάδες συν 3 ώρες που ζητεί [αντί των 5] για την τέταρτη εβδομάδα] 18 ώρες επί 6 μήνες, 108 ώρες και έπρεπε να λάβει για προσαύξηση υπερεργασίας [μηνιαίος μισθός 969 ευρώ επί 0,006 ίσον 5,8 ευρώ ωρομίσθιο επί 20%] το ποσό των 1,1 ευρώ ανά ώρα και συνολικά [108 ώρες επί 1,1 ευρώ] 118,80 ευρώ και γ] για παράνομη υπερωριακή απασχόληση προσαύξηση 80% για 3 ώρες Κυριακών ανά μήνα και 3 ώρες Σαββάτων και συνολικά [6 ώρες επί 6μήνες επί προσαύξηση 80% του καταβαλλομένου ωρομισθίου που ανερχόταν σε - νόμιμος μισθός 969 ευρώ επί 0,006 επί 80% - 4,6 ευρώ] 276 ευρώ και συνολικά γι αυτό το χρονικό διάστημα 727,80 ευρώ.

ΣΤ] από 1.1.2011 έως 14.8.2012 έπρεπε να λάβει α] για προσαύξηση υπερεργασίας 5 ώρες ανά εβδομάδα επί 3 εβδομάδες συν 3 ώρες που ζητεί [αντί των 5] για την τέταρτη εβδομάδα] 18 ώρες επί 19 μήνες, που ζητεί, 342 ώρες και έπρεπε να λάβει για προσαύξηση υπερεργασίας [μηνιαίος μισθός 969 ευρώ επί 0,006 ίσον 5,8 ευρώ ωρομίσθιο επί 20%] το ποσό των 1,1 ευρώ ανά ώρα και συνολικά [342 ώρες επί 1,1 ευρώ] 376,20 ευρώ και γ] για παράνομη υπερωριακή απασχόληση ενόψει του ότι απασχολήθηκε 5 μήνες το 2011 επταήμερο κάθε εβδομάδα [τον Ιανουάριο, Μάρτιο, Απρίλιο, Μάιο και Ιούνιο] προσαύξηση 80% για 3 ώρες Κυριακών επί 5 μήνες 15 ώρες συν [3 ώρες Σαββάτων επί 19 μήνες] 57 ώρες και συνολικά για 72 ώρες [επί προσαύξηση 80% του καταβαλλομένου ωρομισθίου που ανερχόταν σε -νόμιμος μισθός 969 ευρώ επί 0,006 επί 80% - 4,6 ευρώ] 331,20 ευρώ και συνολικά γι αυτό το χρονικό διάστημα 707,40 ευρώ.

Έτσι το συνολικό ποσό που οφείλεται στον ενάγοντα για τις πιο πάνω αιτίες ανέρχεται σε 5.419,53 ευρώ. Ο δεύτερος λόγος έφεσης είναι άνευ αντικειμένου, αφού ο ενάγων στην αγωγή δεν υποβάλει συγκεκριμένο αίτημα σχετικά με τα καθήκοντα του ταμία, που υποστηρίζει ότι ασκούσε, ενώ απορριπτέα είναι και η ένσταση καταχρηστικής ασκήσεως δικαιώματος, που προτείνει η εναγομένη, γιατί ο ενάγων άσκησε νόμιμα δικαιώματα του και η συμπεριφορά του δεν είναι καταχρηστική εξ αυτού του λόγου [άρθρ. 281 ΑΚ].

Μετά από αυτά η εκκαλουμένη που απέρριψε την αγωγή στο σύνολο της εσφαλμένα εφάρμοσε το νόμο και εκτίμησε τις αποδείξεις, γι' αυτό θα πρέπει η έφεση να γίνει δεκτή ως βάσιμη κατ'ουσίαν. Στην συνέχεια το Εφετείο εξαφάνισε την εκκαλουμένη εκεί απόφαση στο σύνολό της, και ως προς τη συμπαρασυρόμενη διάταξη περί δικαστικών εξόδων, κράτησε την υπόθεση και δίκασε την αγωγή, την οποία έκανε δεκτή και υποχρέωσε την εναγομένη να καταβάλει στον ενάγοντα το ποσό των 5.419,53 ευρώ, εντόκως τα μεν ποσά που αφορούν την υπερεργασία εντόκως από το τέλος του μήνα που κάθε επί μέρους ποσό ήταν καταβλητέο, τα δε ποσά, που αφορούν την αποζημίωση για στέρηση των ημερών ανάπαυσης και τις παράνομες υπερωρίες, που οφείλονται με βάσει τις διατάξεις του άρθρ. 904 ΑΚ, εντόκως από την επίδοση της αγωγής και μέχρι την εξόφληση.

4. Με τον πρώτο λόγο της αίτησης, κατά το πρώτο μέρος του, η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται ότι το εφετείο έλαβε υπόψη πράγματα μη προταθέντα (αναιρετικός λόγος από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ) και, ειδικότερα, ότι καίτοι δεν μεταβιβάστηκε με την έφεση στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο το αγωγικό κεφάλαιο, που αφορά στις αξιώσεις της ενάγουσας για την αναπληρωματική της ανάπαυση (ρεπό) λόγω εργασίας κατά την Κυριακή, το οποίο είχε απορριφθεί πρωτοδίκως, όπως και όλα τα αγωγικά κεφάλαια, εν τούτοις με την προσβαλλομένη απόφαση το αίτημα αυτό έγινε μερικώς δεκτό.

Αυτός ο αναιρετικός λόγος είναι αβάσιμος, δεδομένου ότι το επίμαχο αγωγικό κεφάλαιο μεταβιβάστηκε με την έφεση στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο, ώστε παραδεκτώς και νομίμως ερευνήθηκε. Ειδικότερα από την επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων προκύπτει ότι στην αγωγή του, αφού ο ενάγων ιστορεί την εξέλιξη της σύμβασης με την εναγομένη, ασκεί κατ' αυτής αξιώσεις, μεταξύ άλλων, από τη μη χορήγηση αναπληρωματικής ανάπαυσης ("ρεπό") κατά τα έτη 2007, 2008, 2009 και 2010.

Ακολούθως, μετά την απόρριψη της αγωγής πρωτοδίκως, ο ενάγων στο δικόγραφο της έφεσής της περιέλαβε ολόκληρο το κείμενο της αγωγής του, συνεπώς και το επίμαχο κεφάλαιο. Περαιτέρω, παραπονέθηκε κατά της εκκαλουμένης, διότι κατ' εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και κατά κακή εκτίμηση των αποδείξεων απέρριψε την αγωγή του.

Περιέλαβε δε στο εφετήριο για την υποστήριξη της έφεσής του απόσπασμα της εκκαλουμένης, που αφορούσε, μεταξύ άλλων, την κατά τις Κυριακές εργασία του, ένεκα της οποίας ασκούσε την αξίωση αποζημίωσης λόγω μη χορήγησης αναπληρωματικής ανάπαυσης ("ρεπό"), η οποία (αξίωση) είχε απορριφθεί πρωτοδίκως, εντοπίζοντας έτσι την εσφαλμένη κρίση της εκκαλουμένης και ως προς το επίμαχο αγωγικό κεφάλαιο.

Συνεπώς, ο αναιρετικός πρώτος λόγος από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ είναι αβάσιμος.

5. Στο άρθρο 559 αρ.11 περ. γ' ΚΠολΔ ορίζεται ότι, μεταξύ άλλων περιπτώσεων, λόγος αναιρέσεως ιδρύεται και "αν το δικαστήριο της ουσίας δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν". Εξ άλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 335, 338, 339 και 340 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι το δικαστήριο, για να σχηματίσει τη δικανική του πεποίθηση ως προς τη βασιμότητα ή μη των προβαλλόμενων από τους διαδίκους πραγματικών γεγονότων που ασκούν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, υποχρεούται να λαμβάνει υπ' όψη όλα τα νόμιμα αποδεικτικά μέσα που επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι, για άμεση ή έμμεση απόδειξη, χωρίς να είναι ανάγκη να γίνεται ειδική μνεία και χωριστή αξιολόγηση του καθενός από αυτά, από δε την αναφορά στην απόφαση όσων από αυτά έχουν ιδιαίτερη σημασία δεν συνάγεται αναγκαστικά ότι δεν εκτιμήθηκαν και τα μη αναφερόμενα.

Στην υπόθεση που κρίνεται, από την υπάρχουσα στην προσβαλλόμενη απόφαση βεβαίωση, κατά την οποία, τα περιστατικά που έγιναν δεκτά από το Δικαστήριο της ουσίας αναφορικά με τους ισχυρισμούς των διαδίκων, αποδείχθηκαν, εκτός των άλλων, και από τα έγγραφα που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν νόμιμα και από τις 1890/13-1-2014,5091/2014 και 5092/2014 ένορκες βεβαιώσεις ενώπιον της Σ/φου Β.

Γ. η πρώτη και ενώπιον του Σ/φου Σ. Β. οι τελευταίες, σε συνδυασμό και με το όλο περιεχόμενο της απόφασης, που προαναφέρθηκε, δεν καταλείπεται καμία αμφιβολία ως προς το ότι το Εφετείο, προς συναγωγή του αποδεικτικού του πορίσματος, το οποίο συνίσταται στο ότι ο ενάγων απασχολείτο με πενθήμερο εργασία σύμφωνα με τους όρους αμοιβής των ΣΣΕ που αφορούν στα επισιτιστικά καταστήματα της χώρας με μηνιαίο μισθό και όχι ως ημερομίσθιο εργατοτεχνικό προσωπικό και βάσει της ατομικής συμφωνίας που ισχυρίζεται η αναιρεσείουσα, έλαβε υπ' όψη και εκτίμησε τόσο τις ως άνω ένορκες βεβαιώσεις όσο και τις μισθοδοτικές καταστάσεις του ενάγοντος, μαζί με τις υπόλοιπες αποδείξεις.

Επομένως, ο δεύτερος λόγος κατά το πρώτο μέρος του, με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση το ότι δεν έλαβε υπ' όψη τα ανωτέρω έγγραφα (μισθοδοτικές βεβαιώσεις) που είχε προσκομίσει η αναιρεσείουσα και προβάλλεται η αναιρετική πλημμέλεια του άρθρου 559 αρ.11 περ.γ' ΚΠολΔ, είναι αβάσιμος.

6. Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ.10 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο παρά τον νόμο δέχτηκε πράγματα που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης ως αληθινά χωρίς απόδειξη. Ο λόγος αυτός αναίρεσης στοιχειοθετείται όταν το δικαστήριο δέχεται πράγματα, δηλαδή αυτοτελείς πραγματικούς ισχυρισμούς που τείνουν σε θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση του δικαιώματος που ασκείται με αγωγή, ένσταση ή αντένσταση, χωρίς να έχει προσκομιστεί οποιαδήποτε απόδειξη για τους ισχυρισμούς αυτούς ή όταν δεν εκθέτει, έστω και γενικά, στην απόφασή του από ποια αποδεικτικά μέσα άντλησε την απόδειξη για τη βασιμότητά τους. Ειδικότερα δεν απαιτείται να αξιολογείται στην απόφαση κάθε αποδεικτικό μέσο ειδικά και χωριστά ή να εξειδικεύονται τα έγγραφα ή να γίνεται διάκριση ποια από αυτά λαμβάνονται υπόψη για άμεση και ποια για έμμεση απόδειξη (ΑΠ 273/2011, 700/2009, 259/2007).

7. Στην προκειμένη περίπτωση η μερικότερη αιτίαση που περιέχεται στον δεύτερο λόγο της αίτησης και στο δεύτερο μέρος του, ότι η προσβαλλομένη χωρίς απόδειξη και χωρίς να αποτελεί καν αγωγικό ισχυρισμό δέχθηκε ότι ο μισθός του ενάγοντος καθοριζόταν βάσει των ΣΣΕ Επισιτιστικών καταστημάτων, είναι αβάσιμος, διότι στηρίζεται επί αναληθούς προϋπόθεσης, καθόσον από την επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων και δη της υπό κρίση αγωγής, στη σελίδα 2 αυτής, εκθέτει ο ενάγων ότι κατά την πρόσληψή του συμφωνήθηκε ότι θα απασχολείτο με καθεστώς μερικής απασχόλησης, αλλά από τον πρώτο μήνα απασχολήθηκε με καθεστώς πλήρους απασχόλησης, ότι ο μηνιαίος μισθός του κατά την πρόσληψή του που θα καταβαλλόταν το τέλος κάθε μήνα ανήλθε τον πρώτο μήνα σε 793,53 ευρώ, από 1-6-2008 αυξήθηκε σε 845,64 ευρώ, από 1-5-2009 σε 892 ευρώ, από 1-11-2009 σε 969 ευρώ και από 1-7-2010 μέχρι την καταγγελία της συμβάσεως εργασίας του σε 969 ευρώ, καθώς επίσης σαφώς εκθέτει ότι ο επαγγελματικός του κλάδος διέπεται από τις ΣΣΕ και ΔΑ των επισιτιστικών καταστημάτων(ΔΑ 102/1984-ΥΑ 21768/1984, υποχρεωτική από 11-2-1985, με την ΥΑ 11452/1985).

Εξάλλου ανεξαρτήτως των άνω το Εφετείο κατέληξε στο αποδεικτικό του πόρισμα, σε σχέση με την αποδοχή μέρους των αγωγικών αξιώσεων του ενάγοντος και ότι αμειβόταν με μηνιαίο μισθό και όχι με ημερομίσθιο, λαμβάνοντας υπόψη, τις ένορκες βεβαιώσεις των διαδίκων και όλα τα έγγραφα που επικαλέστηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι, είτε προς άμεση απόδειξη, είτε για συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων.

Συνεπώς, είναι αβάσιμος ο λόγος αναίρεσης από το άρθρο 559 αρ.10 ΚΠολΔ.

8. Οι λοιπές αιτιάσεις που περιέχονται στον δεύτερο λόγο αυτό, ότι εξαιτίας του ότι η προσβαλλομένη εσφαλμένα δέχθηκε ότι πληρωνόταν ο ενάγων με μηνιαίο μισθό για 25 ημέρες μηνιαίως και όχι ως ημερομίσθιος, που από τις μισθοδοτικές καταστάσεις προέκυψε ότι πραγματικά εργαζόταν, και δη επί 27 ημέρες μηνιαίως, αυτό είχε ως συνέπεια να προκύψει αξίωσή του για καταβολή παροχών προς αυτόν για μη παροχή συμπληρωματικής ημέρας αναπαύσεως (καίτοι δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις κατά τα άνω ως ημερομισθίου εργαζομένου), κατά τις διατάξεις περί αδικαιολογήτου πλουτισμού, είναι απαράδεκτος κατ'άρθρο 561 ΚΠολΔ, διότι η αναιρεσείουσα με τις αιτιάσεις αυτές υπό την επίκληση της παραβίασης των ουσιαστικών άνω διατάξεων(904 επ. ΑΚ) με την παρά τον νόμο εφαρμογή τους, καίτοι δηλαδή δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις προς τούτο, επιχειρώντας να στοιχειοθετήσει λόγο από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ), στην πραγματικότητα, υπό το πρόσχημα ότι κατά την εκτίμηση των αποδείξεων παραβιάστηκε κανόνας δικαίου, πλήττει απαράδεκτα την απόφαση κατά την εκτίμηση των αποδείξεων.

9. Επειδή, από το συνδυασμό των άρθρων 22 παρ.2 του Συντάγματος και 3 παρ.1, 7, 8 παρ.2, 10 παρ.2, 11 παρ.2 και 16 παρ.6 του ν. 1876/1990 "ελεύθερες συλλογικές διαπραγματεύσεις και άλλες διατάξεις", συνάγονται τα ακόλουθα. Κατά τη σύναψη των συλλογικών συμβάσεων εργασίας (ΣΣΕ), οι συνδικαλιστικές οργανώσεις ασκούν νομοθετική (κανονιστική) εξουσία κατά παραχώρηση του Κράτους.

Ως εκ τούτου, οι κανονιστικοί όροι των ΣΣΕ ή των εξομοιουμένων με αυτές διαιτητικών αποφάσεων (ΔΑ) έχουν άμεση και αναγκαστική ισχύ ουσιαστικού νόμου και, αν είναι ευνοϊκότεροι για τους εργαζόμενους, υπερισχύουν των τυπικών νόμων, εκτός αν πρόκειται για διατάξεις αναγκαστικού δικαίου με αμφιμερή ενέργεια.

Οι όροι των ατομικών συμβάσεων εργασίας, που αποκλίνουν από τους κανονιστικούς όρους ΣΣΕ ή ΔΑ, είναι επικρατέστεροι, εφ` όσον παρέχουν μεγαλύτερη προστασία στους εργαζόμενους. Οι κλαδικές ΣΣΕ ή ΔΑ περιέχουν τους όρους εργασίας και αμοιβής που αφορούν στους εργαζομένους ομοειδών ή συναφών εκμεταλλεύσεων ή επιχειρήσεων μιας πόλης ή περιφέρειας ή και ολόκληρης της χώρας.

Υπό την έννοια αυτή, ως ομοειδείς θεωρούνται οι επιχειρήσεις που έχουν το αυτό αντικείμενο δραστηριότητας και ως συναφείς αυτές που έχουν παρεμφερές αντικείμενο δραστηριότητας ή λειτουργούν υπό περίπου όμοιες συνθήκες παραγωγής και διαθέσεως προϊόντων ή παροχής υπηρεσιών. Ως εκ τούτου, προέχον κριτήριο για το χαρακτηρισμό μιας ΣΣΕ ή ΔΑ ως κλαδικής είναι το είδος της δραστηριότητας του εργοδότη, ανεξάρτητα από το επάγγελμα ή την ειδικότητα του εργαζόμενου με την οποία παρέχεται η συμφωνημένη εργασία.

Αντίθετα, οι ομοιοεπαγγελματικές ΣΣΕ ή ΔΑ ρυθμίζουν τους όρους εργασίας και αμοιβής των εργαζόμενων που ασκούν συγκεκριμένο επάγγελμα. Ως εκ τούτου, προέχον κριτήριο για το χαρακτηρισμό μιας ΣΣΕ ή ΔΑ ως ομοιοεπαγγελματικής είναι το είδος του επαγγέλματος ή της ειδικότητας του εργαζόμενου, ανεξάρτητα από το είδος της επιχειρήσεως στην οποία παρέχεται η συμφωνημένη εργασία (ΑΠ 1286/1999).

Περαιτέρω, οι ΣΣΕ ή ΔΑ (πλην των εθνικών γενικών) δεσμεύουν κατ` αρχήν τους εργοδότες και εργαζόμενους που είναι μέλη των συμβαλλομένων συνδικαλιστικών οργανώσεων. Ο Υπουργός Εργασίας, όμως, με απόφασή του που εκδίδεται μετά από γνώμη του Ανωτάτου Συμβουλίου Εργασίας, μπορεί να επεκτείνει την ισχύ και να κηρύξει γενικώς υποχρεωτική για όλους τους εργαζόμενους ενός κλάδου ή επαγγέλματος ΣΣΕ ή ΔΑ, η οποία δεσμεύει ήδη εργοδότες που απασχολούν το 51% των εργαζομένων του κλάδου ή επαγγέλματος.

Τότε, η ΣΣΕ ή ΔΑ δεσμεύει όλους τους εργοδότες του κλάδου ή τους εργαζόμενους του επαγγέλματος, που αυτή αφορά, εφ` όσον αυτοί θα μπορούσαν να είναι μέλη των οργανώσεων που μετείχαν στη σύναψή της (ΟλΑΠ 2/2002,ΑΠ 56/2012, ΑΠ 1015/2006), με την επιφύλαξη ότι μια κλαδική ΣΣΕ ή ΔΑ υπερισχύει σε περίπτωση συρροής αυτής με άλλη, ομοιοεπαγγελματική ΣΣΕ ή ΔΑ (ΑΠ 74/2009).

Το δικαστήριο αναζητεί αυτεπαγγέλτως και εφαρμόζει την προσήκουσα ΣΣΕ ή ΔΑ, με βάση τα πραγματικά γεγονότα που εκτίθενται στην αγωγή και αποδεικνύονται, όπως η υφισταμένη μεταξύ των διαδίκων εργασιακή σχέση, ο κλάδος της οικονομικής ζωής στον οποίο αυτή λειτουργεί, το επάγγελμα ή η ειδικότητά του εργαζόμενου και ο χρόνος για τον οποίο εκάστοτε ζητείται η παροχή δικαστικής προστασίας (ΑΠ 49/2011, ΑΠ 1143/2004).

Εξ άλλου, με την 11452/1985 απόφαση του Υπουργού Εργασίας (ΦΕΚ Β` 75/11-2-1985) κηρύχθηκε υποχρεωτική η 102/1984 Δ.Α "για τους όρους αμοιβής και εργασίας των Τουριστικών και Επισιτιστικών Καταστημάτων", και από 1-1-2008 και εφεξής μέχρι και το έτος 2010 ισχύουν αντίστοιχες ΣΣΕ ''για τους όρους του προσωπικού τουριστικών και επισιτιστικών καταστημάτων'', οι οποίες έχουν κηρυχθεί με απόφαση του Υπουργού Εργασίας, που εκδίδεται μετά από γνώμη του Ανωτάτου Συμβουλίου Εργασίας, γενικώς υποχρεωτικές για όλους τους εργαζόμενους του κλάδου αυτού που αφορά, αλλά δεσμεύει και όλους τους εργοδότες του κλάδου, που επίσης αυτή αφορά, εφ` όσον αυτοί θα μπορούσαν να είναι μέλη των οργανώσεων που μετείχαν στη σύναψή της επί όλων των εργοδοτών και εργαζομένων του επαγγέλματος αυτού.

Ειδικότερα η ΣΣΕ 2008 των Τουριστικών και Επισιτιστικών Καταστημάτων, κηρύχθηκε υποχρεωτική από 22-7-2008 με την ΥΑ 69016/3227/2008(ΦΕΚ Β 2137/15-10-2008), η ΣΣΕ 2009 κηρύχθηκε υποχρεωτική από 25-6-2009 με την ΥΑ 25215/2057/6-11.8.2009(ΦΕΚ Β 1651/11-8-2009) και η ΣΣΕ 2010 κηρύχθηκε υποχρεωτική από 2-8-2010 με την ΥΑ 11330/676 (ΦΕΚ Β 1448/17-6-2011).Επομένως η μερικότερη αιτίαση του δευτέρου λόγου αναίρεσης με τον οποίο η αναιρεσείουσα κατ'εκτίμηση από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, προσάπτει στην προσβαλλομένη την πλημμέλεια ότι εφάρμοσε στην υπό κρίση υπόθεση τις ΣΣΕ Τουριστικών και Επισιτιστικών Καταστημάτων, χωρίς να συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής τους, και δέχθηκε ότι ο μισθός του αναιρεσιβλήτου καθοριζόταν βάσει των ΣΣΕ Επισιτιστικών Καταστημάτων, χωρίς να διαλαμβάνει αν δεσμεύεται η αναιρεσείουσα ως εργοδότης και ο αναιρεσίβλητος ως εργαζόμενος, από το πεδίο εφαρμογής τους, είναι αβάσιμος, διότι σύμφωνα και με αυτά που αναφέρθηκαν στην προηγηθείσα μείζονα σκέψη, εφόσον οι άνω ΣΣΕ Τουριστικών και Επισιτιστικών Καταστημάτων έχουν με αντίστοιχες Υπουργικές Αποφάσεις κηρυχθεί υποχρεωτικές, δεσμεύουν όλους τους εργαζόμενους και εργοδότες του άνω κλάδου και λαμβάνονται αυτεπαγγέλτως από το Δικαστήριο.

10. Με τον τρίτο λόγο της αίτησης κατά το πρώτο μέρος του, η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται ότι η προσβαλλομένη δέχεται παντελώς αυθαίρετα και χωρίς καμία απόδειξη, ότι ο αναιρεσίβλητος εργαζόταν για 9 ώρες ημερησίως και ότι η παραδοχή αυτή δεν βρίσκει έρεισμα σε κανένα αποδεικτικό μέσο, αφού ο μεν ισχυρισμός της αναιρεσίβλητης ήταν ότι εργαζόταν για 10 ώρες, ο δε δικός της ισχυρισμός, ότι ουδέποτε εργάστηκε πέραν του οκταώρου και τελικά επιδίκασε στον ενάγοντα εσφαλμένα αμοιβή για υπερεργασία και παράνομη υπερωριακή απασχόληση. Ο λόγος αυτός κατά το πρώτο μέρος του, ανεξαρτήτως της αοριστίας του, διότι δεν αναφέρεται σ'αυτόν κάποια πλημμέλεια από το άρθρο 559 ΚΠολΔ, είναι απαράδεκτος κατ'άρθρο 561 ΚΠολΔ, διότι με αυτόν πλήττεται η ανέλεγκτη ουσιαστική κρίση του δικαστηρίου της ουσίας περί την εκτίμηση των πραγματικών γεγονότων, σχετικά με τη διάρκεια της ημερήσιας και εβδομαδιαίας εργασίας του αναιρεσίβλητου και του τρόπου πληρωμής του και δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο.

11. Περαιτέρω με τον τρίτο λόγο της αίτησης, κατά το δεύτερο μέρος του η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται ότι κατά τις παραδοχές της προσβαλλομένης, τα μπόνους αποτελούσαν "αντάλλαγμα" για την υπερεργασιακή και υπερωριακή απασχόλησή του ενάγοντος, και ότι αυτή όφειλε ακολούθως να προβεί στην αφαίρεση των καταβληθέντων ποσών για την αιτία αυτή, από τα επιδικασθέντα υπέρ αυτού. Ο λόγος αυτός ανεξάρτητα της αοριστίας του διότι δεν αναφέρεται σ'αυτόν κάποια πλημμέλεια της προσβαλλομένης από τον άρθρο 559 ΚΠολΔ, είναι απαράδεκτος ως επί εσφαλμένης προϋπόθεσης ερειδόμενος, διότι από την επισκόπηση της προσβαλλομένης απόφασης, αλλά και της 14ης σελίδας αυτής, που επικαλείται η αναιρεσείουσα, ουδόλως προκύπτει ότι αυτή περιέχει τέτοια παραδοχή, ότι δηλαδή για την υπερωριακή απασχόληση και την παροχή υπερεργασίας του ενάγοντος εδίδοντο τα μπόνους σ'αυτόν, αντίθετα στην σελίδα 14 της προσβαλλομένης το δικαστήριο αναφέρει απλώς, τί κατέθεσε ο μάρτυρας του ενάγοντος στο ακροατήριο, χωρίς αυτό να σημαίνει ότι είναι και παραδοχή της περί του γεγονότος αυτού.

12. Mε το άρθρο 74 παρ. 10 του Ν. 3863/2010, που ισχύει από 15.7.2010 [ΦΕΚ 115/15.7.2010] ορίζεται ότι οι παράγραφοι 1, 3 και 5 του άρθρου 1 του Ν. 3385/2005 αντικαθίστανται ως εξής: "1. Σε επιχειρήσεις στις οποίες εφαρμόζεται συμβατικό ωράριο εργασίας έως σαράντα (40) ώρες την εβδομάδα, ο εργαζόμενος μπορεί να απασχολείται πέντε (5) επιπλέον ώρες την εβδομάδα κατά την κρίση του εργοδότη (υπερεργασία). Οι ώρες αυτές υπερεργασίας (41η, 42η, 43η, 44η, 45η ώρα) αμείβονται με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά είκοσι τοις εκατό (20%) και δεν συνυπολογίζονται στα επιτρεπόμενα, σύμφωνα με τις ισχύουσες διατάξεις, όρια υπερωριακής απασχόλησης. Για όσους εργαζομένους ισχύει σύστημα εργασίας έξι (6) εργάσιμων ημερών την εβδομάδα η σύμφωνα με το προηγούμενο εδάφιο υπερεργασία ανέρχεται σε οκτώ (8) ώρες την εβδομάδα (από 41η έως 48η ώρα)." "3. Μισθωτοί απασχολούμενοι υπερωριακά δικαιούνται για κάθε ώρα νόμιμης υπερωρίας και μέχρι τη συμπλήρωση εκατόν είκοσι (120) ωρών ετησίως αμοιβή ίση με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά σαράντα τοις εκατό (40%). Η αμοιβή για την πέραν των εκατόν είκοσι (120) ωρών ετησίως νόμιμη υπερωριακή απασχόληση είναι το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά εξήντα τοις εκατό (60%)." "5. Για κάθε ώρα κατ' εξαίρεση υπερωρίας ο μισθωτός δικαιούται αποζημίωση ίση με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά ογδόντα τοις εκατό (80%). (AΠ 1109/2017) ".

13. Στην προκειμένη περίπτωση η αναιρεσείουσα με τον τέταρτο λόγο της αίτησης προσάπτει στην προσβαλλομένη την πλημμέλεια από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, ότι κατά παράβαση της ΔΑ 102/1984 , που κηρύχθηκε εκτελεστή, προέβη εσφαλμένα σε υπολογισμό των επιδικαζόμενων ωρών υπερωριακής απασχόλησης του ενάγοντος, βάσει ημερήσιου ωραρίου 8 ωρών και όχι 9, που είναι το νόμιμο ωράριο των επισιτιστικών καταστημάτων, πράγμα που αν είχε πράξει θα δεχόταν ότι δεν συντρέχει περίπτωση κατ' εξαίρεση υπερωριακής απασχολήσεως του ενάγοντος, δεδομένου, ότι με βάση τις παραδοχές της ιδίας, ο αναιρεσίβλητος εργάστηκε επί 9 ώρες ημερησίως, άρα εντός του ημερήσιου ωραρίου εργασίας αυτού.

Ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος, αφού σύμφωνα και με αυτά που αναφέρθηκαν στην προηγηθείσα μείζονα σκέψη, το νόμιμο ωράριο του αναιρεσίβλητου ως μισθωτού επισιτιστικού καταστήματος, κατά τα προαναφερθέντα, ήταν 40 ώρες εβδομαδιαίως κατανεμόμενες στις 5 εργάσιμες ημέρες (8 ώρες X 5 ημέρες), και η ενάτη ώρα ημερησίως αποτελεί στο σύστημα της 5ήμερης εργασίας υπερεργασία, η οποία παρέχεται μεν νομίμως και χωρίς διατυπώσεις, χωρίς όμως να μεταβάλλεται το νόμιμο ημερήσιο ωράριο εργασίας σε 9 ώρες και επομένως ορθά τον νόμο ερμήνευσε και εφάρμοσε η προσβαλλομένη, ως προς τον υπολογισμό των επιδικαζομένων ωρών υπερωριακής απασχόλησης του ενάγοντος, βάσει ημερησίου ωραρίου 8 ωρών και συνεπώς ο τέταρτος λόγος της αίτησης είναι αβάσιμος.

14. Σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθ. 648, 653, 666, 679 ΑΚ, της κυρωθείσας με το ν. 3248/1955 με αριθ. 95/1949 Διεθνούς Σύμβασης "περί προστασίας του ημερομισθίου", 2 της κυρωθείσας με το ν. 133/1975 από 26-2-1975 ΕΓΣΣΕ, 1 § 1 ν. 435/1976, 1§2 ν. 1082/1980 και 2 των κατά καιρούς εκδοθεισών υπουργικών αποφάσεων "περί χορηγήσεως δώρων για τις εορτές του Πάσχα και των Χριστουγέννων", προκύπτει ότι ως "συνήθεις αποδοχές" ταυτιζόμενες με τις "τακτικές αποδοχές", με βάση τις οποίες υπολογίζονται οι αποδοχές και το επίδομα αδείας, καθώς και τα επιδόματα εορτών Πάσχα και Χριστουγέννων και εξευρίσκεται το ωρομίσθιο και η προσαύξηση για την παρεχομένη υπερωριακή εργασία, νοούνται ο συμβατικός ή νόμιμος μισθός ή το ημερομίσθιο, καθώς και οποιαδήποτε άλλη πρόσθετη εργοδοτική παροχή, σε χρήμα ή σε είδος, που καταβάλλεται κατά την διάρκεια της σύμβασης εργασίας, με την προϋπόθεση ότι η παροχή αυτή δίδεται σταθερά και μόνιμα ως αντάλλαγμα της παρεχομένης εργασίας (ΟλΑΠ 16/2011).

15. Στην προκειμένη περίπτωση με τον πέμπτο λόγο της αίτησης η αναιρεσείουσα προσάπτει στην προσβαλλομένη την πλημμέλεια από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, ισχυριζόμενη ότι το εφετείο κατά παράβαση των διατάξεων περί αδικαιολογήτου πλουτισμού, προέβη σε υπολογισμό της αμοιβής των επιδικαζόμενων ωρών υπερωριακής απασχόλησης με βάση τις καταβαλλόμενες συμφωνημένες αποδοχές του ενάγοντα και όχι με βάση τις κατώτατες αποδοχές, όπως αυτές καθορίζονται από την ισχύουσα εν προκειμένω ΣΣΕ των εργαζομένων σε επισιτιστικά καταστήματα. Ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος σύμφωνα και με αυτά που αναφέρθηκαν στην προηγηθείσα μείζονα σκέψη, διότι η υπερωριακή αμοιβή υπολογίζεται με βάση τον καταβαλλόμενο μισθό, και επομένως ορθά εφαρμόζοντας τις άνω διατάξεις το Εφετείο υπολόγισε την υπερωριακή αμοιβή του ενάγοντα βάσει των συμφωνηθεισών αποδοχών του, που καταβάλλονταν σταθερά και μόνιμα μηνιαίως.

16. Από τις διατάξεις των άρθρων 335 και 338 έως 341 ΚΠολΔ προκύπτει ότι το δικαστήριο, για να σχηματίσει την αποδεικτική του κρίση ως προς την αλήθεια ή μη των προβαλλόμενων από τους διαδίκους πραγματικών γεγονότων που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, υποχρεούται να λάβει υπόψη του όλα τα νόμιμα αποδεικτικά μέσα που επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι για άμεση ή έμμεση απόδειξη, χωρίς όμως να είναι αναγκαίο να προβεί και σε ειδική μνεία και χωριστή αξιολόγηση του καθενός από αυτά. Δεν αποκλείεται το δικαστήριο της ουσίας να μνημονεύει και να εξαίρει μερικά από τα αποδεικτικά μέσα λόγω της, κατά την ελεύθερη κρίση του, μεγαλύτερης σημασίας τους, αρκεί να καθίσταται απολύτως βέβαιο από το ίδιο περιεχόμενο της απόφασης ότι συνεκτιμήθηκαν όλα τα αποδεικτικά μέσα που επικαλέσθηκαν οι διάδικοι. Η παράβαση της υποχρεώσεως αυτής ιδρύει το λόγο αναιρέσεως του άρθρου 559 αρθ. 11 παρ. γ` του ΚΠολΔ, υπό την προϋπόθεση ότι το πραγματικό γεγονός που επικαλείται ο διάδικος, ως αποδεικνυόμενο ή ανταποδεικνυόμενο, ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, αφού μόνο ένα τέτοιο γεγονός καθίσταται αντικείμενο αποδείξεως (AΠ 1856/2009).

17. Στην προκειμένη περίπτωση η αναιρεσείουσα με τον έκτο λόγο της αίτησης προσάπτει στην προσβαλλομένη την από τον αριθμό 11 παρ. γ' του άρθρου 559 ΚΠολΔ πλημμέλεια, ότι το Εφετείο, προκειμένου να καταλήξει στο περιεχόμενο σ` αυτήν αποδεικτικό πόρισμα ως προς κρίσιμους πραγματικούς ισχυρισμούς των διαδίκων, δεν έλαβε υπόψη του και δεν συνεκτίμησε τη νομίμως προσκομισθείσα και επικληθείσα ενώπιον του Εφετείου με αριθμό 11648/2013 απόφαση του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών, με την οποία ο νόμιμος εκπρόσωπός της Ν. Χ. αθωώθηκε του αδικήματος της μη καταβολής αποδοχών σύμφωνα με το άρθρο Μόνο του Α.Ν 690/1945. Από τη επισκόπηση της προσβαλλομένης και τη γενική βεβαίωση της, ότι αυτή έλαβε υπόψη όλα τα έγγραφα που προσκομίστηκαν με επίκληση από τους διαδίκους, σε συνδυασμό και με το όλο αιτιολογικό της απόφασης επί των προβαλλομένων ισχυρισμών, καθίσταται βέβαιο, χωρίς να καταλείπονται αμφιβολίες για την εκ μέρους του Εφετείου συνεκτίμηση και του διατακτικού της προσκομιζόμενης και επικαλούμενης από την αναιρεσείουσα απόφασης του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών με αριθμό 11648/2013 δυνάμει της οποίας ο νόμιμος εκπρόσωπος της αναιρεσείουσας Ν. Χ. απαλλάχθηκε από την αποδιδόμενη σε αυτόν κατηγορία της τέλεσης του ποινικού αδικήματος της μη καταβολής αποδοχών, σύμφωνα με το άρθρο Μόνο του Α.Ν. 690/1945.

Συνεπώς ο σχετικός λόγος είναι αβάσιμος και απορριπτέος. Εξάλλου ανεξαρτήτως των άνω, η εν λόγω αθωωτική απόφαση του νομίμου εκπροσώπου της αναιρεσείουσας, όπως προκύπτει από την επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων και δη του από 21-6-2013 (Α.Β.Μ ΙΔ 2012/19018)κλητηρίου θεσπίσματος που επίσης προσκομίζεται, αφορά σε αξιώσεις του ενάγοντος για δεδουλευμένες αποδοχές του, του χρονικού διαστήματος από Ιουνίου 2008 έως και Απριλίου 2012, και δεν προκύπτει ότι αφορά τις με την υπό κρίση αγωγή αιτούμενες αξιώσεις του ενάγοντος, οι οποίες προέρχονται από αμοιβή του από υπερεργασία, κατ'εξαίρεση υπερωριακή του απασχόληση, αμοιβή του για μη χορηγηθέντα ρεπό καθώς και για δεδουλευμένες αποδοχές Ιουνίου και Ιουλίου 2012, (ήτοι μετέπειτα χρονικού διαστήματος οι τελευταίες) και συνεπώς εκτός του ότι είναι αβάσιμος ο έκτος λόγος, είναι και αλυσιτελής, αφού η προσκομιζόμενη άνω ποινική απόφαση για τους άνω λόγους, δεν ασκεί επιρροή στην έκβαση της παρούσας δίκης και στο διατακτικό της απόφασης.

13. Σύμφωνα με τις σκέψεις αυτές και αφού δεν υπάρχει άλλος λόγος αναιρέσεως, πρέπει να απορριφθεί η κρινομένη αίτηση και να καταδικασθεί η αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσίβλητου, που κατέθεσε προτάσεις, κατά το νόμιμο και βάσιμο αίτημα αυτού (ΚΠολΔ 176, 183 και 191 παρ.2).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 7-12-2017 αίτηση περί αναιρέσεως της 4772/2017 αποφάσεως του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών. -Και

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στην πληρωμή χιλίων οχτακοσίων (1.800) ευρώ, για τα δικαστικά έξοδα του αναιρεσίβλητου.

Κρίθηκε, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, την 20 Δεκεμβρίου 2018. -Και

Δημοσιεύθηκε σε έκτακτη, δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, την 5 Μαρτίου 2019.

Η ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ