245/2018 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 245 / 2018 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 245/2018

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Σακκά, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Ιωσήφ Τσαλαγανίδη, Αβροκόμη Θούα, Μιλτιάδη Χατζηγεωργίου και Γεώργιο Αποστολάκη -Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημα του, στις 27 Νοεμβρίου 2017, με την παρουσία και της γραμματέως, Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "... ... ΑΝΩΝΥΜΗ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ & ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ Α.Ε." και με τον διακριτικό τίτλο "... ... Α.Ε.", που εδρεύει στις ... και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξουσίους δικηγόρους της: 1) Αχιλλέα Τσιχτή και 2) Αντώνιο Τίγκα.

Της αναιρεσίβλητης: ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΤΗΣ ΕΛΛΑΔΟΣ Α.Ε." και τον διακριτικό τίτλο "ΟΤΕ Α.Ε.", που εδρεύει στο ... και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Ξανθή Καλύβα.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 11-4-2006 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 5461/2012 του ίδιου Δικαστηρίου, 394/2015 και 625/2016 μη οριστικές και 3070/2016 οριστική του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 14-1-2017 αίτηση της και τον από 2-10-2017 πρόσθετο αυτής λόγο.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Οι πληρεξούσιοι της αναιρεσείουσας ζήτησαν την παραδοχή της αίτησης και του πρόσθετου αυτής λόγου, η πληρεξούσια της αναιρεσίβλητης την απόρριψη τους, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Η αναιρεσείουσα με την από 11.4.2006 προς το Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών αγωγή της, την οποία είχε απευθύνει κατά του αναιρεσίβλητου, ζήτησε να υποχρεωθεί ο τελευταίος να της πληρώσει αποζημίωση για τη ζημία που υπέστη από την χωρίς λόγο υπαναχώρηση από την μεταξύ τους σύμβαση πωλήσεως τηλεπικοινωνιακού υλικού.

Εκδόθηκε η υπ' αριθ. 5461/2012 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία η αγωγή απορρίφθηκε. Ακολούθως, με την υπ' αριθ. 3070/2016 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών απορρίφθηκε η έφεση της ενάγουσας κατά της ανωτέρω απόφασης. Κατά της τελευταίας απόφασης η ενάγουσα και εκκαλούσα άσκησε την υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως με πρόσθετους λόγους, οι οποίοι είναι παραδεκτοί (άρθρα 577§1 ΚΠολΔ) διότι ασκήθηκαν νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρα 552, 553, 556, 558, 564, 566§1, 569 ΚΠολΔ). Πρέπει επομένως να ερευνηθούν οι λόγοι τους (άρθρο 577§3 ΚΠολΔ).

Οι γενικοί ερμηνευτικοί κανόνες των άρθρων 173 και 200 ΑΚ εφαρμόζονται σε κάθε περίπτωση που υφίσταται κενό στη σύμβαση και γενικά στη δικαιοπραξία ή γεννιέται αμφιβολία για την έννοια των δηλώσεων βούλησης. Παραβιάζονται δε οι διατάξεις των άρθρων αυτών, οπότε ιδρύεται ο από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως, στην περίπτωση που το δικαστήριο της ουσίας, παρά τη διαπίστωση, έστω και έμμεση, κενού ή αμφιβολίας για την έννοια της δικαιοπραξίας, είτε παραλείπει να προσφύγει σ' αυτές για να διαπιστώσει την αληθινή βούληση των δικαιοπρακτησάντων, ή δεν παραθέτει στην απόφαση του τα πραγματικά στοιχεία από τα οποία προκύπτει η εφαρμογή των διατάξεων αυτών, είτε προβαίνει σε κακή εφαρμογή τους.

Έμμεση διαπίστωση κενού στη σύμβαση ή αμφιβολία σχετικά με τη δήλωση βουλήσεως προκύπτει όταν, παρά τη ρητή διαβεβαίωση περί της ανυπαρξίας τους, το δικαστήριο προβαίνει σε ερμηνεία της συμβάσεως, από την οποία αποκαλύπτεται, ότι το δικαστήριο αντιμετώπισε κενό ή αμφιβολία σχετικά με την έννοια της δήλωσης βουλήσεως των συμβαλλομένων, συνεπεία των οποίων δημιουργήθηκε η ανάγκη προσφυγής σε ερμηνεία της δηλώσεως βουλήσεως.

Η έμμεση αυτή διαπίστωση κενού ή αμφιβολίας μπορεί να προκύπτει εκ του γεγονότος ότι το δικαστήριο για την αληθινή έννοια της συμβάσεως, έλαβε υπόψη του και άλλα αποδεικτικά στοιχεία που βρίσκονται έξω από το κείμενο της συμβάσεως ή χρησιμοποιεί επιχειρήματα (ΑΠ 533/2008, ΑΠ 1581/2007).

Εν προκειμένω, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση το Εφετείο δέχθηκε τα ακόλουθα. "Η ενάγουσα και ήδη εκκαλούσα ανώνυμη εταιρεία υπό την επωνυμία " ... ... ΑΝΩΝΥΜΗ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ & ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ" και τον διακριτικό τίτλο "... ... Α.Ε.", παράγει και εμπορεύεται πλαστικά είδη και είδη τηλεπικοινωνίας.

Η συνεργασία της με την εναγομένη και ήδη εφεσίβλητο ανώνυμη εταιρεία υπό την επωνυμία "ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΤΗΣ ΕΛΛΑΔΟΣ Α.Ε. (Ο.Τ.Ε. Α.Ε.)", χρονολογείται, από το έτος 1967. Στις αρχές του έτους 2003, παρέδωσε προς την εφεσίβλητο ένα δείγμα του υλικού "διάταξη ατομικής ολοκληρωμένης προστασίας ενός ζεύγους αυτόματα επαναφερόμενης", το οποίο ήταν πιο εξελιγμένο από το προηγούμενο και περισσότερο προσαρμοσμένο στις νέες τεχνολογίες υψηλών ταχυτήτων για υπηρεσίες POTS, ISDN, ADSL και HDSL, διότι η τελευταία αποσκοπούσε στην δια παροχής αυξημένης προστασίας, βελτίωση του υπάρχοντος δικτύου, προστατεύοντας αυτό από υπερτάσεις και υπερεντάσεις.

Μετά την αποστολή του άνω δείγματος, η Ο.Τ.Ε. Α.Ε. απέστειλε προς την εκκαλούσα, το με αριθμό .../1-4-2004 έγγραφο της, με το οποίο της ανακοίνωνε την πρόθεση της να προβεί στην προμήθεια 35.324 τεμαχίων του υλικού αυτού καλουμένου "διάταξη ατομικής ολοκληρωμένης προστασίας ενός ζεύγους αυτόματα επαναφερομένης", καθώς και 3.600 τεμαχίων του υλικού "μπάρες γείωσης διατάξεων", και την προσκάλεσε να υποβάλει σχετική προσφορά έως και τις 2 Απριλίου 2004, με αναφορά στα τεχνικά χαρακτηριστικά των αιτουμένων υλικών, καθώς και την αξία τους.

Μάλιστα, στο ως άνω έγγραφο, η εφεσίβλητη εταιρεία απαιτούσε ρητά από την εκκαλούσα στην εν λόγω προσφορά της να διευκρινίζεται ότι το υλικό "διάταξη ατομικής ολοκληρωμένης προστασίας ενός ζεύγους αυτόματα επαναφερόμενης" θα είναι το ίδιο με αυτό το οποίο, ήδη, είχε υποβάλει προς την εφεσίβλητη εταιρεία για έλεγχο.

Μετά ταύτα, η εκκαλούσα εταιρεία υπέβαλε, σύμφωνα με τους όρους του ως άνω εγγράφου, τη σχετική προσφορά της στην οποία αναγραφόταν η αξία των αιτούμενων υλικών, όσο και τα τεχνικά τους χαρακτηριστικά. Στην έγγραφη προσφορά της με τα τεχνικά χαρακτηριστικά των αιτούμενων υλικών, και συγκεκριμένα, όσον αφορά την προστασία από υπερτάσεις" αναγραφόταν, ως "μέγιστη κρουστική εκτίμηση "10.000 Α", με τη διευκρίνηση στην οπίσθια σελίδα, ότι η μέτρηση θα γινόταν "χρησιμοποιώντας 8/20μsec, a+b γειωμένα".

Στην προσφορά αυτή, το τίμημα των αιτούμενων υλικών ορίσθηκε στο ποσό των 454.106,92 ευρώ, πλέον Φ. Π.Α. 18%. Πλην της ένδικης προσφοράς της εκκαλούσας εταιρείας, προσφορά για όμοιες ποσότητες υλικών υπέβαλε και η ανταγωνίστρια εταιρεία με την επωνυμία "... Α.Ε." αντί τιμήματος 476.874 ευρώ, πλέον Φ.Π.Α. 18%. Κατόπιν τούτου, η εφεσίβλητη εταιρεία γνωστοποίησε προς την εκκαλούσα, και δη, εγγράφως, την 23η Ιουλίου 2004, με το με αριθμό .../23-7-2004 έγγραφο της, την απόφαση της, περί αναθέσεως σε αυτήν της προμήθειας 24.727 τεμαχίων του υλικού "διάταξη ατομικής ολοκληρωμένης προστασίας ενός ζεύγους αυτόματα επαναφερόμενης" και 2.520 τεμαχίων του υλικού "μπάρες γείωσης διατάξεων", δηλαδή ποσοστό περίπου 70% της συνολικής ποσότητας, που χρειαζόταν για την κάλυψη των αναγκών αυτής, το δε λοιπό 30% της ποσότητας των αιτούμενων υλικών αποφάσισε να προμηθευθεί από την ανταγωνίστρια εταιρεία με την επωνυμία "...

Α.Ε.", η οποία, μετά την διαπίστωση ότι η προσφορά της με υψηλότερο τίμημα την απέκλειε, προσέφερε το ίδιο τίμημα με την εκκαλούσα. Την ως άνω πρόταση της Ο.Τ.Ε. Α.Ε. αποδέχθηκε η εκκαλούσα εταιρεία, η οποία και παρέδωσε στις 12 Αυγούστου 2004 στην Ο.Τ.Ε. Α.Ε. τις συμφωνηθείσες ποσότητες... Ευθύς μετά την παράδοση των υλικών στις αποθήκες της Ο.Τ.Ε.

Α. Ε. υπογράφηκε η με αριθμό .../20-9-2004 σύμβαση, μεταξύ των νομίμων εκπροσώπων των διαδίκων, προς επικύρωση των όσων έως τότε είχαν συμφωνηθεί. Σύμφωνα με τον όρο 2 της συμβάσεως αυτής, τα παραδοθέντα υλικά έπρεπε να πληρούν τους όρους της προσφοράς της εκκαλούσας εταιρείας, όπως αυτή είχε υποβληθεί στην εφεσίβλητη, στις 2 Απριλίου 2004, κατά δε τον όρο 6 της ως άνω συμβάσεως, η ανεπιφύλακτη ποσοτική και ποιοτική παραλαβή των υλικών θα γινόταν σε αποθήκη της εφεσίβλητης εταιρείας, όπως η τοποθεσία αυτής προσδιοριζόταν στη σύμβαση, από Επιτροπή, η οποία θα συστηνόταν για το σκοπό αυτό από την αρμόδια Υπηρεσία της εφεσίβλητης εταιρείας και η οποία θα συνέτασσε το σχετικό πρωτόκολλο παραλαβής, κατόπιν υποβολής των υλικών στις μετρήσεις και δοκιμές, τις οποίες θα απαιτούσε η εν λόγω Επιτροπή.

Προ της υποβολής των παραδοθέντων υλικών στο σχετικό έλεγχο, ο οποίος είχε συμφωνηθεί για την 17η Δεκεμβρίου 2004, η εκκαλούσα εταιρεία απέστειλε προς την εφεσίβλητη, το με αριθμό .../14-12-2004 έγγραφο της, με το οποίο της γνωστοποιούσε ότι ο οίκος του εξωτερικού "...", ο οποίος ήταν ο προμηθευτής ενός εκ των πέντε (5) επιμέρους στοιχείων του υλικού "διάταξη ατομικής ολοκληρωμένης προστασίας ενός ζεύγους αυτόματα επαναφερόμενης", και συγκεκριμένα, των "απαγωγέων υπερτάσεων ευγενών αερίων", την είχε ενημερώσει για πιθανή χρήση ελαττωματικών εξαρτημάτων στο εν λόγω υλικό, καθώς οι ακροδέκτες αυτών παρουσίαζαν τεχνικά προβλήματα, ζήτησε, δε, η εκκαλούσα να παραλάβει τα παραδοθέντα υλικά, προκειμένου αυτά να αντικατασταθούν με νέα, χωρίς οποιαδήποτε, επιβάρυνση της εφεσίβλητης εταιρείας.

Πράγματι, τα σχετικά υλικά επιστράφηκαν στην εκκαλούσα εταιρεία, με το με αριθμό .../28-12-2004 προσκομιζόμενο δελτίο αποστολής. Ακολούθως, η εκκαλούσα εταιρεία, παρέδωσε, στην εταιρεία Ο.Τ.Ε. Α.Ε., τις συμφωνηθείσες ποσότητες των παραγγελθέντων υλικών, χωρίς τα ελαττωματικά εξαρτήματα Η εκκαλούσα, με το με αριθμό .../9-2-2005 έγγραφο της, γνωστοποίησε στην εφεσίβλητο ότι οι σχετικές μετρήσεις και δοκιμές των ως άνω παραδοθέντων υλικών, σύμφωνα με τους όρους της μεταξύ τους καταρτισθείσης συμβάσεως και βάσει των τεχνικών προδιαγραφών της υπό ημερομηνία 2-4-2004 προσφοράς της, θα ελάμβαναν χώρα στις 17 Φεβρουαρίου 2005, και ώρα 11:00 στα εργαστήρια του Εθνικού Μετσόβιου Πολυτεχνείου.

Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι σύμφωνα με το με αριθμό ...17/2/2005 πιστοποιητικό του Εθνικού Μετσόβιου Πολυτεχνείου, οι συγκεκριμένες μετρήσεις και δοκιμές έγιναν σύμφωνα με τη Διεθνή Σύσταση ... η οποία προέβλεπε αυτές να πραγματοποιηθούν υπό τις ακόλουθες συνθήκες: εφαρμογή ισχυρού κρουστικού ρεύματος 10.000 Α (10 ΚΑ), κυματομορφής 8/20 psec, το οποίο να διέρχεται διαμέσου ενός εκάστου εκ των δύο ακροδεκτών συνδέσεως, ως και του ηλεκτροδίου γειώσεως, καθώς και εφαρμογή ισχυρού κρουστικού ρεύματος 20.000 Α (20 ΚΑ), κυματομορφής 8/20 psec, το οποίο να διέρχεται κατανεμημένα, ταυτόχρονα, διαμέσου και των δύο ακροδεκτών συνδέσεως, ως και του ηλεκτροδίου γειώσεως.

Κατά τον σχετικό έλεγχο, ο οποίος πραγματοποιήθηκε στα ειδικά εργαστήρια του Εθνικού Μετσόβιου Πολυτεχνείου, παρουσία της ορισθείσας Επιτροπής παραλαβής των υλικών εκ μέρους της εφεσίβλητης εταιρείας, αλλά και τεχνικών της εκκαλούσας εταιρείας, τα υποβληθέντα σε έλεγχο υλικά απέτυχαν στις σχετικές μετρήσεις και δοκιμές, όπως προκύπτει από το άνω πιστοποιητικό εργαστηριακού ελέγχου των απαγωγέων υπερτάσεως σε έγχυση κρουστικού ρεύματος 8/20msec του Εθνικού Μετσόβιου Πολυτεχνείου.

Κατά τους ισχυρισμούς της εκκαλούσας εταιρείας, η αποτυχία επήλθε διότι ο γενόμενος έλεγχος ήταν αυστηρότερων προδιαγραφών από την συμβατική πρόβλεψη, επειδή η σύμβαση προέβλεπε ότι έπρεπε να εφαρμοστεί κρουστικό ρεύμα 5 ΚΑ σε έκαστο ακροδέκτη, και συνολικά, και στους δύο ακροδέκτες 10 ΚΑ, και όχι σε έκαστο ακροδέκτη 10 ΚΑ, και συνολικά, και στους δύο ακροδέκτες 20 ΚΑ, αφού βάσει των όρων της εν λόγω συμβάσεως, τα υλικά έπρεπε να πληρούν τις τεχνικές προδιαγραφές της με ημερομηνία 2-4-2004 προσφοράς της, στην οποία και αναγραφόταν, όσον αφορά την προστασία από υπερτάσεις, ως "μέγιστη κρουστική εκτίμηση": "10.000 Α", με τη διευκρίνηση στην οπίσθια σελίδα, ότι η μέτρηση θα γινόταν "χρησιμοποιώντας 8/20μ8θο, 8+ϋ γειωμένα".

Η εκκαλούσα εταιρεία ισχυρίζεται ότι επειδή ο όρος "η μέτρηση θα γινόταν χρησιμοποιώντας 8/20 μsec, a+b γειωμένα", πρακτικά, δεν γινόταν να εφαρμοστεί, υπό τον αδόκιμο ως άνω όρο εννοούσε "a+b βραχυκυκλωμένα", και όχι, "a+b γειωμένα", δηλαδή, όχι "a γειωμένο + b γειωμένο", δηλαδή ότι έκαστος ακροδέκτης θα άντεχε κρουστικό ρεύμα 5 ΚΑ, και συνολικά, και οι δύο ακροδέκτες 10 ΚΑ, και όχι, έκαστος ακροδέκτης κρουστικό ρεύμα 10 ΚΑ, και συνολικά, και οι δύο ακροδέκτες 20 ΚΑ.

Δηλαδή, σύμφωνα με τους ισχυρισμούς της εκκαλούσας εταιρείας, οι ως άνω μετρήσεις και δοκιμές δεν ήταν σύμφωνες με τα όσα μεταξύ τους είχαν συμφωνηθεί και εμπεριέχονταν στη με αριθμό .../20-9-2004 έγγραφη σύμβαση. Επί του αμφιρρήστου αυτού θέματος, δηλαδή του πως αντιλήφθηκαν οι τεχνικοί της εφεσίβλητης τον σχετικό αδόκιμο και ως εκ τούτου ασαφή εξ υπαιτιότητας της εκκαλούσας που τον διατύπωσε, όρο, είναι άξιο επισημάνσεως το ότι τα αντίστοιχα ομοειδή προϊόντα της παραπάνω ανταγωνίστριας εταιρείας (που όπως σημειώθηκε προμήθευσε το 30% περίπου των αγορασθέντων προϊόντων) υποβληθέντα στον ίδιο έλεγχο από το αυτό εργαστήριο άντεξαν στις σχετικές μετρήσεις και δοκιμές.

Είναι χαρακτηριστικό, ότι από το προσκομισθέν με αριθμό .../2/2005 πιστοποιητικό του Ε. Μ. Π. προέκυψε ότι το υλικό της εκκαλούσης δεν πέρασε καμία από τις απαιτούμενες δοκιμές, ενώ αντίστοιχα το δείγμα που προσκόμισε η ως άνω εταιρία "... Α.Ε." πέρασε τις ίδιες δοκιμές στο ίδιο Εργαστήριο του Ε.Μ.Π., όπως τούτο προκύπτει από το από .../2004 πιστοποιητικό Αποτελεσμάτων Δοκιμής - Μέτρησης του εργαστηρίου αυτού.

Ο σχετικός έλεγχος έγινε στις 22/11/2004 στο δείγμα που προσκόμισε η ως άνω εταιρία "... Α.Ε.". Επισημαίνεται δε, ότι στις 14-12-2004 η εκκαλούσα ζήτησε και ανέλαβε όλα τα προϊόντα ως ελαττωματικά.

Συνεπώς κατ' εκείνο το χρόνο (22/11/2004) οι τεχνικοί της εταιρείας Ο.Τ.Ε. Α.Ε. οι οποίοι απαίτησαν από το εργαστήριο να υποβάλει τα προϊόντα που της προμήθευσε η εταιρία "... Α.Ε." σε εφαρμογή ισχυρού κρουστικού ρεύματος 10.000 Α (10 ΚΑ), κυματομορφής 8/20μsec, το οποίο να διέρχεται διαμέσου ενός εκάστου εκ των δύο ακροδεκτών συνδέσεως, ως και του ηλεκτροδίου γειώσεως, και η επιτυχής τήρηση των σχετικών προδιαγραφών από την εταιρία "...

Α.Ε.", θεωρούσαν ότι αυτές είναι οι συμφωνηθείσες προδιαγραφές, οι οποίες ήταν προδήλως οι ίδιες και για τους δύο προμηθευτές. Τούτο δε αναγκαίως σημαίνει, ότι οι τεχνικοί της εταιρείας Ο.Τ.Ε. Α.Ε. που απαίτησαν τα ίδια και για τα προϊόντα της εκκαλούσας δεν αυθαιρέτησαν ούτε ενήργησαν τιμωρητικώς για να την αποκλείσουν, αλλά ότι αυτό γινόταν αντικειμενικώς δεκτό, από τους τεχνικούς ως συμφωνηθέν, υπό τον αδόκιμο όρο της προσφοράς.

Οι προδιαγραφές ήταν ιδιαίτερα αυστηρές και ελεγχόμενες από σειρά Επιτροπών σε συνεργασία με Ιδρύματα ελέγχων και Ερευνών, ώστε η διαδικασία Προμηθειών να καταστεί διαφανής και συμφέρουσα για τον ΟΤΕ, από δε πλευράς της εταιρείας Ο.Τ.Ε. Α.Ε., ουδέποτε τέθηκε ζήτημα μετρήσεων με ισχύ ρεύματος 5ΚΑ όπως υποστηρίζει η εκκαλούσα, ώστε οι δοκιμές και μετρήσεις στα ένδικα προϊόντα της, έγιναν με απόλυτη πιστότητα προς την σύμβαση και άρα ο σχετικός λόγος της εφέσεως που υποστηρίζει τα αντίθετα, πρέπει να απορριφθεί.

Συνακόλουθα, στην υπό ημερομηνία 2-4-2004 προσφορά της εκκαλούσας εταιρείας, στην οποία και αναγράφονταν τα τεχνικά χαρακτηριστικά και οι προδιαγραφές των παραδοθέντων στην εφεσίβλητη εταιρεία υλικών, εύλογα η εταιρεία Ο.Τ.Ε. Α.Ε., θεωρώντας αδόκιμο τον σχετικό όρο, εξέλαβε ότι μεταξύ τους είχε συμφωνηθεί ότι έκαστος ακροδέκτης θα άντεχε κρουστικό ρεύμα 10ΚΑ, και συνολικά, και οι δύο ακροδέκτες 20 ΚΑ.

Με την προλαβούσα με αριθμό 394/2015 απόφαση αυτού του Δικαστηρίου, κρίθηκε ότι απαιτούνται ιδιάζουσες γνώσεις για την αντίληψη του αντικειμένου της δίκης και έγινε δεκτό το αίτημα της εκκαλούσας να διαταχθεί τεχνική πραγματογνωμοσύνη, η οποία και διεξήχθη. Στον πραγματογνώμονα τέθηκε το ζήτημα αν οι όροι "a+b γειωμένα" με μέγιστη κρουστική εκτίμηση 10ΚΑ που αναφέρεται στην από 2.4.2004 τεχνική προσφορά της εκκαλούσας προς την εφεσίβλητη, και "a+b βραχυκυκλωμένα" με μέγιστη κρουστική εκτίμηση 10ΚΑ, διαφέρουν μεταξύ τους και σημαίνουν ότι η ισχύς του ρεύματος 10ΚΑ θα πρέπει να διοχετευτεί και στους δύο ακροδέκτες ταυτόχρονα ή σε κανένα από αυτούς ξεχωριστά.

Ο διορισθείς πραγματογνώμων Κ. Ο., συναφώς, στην με αριθμό ... Έκθεση Πραγματογνωμοσύνης που συνέταξε, κατέληξε στο συμπέρασμα ότι το υλικό της απέτυχε να περάσει τις προγραμματισμένες δοκιμές και ότι το ορθό είναι "...10 ΚΑ διοχετεύονται ταυτόχρονα και στα δύο ηλεκτρόδια Α και Β μιας και είναι βραχυκυκλωμένα και το κύκλωμα κλείνει με το κοινό ηλεκτρόδιο της λυχνίας εκκένωσης ευγενούς αερίου (gas tube) που είναι γειωμένο όπως και ο αντίστοιχος πόλος της γεννήτριας εκκενώσεων.

Έτσι θα περάσουν περίπου 5 kΑ από το ηλεκτρόδιο/άκρο/ακροδέκτη Α προς το κοινό ηλεκτρόδιο και άλλα 5kΑ από το ηλεκτρόδιο/άκρο/ακροδέκτη Β προς το κοινό ηλεκτρόδιο...... Αντιθέτως από την 16/5/2016 έκθεση του Τεχνικού Συμβούλου της εφεσίβλητης Σ. Λ., η οποία εκτιμάται ως ιδιωτική γνωμοδότηση του άρθρου 390 του ΚΠολΔ, αποδεικνύεται ότι "...ο Απαγωγός, όταν δοκιμάζεται κατά το ενδεδειγμένο τρόπο, όταν δηλαδή υφίσταται τη δοκιμή αντοχής που υποδεικνύει η ITU - TK.12 (έκδοση 2000)...

εμφανίζει την απαιτούμενη από τις προδιαγραφές του ΟΤΕ, αντοχή σε κρουστική φόρτιση 10 ΚΑ ... συμφωνάμε αυτή τη Διάταξη Δοκιμής και τα δύο ηλεκτρόδια του Απαγωγού είναι γειωμένα (και όχι βραχυκυκλωμένα) και διοχετεύεται, ταυτόχρονα και ανεξάρτητα, από κάθε ηλεκτρόδιο, ρεύμα προς το κοινό ηλεκτρόδιο, που είναι γειωμένο, ρεύμα τιμής 10 ΚΑ.

Με αυτή την μεθοδολογία (ταυτόχρονη αλλά και ανεξάρτητη φόρτιση κάθε ηλεκτροδίου σε 10 ΚΑ) που προσομοιάζει προς όλες τις πιθανές πραγματικές συνθήκες κεραυνικού πλήγματος (κεραυνός που πλήττει ταυτόχρονα τον ένα ή και τους δύο αγωγούς του ΤΔ) είναι δυνατός ο επιβαλλόμενος έλεγχος αντοχής του Απαγωγού...".

Αποδείχθηκε περαιτέρω, ότι δεν μπορούσε να εφαρμοστεί το Α+Β γειωμένο, διότι το σκοπούμενο από την ΟΤΕ ΑΕ είναι η προστασία από τους κεραυνούς και όταν πέφτει ένας κεραυνός 10 ΚΑ για να προστατεύεται ο εξοπλισμός του συνδρομητή, δεν είναι δυνατόν να εκτιμηθεί εάν θα πέσει όλος στον έναν ακροδέκτη ή θα πέσει 50/50 και στους δύο ή αν θα πέσει 30/70 κλπ.

Συνεπώς εννοούνται μονάδες 10 ΚΑ ανά ακροδέκτη στο γειωμένο καλώδιο του συνδρομητή, με σκοπό τη κάλυψη της χειρότερης περίπτωσης. Όταν προκαλεί κάποιος βραχυκύκλωμα στους δύο πόλους, τότε το ρεύμα κατανέμεται σ' αυτούς εξ ημισείας, δηλαδή 50-50 αλλά τούτο, δεν ορίζεται στις διεθνείς συστάσεις, επειδή είναι άγνωστο πού θα πέσει ο κεραυνός και σε τι ποσοστό θα πέσει στον έναν ακροδέκτη και πόσο στον άλλο.

Συνεπώς, οι προδιαγραφές της ΟΤΕ ΑΕ προέβλεπαν ότι ο κάθε ακροδέκτης θα έπρεπε να αντέχει σε ένταση 10 ΚΑ. Αυτές οι προδιαγραφές ήσαν αμετάβλητες και όπως η τελευταία τις είχε ζητήσει από την αρχή, ήσαν δε σύμφωνες με τις διεθνείς προδιαγραφές και τα πρότυπα για τον συγκεκριμένο τύπο υλικού. Αποδείχθηκε περαιτέρω ότι η δεσμίδα δεν αποτελεί παρά στερέωση πολλών απαγωγών μαζί, χωρίς το πωλούμενο προϊόν να διαφοροποιείται ως προς την ποιότητα και τα χαρακτηριστικά του. Πρόκειται, λοιπόν, για το ίδιο προϊόν το οποίο διατάσσεται σε δεσμίδες, για διευκόλυνση της κατασκευής των Τηλεπικοινωνιακών Δικτύων. Στη Διεθνή Σύσταση ... ισχύουσα από το έτος 2000 και εντεύθεν, αναγράφονταν ότι η εφαρμογή του κρουστικού ρεύματος θα γινόταν ανεξάρτητα σε έκαστο ακροδέκτη προς τη γη, χωρίς ουδεμία αναφορά σε "a+b βραχυκυκλωμένα", όπως ισχυρίζεται η εκκαλούσα εταιρεία ότι έπρεπε να πραγματοποιηθούν οι σχετικές μετρήσεις και δοκιμές επί των παραδοθέντων από αυτήν στην εφεσίβλητη εταιρεία υλικών, σύμφωνα με τη με ημερομηνία 2-4-2004 προσφορά της.

Συνεπώς προς τα ανωτέρω, αποδείχτηκε ότι το άνω υλικό, το παραδοθέν από την εκκαλούσα στην εφεσίβλητη εταιρεία τον Ιανουάριο του έτους 2005, δεν πέτυχε στις υποβληθείσες μετρήσεις και δοκιμές, οι οποίες πραγματοποιήθηκαν στις 17 Φεβρουαρίου 2005, στα εργαστήρια του Εθνικού Μετσόβιου Πολυτεχνείου προϋπόθεση απαραίτητη, προκειμένου κατά τη σύμβαση το εν λόγω υλικό να θεωρηθεί ότι έχει παραληφθεί, και δη, ανεπιφύλακτα από την εφεσίβλητη εταιρεία και, κατά συνέπεια, η τελευταία να υποχρεούται να καταβάλει στην εκκαλούσα εταιρεία το συμφωνηθέν μεταξύ τους τίμημα, ύψους 351.110,03 ευρώ...Εξάλλου, συνεπεία της μη τηρήσεως των όρων της μεταξύ των διαδίκων καταρτισθείσας με αριθμό 1045 1/20-9-2004 συμβάσεως, ορθώς, η εφεσίβλητη εταιρεία κήρυξε έκπτωτη την εκκαλούσα εταιρεία, με τη με αριθμό .../13-3-2006 απόφαση της, και συνάμα, αποφάσισε την κατάπτωση, λόγω ποινής, της με αριθμό .../28-7-2004 εγγυητικής επιστολής καλής εκτελέσεως, ύψους 17.077 ευρώ, η οποία είχε κατατεθεί, κατ' εφαρμογή των όρων της ως άνω συμβάσεως (και συγκεκριμένα του όρου 9.1 αυτής) από την εκκαλούσα εταιρεία στην τραπεζική εταιρεία με την επωνυμία " ΤΡΑΠΕΖΑ ...

ΑΕ". Κατ' ακολουθία των ανωτέρω, η εφεσίβλητη εταιρεία δεν κατέστη υπερήμερη ως προς την εκπλήρωση της συμφωνηθείσης παροχής της, καθώς τα παραδοθέντα σε αυτήν υλικά δεν πληρούσαν τους όρους της καταρτισθείσας μεταξύ των νομίμων εκπροσώπων αυτής και των αντιστοίχων της εκκαλούσας εταιρείας τους συμβάσεως, και, ως εκ τούτου, δεν υποχρεούται στην καταβολή των αιτουμένων κονδυλίων, ήτοι τόσο του ποσού των 351.110 ευρώ (δηλαδή του αντιτίμου των υλικών), όσο και του ποσού των 17.077 ευρώ (δηλαδή του ποσού της εγγυητικής επιστολής, το οποίο, λόγω καταπτώσεως της ποινικής ρήτρας, εισέπραξε η εφεσίβλητη εταιρεία)." Κατόπιν αυτών απέρριψε την έφεση της ενάγουσας και ήδη αναιρεσείουσας επικυρώνοντας την απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου που είχε κρίνει ομοίως.

Απ' αυτά που δέχτηκε το Εφετείο προκύπτει ότι, εμμέσως πλην σαφώς, διαπίστωσε κενό στις δηλώσεις βουλήσεως των συμβαλλομένων στην ένδικη υπ' αριθ. .../20-9-2004 έγγραφη σύμβαση σε συνδυασμό με την από 2-4-2004 προσφορά της ενάγουσας και ήδη αναιρεσείουσας, στην οποία και αναγράφονταν τα τεχνικά χαρακτηριστικά και οι προδιαγραφές των παραδοτέων στον εναγόμενο και ήδη αναιρεσίβλητο ΟΤΕ υλικών.

Ειδικότερα, διαπίστωσε ότι αυτές δεν ήταν σαφείς ως προς την έννοια του όρου ότι "η μέτρηση θα γινόταν χρησιμοποιώντας 8/20μδβο, 3+6 γειωμένα", όπως αναγραφόταν στην από 2.4.2004 τεχνική προσφορά της ενάγουσας προς την εναγομένη, ενόψει του ότι η μεν ενάγουσα τον εννοούσε ως "a+b γειωμένα" με μέγιστη κρουστική εκτίμηση 10 ΚΑ οπότε κάθε ακροδέκτης έπρεπε να αντέχει κρουστικό ρεύμα 5 ΚΑ και συνολικά οι δύο 10 ΚΑ, η δε εναγομένη εννοούσε ότι κάθε ακροδέκτης έπρεπε να αντέχει κρουστικό ρεύμα 10 ΚΑ και συνολικά οι δύο 20 ΚΑ.

Η έννοια του όρου αυτού συνιστούσε κρίσιμο ζήτημα αφού η αντοχή σε κρουστικό ρεύμα του υλικού αποτελούσε συμφωνημένη ιδιότητα των πωληθέντων. Ρητά μάλιστα το Εφετείο αναφέρει ότι ο όρος αυτός, όπως ήταν διατυπωμένος στη σύμβαση, ήταν "αμφίρρηστος" και "ασαφής". Ενώ, όμως, ενόψει αυτών το Εφετείο ήταν υποχρεωμένο να προσφύγει στους ερμηνευτικούς κανόνες, που αναφέρονται στις διατάξεις των άρθρων 173 και 200 ΑΚ, προκειμένου να διαπιστώσει την αληθινή βούληση των συμβαλλομένων ως προς την έννοια του ανωτέρω κρίσιμου όρου, δεν προσέφυγε σ' αυτούς, τους οποίους ούτε αυτούς τους ίδιους ούτε τις διατάξεις που τους περιέχουν αναφέρει στην προσβαλλόμενη απόφαση του, ούτε και από το περιεχόμενο αυτής συνάγεται ότι έκανε χρήση.

Αντίθετα, με διάφορα αποδεικτικά επιχειρήματα, συντάχθηκε με τις θέσεις του εναγομένου ΟΤΕ, δεχόμενο ότι "...εύλογα η εταιρεία Ο.Τ.Ε. Α.Ε., θεωρώντας αδόκιμο τον σχετικό όρο, εξέλαβε ότι μεταξύ τους είχε συμφωνηθεί ότι έκαστος ακροδέκτης θα άντεχε κρουστικό ρεύμα 10ΚΑ, και συνολικά, και οι δύο ακροδέκτες 20 ΚΑ", χωρίς ωστόσο να έχει προσφύγει στους ερμηνευτικούς αυτούς κανόνες.

Επομένως, η προσβαλλόμενη απόφαση παραβίασε (με τη μη εφαρμογή τους) τους ερμηνευτικούς κανόνες των δικαιοπραξιών, οι οποίοι περιέχονται στα άρθρα 173 και 200 του ΑΚ Ιδρύεται έτσι ο από το άρθρο 559 αριθ. 1 του ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως, που εξετάζει αυτεπαγγέλτως ο Άρειος Πάγος, αφού πρόκειται για σφάλμα συναγόμενο από την ίδια την απόφαση (άρθρο 562 παρ. 2β ΚΠολΔ), σύμφωνα με το άρθρο 562 παρ. 4 του ίδιου Κώδικα όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 1 άρθρο τρίτο του Ν 4335/2015, διάταξη η οποία εξυπηρετεί την απονομή του δικαίου, διότι δεν είναι ορθό να μένει άθικτη εσφαλμένη νομικά απόφαση εξ αιτίας του ότι δεν προτάθηκε ο προσήκων λόγος αναιρέσεως (ΑΠ 1447/2002).

Μετά από αυτά παρέλκει η έρευνα των προβαλλόμενων από την αναιρεσείουσα λόγων αναίρεσης. Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, η υπό κρίση αίτηση για αναίρεση πρέπει να γίνει δεκτή και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση. Στη συνέχεια πρέπει κατά την παρ. 3 του αρθρ. 580 ΚΠολΔ να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο, που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, αφού είναι δυνατή η συγκρότηση του από δικαστή διαφορετικό από αυτόν που εξέδωσε την απόφαση αυτή, ενώ η δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας, που κατέθεσε προτάσεις, βαρύνει τον αναιρεσίβλητο επειδή ηττάται (άρθρα 176, 183 ΚΠολΔ).

Τέλος, πρέπει να διαταχθεί κατά την παρ. 4 του αρθρ. 495 ΚΠολΔ η απόδοση στην αναιρεσείουσα του παραβόλου που καταβλήθηκε απ' αυτήν.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αριθ. 3070/2016 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, που συγκροτηθεί όμως από δικαστές άλλους από αυτούς που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση.

Διατάσσει την απόδοση στην αναιρεσείουσα του παραβόλου που καταβλήθηκε απ' αυτήν. Και

Επιβάλλει τα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας ποσού τριών χιλιάδων (3.000) ευρώ σε βάρος του αναιρεσίβλητου.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 30 Ιανουαρίου 2018.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 31 Ιανουαρίου 2018.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ