Supreme Court allows appeal against conviction for illegal online gambling due to insufficient factual reasoning in lower court judgment.

Απόφαση 2434 / 2008 (Ζ, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)Αριθμός 2434/2008

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Ζ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γρηγόριο Μάμαλη, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη, (κωλυομένου του Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου Μιχαήλ Δέτση), ως αρχαιότερο μέλος της συνθέσεως, Θεοδώρα Γκοΐνη. Ιωάννη Παπουτσή (ορισθέντα με την υπ' αριθμ. 44/2008 πράξη του Προέδρου του Αρείου Πάγου), Ιωάννη Σίδερη-Εισηγητή (ορισθέντα με την υπ' αριθμ. 30/2008 πράξη του Προέδρου του Αρείου Πάγου) και Ελευθέριο Μάλλιο, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 14 Μαΐου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Αθανάσιο Μάλλιο (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου Χ, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Δημοσθένη Δημόπουλο, για αναίρεση της 8538/2007 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Πλημμελημάτων Αθηνών. Το Τριμελές Εφετείο Πλημμελημάτων Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος, ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 28 Ιανουαρίου 2008 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 273/2008.

Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Στο μεν άρθρο 1 του ν. 3037/2002 ορίζεται ότι: "Κατά την έννοια των διατάξεων του παρόντος νόμου: α. Μηχανικά διεξαγόμενο παίγνιο είναι εκείνο, για τη λειτουργία του οποίου είναι αναγκαία και η συμβολή της μυϊκής δύναμης του παίκτη. β. Ηλεκτρικά διεξαγόμενο παίγνιο είναι εκείνο για τη λειτουργία του οποίου απαιτείται η παρουσία ηλεκτρικών υποστηρικτικών μηχανισμών.

γ. Ηλεκτρομηχανικά διεξαγόμενο παίγνιο είναι εκείνο, για τη λειτουργία του οποίου απαιτείται τόσο η παρουσία ηλεκτρικών υποστηρικτικών μηχανισμών όσο και η συμβολή της μυϊκής δύναμης του παίκτη. δ. Ηλεκτρονικά διεξαγόμενο παίγνιο είναι εκείνο για τη λειτουργία του οποίου, εκτός των υποστηρικτικών ηλεκτρικών, ηλεκτρονικών και άλλων μηχανισμών, απαιτείται η ύπαρξη και εκτέλεση λογισμικού (προγράμματος).

ε. Ψυχαγωγικό τεχνικό παίγνιο είναι εκείνο του οποίου το αποτέλεσμα εξαρτάται αποκλειστικά από την τεχνική ή πνευματική ικανότητα του παίκτη και η διενέργειά του έχει αποκλειστικά ψυχαγωγικό σκοπό. Στην κατηγορία των ψυχαγωγικών τεχνικών παιγνίων εντάσσονται και όσα παίγνια με παιγνιόχαρτα χαρακτηρίστηκαν ως "τεχνικά παίγνια" με βάση τις διατάξεις του Β.Δ. 29/1971 (ΦΕΚ 21 Α`)".

Στο δε άρθρο 2 ορίζεται ότι: "1. Απαγορεύεται η διεξαγωγή των υπό. στοιχεία β, γ και δ του άρθρου 1 παιγνίων περιλαμβανομένων και των υπολογιστών σε δημόσια γενικά κέντρα όπως ξενοδοχεία, καφενεία, αίθουσες αναγνωρισμένων σωματείων κάθε φύσης, και σε κάθε άλλο δημόσιο ή ιδιωτικό χώρο. Επίσης απαγορεύεται η εγκατάσταση των παιγνίων αυτών. 2.

Στα μηχανικά διεξαγόμενα παίγνια επιτρέπεται μόνο η διενέργεια ψυχαγωγικών τεχνικών παιγνίων όπως ορίζονται στο προηγούμενο άρθρο. Στα παίγνια αυτά δεν επιτρέπεται να συνομολογηθεί στοίχημα μεταξύ οποιωνδήποτε προσώπων ή να αποδοθεί οποιασδήποτε μορφής οικονομικό όφελος στον παίκτη. Η συνομολόγηση στοιχήματος ή η απόδοση οικονομικού οφέλους στον παίκτη επιφέρει τις συνέπειες των άρθρων 4 και 5".

Στην απαγόρευση που ορίζεται στο άρθρο 2 δεν εμπίπτει η εγκατάσταση και λειτουργία ηλεκτρονικών υπολογιστών σε καταστήματα που λειτουργούν ως επιχειρήσεις προσφοράς υπηρεσιών διαδικτύου. Η διενέργεια, όμως, παιγνίου με τους υπολογιστές αυτούς, ανεξάρτητα από τον τρόπο διενέργειάς του, απαγορεύεται.

Εξάλλου με το άρθρο 4 § 1 του ίδιου νόμου τιμωρούνται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών και με χρηματική ποινή τουλάχιστον 5.000 ευρώ όσοι εκμεταλλεύονται ή διευθύνουν κέντρα ή άλλους χώρους της παραγρ. 1 του άρθρου 2 του νόμου αυτού, στα οποία διενεργούνται ή εγκαθίστανται παίγνια απαγορευμένα κατά τις διατάξεις των προηγουμένων άρθρων.

Από τις διατάξεις αυτές, οι οποίες αποσκοπούν στην αντιμετώπιση των κοινωνικών προβλημάτων που δημιουργεί ο εθισμός στα παίγνια, και των φαινομένων παρανόμου πλουτισμού, συνάγεται ότι η διενέργεια ψυχαγωγικών παιγνίων δεν απαγορεύεται και αν ακόμη διεξάγονται σε καταστήματα διαδικτύου, μέσω του διαδικτύου, εφόσον δεν προκύπτει οικονομικό όφελος οποιασδήποτε μορφής υπέρ των παικτών, οιουδήποτε τρίτου, ή της επιχειρήσεως προσφοράς υπηρεσιών διαδικτύου, εκ της διενεργείας και μόνο των παιγνίων αυτών.

Περαιτέρω η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Δ` ΚΠοινΔ λόγο αναιρέσεως, όταν αναφέρονται σ` αυτήν, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις, τα προκύψαντα από την αποδεικτική διαδικασία πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη.

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη 8538/2007 απόφαση του κατ` έφεση δικάσαντος Τριμελούς Εφετείου Αθηνών ο αναιρεσείων κηρύχθηκε ένοχος και του επιβλήθηκε ποινή φυλακίσεως δύο μηνών, ανασταλείσα επί τριετία, για παράβαση των άρθρων 1, 2 § 1 και 4 του Ν. 3037/2002 ", πράξη που τελέσθηκε υπό την ελαφρυντική περίσταση του άρθρου 84 § 2α` ΠΚ και ειδικότερα, διότι: " στην Αθήνα στις 8.10.2002 και περί ώρα 19.10 στο κατάστημα παροχής πληροφοριών διαδικτύου, με την επωνυμία "....." ιδιοκτησίας του κατηγορουμένου, που βρίσκεται στην οδό ....., έγινε έλεγχος από αστυνομικούς του Α.Τ Εξαρχείων.

Κατά τη διάρκεια του ελέγχου οι αστυνομικοί διαπίστωσαν ότι σε δύο ηλεκτρονικούς υπολογιστές, αντίστοιχοι πελάτες, μέσω διαδικτύου, έπαιζαν το απαγορευμένο παίγνιο (Bits & Bytes) και (Counter Strike), λαμβάνοντας ως αμοιβή για τη χρήση του Η/Υ 2,5 ευρώ την ώρα, αν και αυτό απαγορεύεται ... . Επομένως αποδεικνύεται ότι ο κατηγορούμενος, ως, ιδιοκτήτης και διευθυντής του πιο πάνω καταστήματος είχε επιτρέψει τη διενέργεια απαγορευμένων παιγνίων με αμοιβή και παρέβη τις διατάξεις των άρθρων 1 περ.

δ και 2 παρ.1 και 3 του ν. 3037/2002...". Με βάση τις σκέψεις αυτές το Εφετείο κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο για το ότι " στην Αθήνα στις 8.10.2002 τυγχάνοντας διευθυντής καταστήματος πληροφοριών διαδικτύου ( Bits &Bytes) που βρίσκεται στην οδό ... καταλήφθηκε να έχει εγκαταστήσει και να επιτρέπει τη διενέργεια μέσα σ' αυτό, ηλεκτρονικά διεξαγόμενου παιγνίου μέσω διαδικτύου με τις ονομασίες (Bits & Bytes) και (Counter Strike) αν και αυτό απαγορεύεται".

Η αιτιολογία όμως αυτή, σύμφωνα με όσα αναπτύχθηκαν στην αρχή, δεν είναι ειδική και εμπεριστατωμένη, αλλά ασαφής, αφού δεν αναφέρει τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία για το έγκλημα για το οποίο κηρύχθηκε ένοχος ο κατηγορούμενος, ούτε τις νομικές σκέψεις με τις οποίες υπήχθησαν τα περιστατικά αυτά στις διατάξεις που εφαρμόστηκαν.

Ειδικότερα η απόφαση περιέχει ασάφειες και αντιφάσεις ως προς ουσιώδη στοιχεία του προαναφερόμενου εγκλήματος και ειδικότερα ως προς το εάν ο αναιρεσείων είχε εγκαταστήσει ο ίδιος, όπως αναφέρεται στο διατακτικό της αποφάσεως, το λογισμικό για την διενέργεια των παιγνίων "Bits & Bytes" και " Counter & Strike", ελέγχοντας συγχρόνως την διενέργεια των διενεργουμένων παιγνίων μέσω κεντρικής μονάδας Η/Υ, εάν τα συγκεκριμένα παίγνια ήταν τυχερά (και όχι ψυχαγωγικά) και για ποίο λόγο, ή εάν διενεργούντο, όπως στο σκεπτικό της αποφάσεως αναφέρεται, μέσω διαδικτύου με την καθ' οιονδήποτε τρόπο συμμετοχή και γνώση του αναιρεσείοντος, ως και εάν το ποσό των 2,5 ευρώ ανά ώρα, που φέρεται να έχει εισπραχθεί αποτελούσε το τίμημα για την συμμετοχή των παικτών σε παράνομα τυχερά παίγνια ή αποτελούσε απλώς το αντίτιμο για τη χρήση γενικώς υπηρεσιών διαδικτύου.

Επομένως, κατά παραδοχή του συναφούς λόγου της αιτήσεως από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ του ΚΠοινΔ, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και η υπόθεση να παραπεμφθεί για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο που την εξέδωκε, αφού είναι δυνατή η συγκρότησή του από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (άρθρ. 519 Κ.Π.Δ.)

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 8538/2007 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών. Και

Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές εκτός από εκείνους, που εξέδωσαν την ως άνω απόφαση.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 25 Σεπτεμβρίου 2008.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 19 Νοεμβρίου 2008.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ