234/2014 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 234 / 2014 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 234/2014

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γεώργιο Χρυσικό, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Γεώργιο Γεωργέλλη, Δημήτριο Κράνη, Αντώνιο Ζευγώλη και Αριστείδη Πελεκάνο, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 21 Οκτωβρίου 2013, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: της ανώνυμης τεχνικής εταιρείας με την επωνυμία "…", που εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ηρακλή Γαρίδη

Της αναιρεσιβλήτου: της ομόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία "…" και το διακριτικό τίτλο "…", που εδρεύει στον οικισμό ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία δεν παραστάθηκε ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 3 Ιανουαρίου 2005 αγωγή της ήδη αναιρεσιβλήτου που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αλεξανδρούπολης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 66/2006 οριστική του ιδίου Δικαστηρίου και 228/2008 προδικαστική και 296/2012 του Τριμελούς Εφετείου Θράκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 2 Νοεμβρίου 2012 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Αριστείδης Πελεκάνος, ανέγνωσε την από .......Οκτωβρίου 2013 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να γίνει δεκτή η αίτηση αναίρεσης κατά παραδοχή του δεύτερου λόγου αυτής.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και την καταδίκη της αντιδίκου του στη δικαστική δαπάνη του.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από την .../22-3-2013 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Αλεξανδρούπολης …, που επικαλείται και προσκομίζει νόμιμα η αναιρεσείουσα, προκύπτει ότι ακριβές αντίγραφο της από 2-11-2012 αίτησης αναίρεσης κατή της απόφασης 296/2012 του Τριμελούς Εφετείου Θράκης, με πράξη προσδιορισμού δικασίμου και κλήση προς συζήτηση κατά την προαναφερόμενη δικάσιμο της 21/10/2013, επιδόθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα στην αναιρεσίβλητη, η οποία δεν εμφανίστηκε, ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο κατά την εκφώνηση της υπόθεσης από τη σειρά του οικείου πινακίου. Επομένως, αφού η αναιρεσίβλητη ερημοδικεί, καίτοι έχει κληθεί νόμιμα και εμπρόθεσμα από την αναιρεσείουσα, που επισπεύδει τη συζήτηση, για να λάβει μέρος σ' αυτή, πρέπει η υπόθεση να συζητηθεί παρά την απουσία της (άρθρο 576 παρ. 2 εδαφ. α' και γ' ΚΠολΔ).

Ο προβλεπόμενος από τον αρ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης για παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, εσωτερικού ή διεθνούς, ιδρύεται όταν ο κανόνας αυτός δεν εφαρμόζεται, παρότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή όταν εφαρμόζεται χωρίς να συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, με βάση τις ουσιαστικές παραδοχές της απόφασης, καθώς και όταν εφαρμόζεται εσφαλμένα (Ολ. ΑΠ 4/2005), η δε σχετική παραβίαση εκδηλώνεται είτε με εσφαλμένη ερμηνεία είτε με εσφαλμένη εφαρμογή αυτού (ΟλΑΠ 8/2006).

Επίσης ο προβλεπόμενος από τον αρ. 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης για έλλειψη νόμιμης βάσης της απόφασης ιδρύεται όταν δεν προκύπτουν από το αιτιολογικό της απόφασης τα πραγματικά περιστατικά που είναι αναγκαία, για να κριθεί στη συγκεκριμένη περίπτωση αν συντρέχουν οι όροι και οι προϋποθέσεις εφαρμογής της διάταξης που εφαρμόστηκε ή αν δεν συντρέχουν οι όροι και οι προϋποθέσεις, που αποκλείουν την εφαρμογή της, καθώς και όταν η απόφαση έχει ασαφείς, ελλιπείς ή αντιφατικές αιτιολογίες ως προς τον νομικό χαρακτηρισμό των πραγματικών περιστατικών που έγιναν δεκτά και ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ιδρύεται, δηλαδή, ο λόγος αυτός αναίρεσης όταν από τις παραδοχές της απόφασης δημιουργούνται αμφιβολίες για το αν παραβιάστηκε ή όχι ορισμένη ουσιαστική διάταξη νόμου. Αντίθετα, ο σχετικός λόγος αναίρεσης δεν ιδρύεται όταν πρόκειται για ασάφειες ή ελλείψεις που ανάγονται στην εκτίμηση των αποδείξεων, δηλαδή στην ανάλυση, αξιολόγηση και στάθμιση του αποδεικτικού υλικού, καθώς και στην αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος.

Κατά το άρθρο 6 περ. β της απόφασης Δ1/α/0/6/74 ΦΕΚ Β 538 1994 του Υπουργού ΠΕΧΩΔΕ "Έγκριση Αναλύσεως Τιμών και Περιγραφικού Τιμολογίου Έργων Οδοποιίας εκδόσεως 1994", που έχει ισχύ ουσιαστικής διάταξης νόμου, αφού εκδόθηκε κατ' εξουσιοδότηση του άρθρου 18 παρ. 4 του ν. 1418/1984 και δημοσιεύτηκε στην ΕτΚ, με το οποίο, για τον υπολογισμό του όγκου των ασυμπιέστων υλικών που υπεισέρχονται σε 1Μ3 συμπιεσμένου υλικού, καθορίστηκαν συμβατικώς οι συντελεστές συμπύκνωσης υλικών, ορίζεται ότι <<1 Μ3 υλικού γαιοημιβραχώδους, μετρούμενον εις σωρούς ή επ' αυτοκινήτου, δίδει 0,77 υλικού συμπεπυκνωμένου εν επιχώματι>>. Δηλαδή ο συμβατικός συντελεστής συμπύκνωσης γαιοημιβραχώδους υλικού ορίστηκε σε ποσοστό 0,77 ανά μονάδα μέτρησης αυτού, με την έννοια ότι ο όγκος του γαιοημιβραχώδους υλικού σε κατάσταση συμπίεσης- συμπύκνωσης σε επίχωμα αναλογεί στο 77% του όγκου του αντίστοιχου υλικού σε ελεύθερη κατάσταση σε σωρούς ή τοποθετημένου πάνω αυτοκίνητο για μεταφορά. Επίσης στο άρθρο 7 της εν λόγω Υ.Α. ορίζεται ότι <<εν περιπτώσει ασυμφωνίας μεταξύ άρθρου του Τιμολογίου της εργολαβίας και της εφαρμοσθείσης αναλύσεως τιμών ισχύει πάντοτε το πρώτον>>.

Με τον πρώτο λόγο αναίρεσης η αναιρεσείουσα, για τη στοιχειοθέτηση λόγου αναίρεσης από τους αρ. 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, ισχυρίζεται ότι το Τριμελές Εφετείο Θράκης με την προσβαλλόμενη απόφασή του παραβίασε τη διάταξη του άρθρου 6 περ. β' της προαναφερόμενης απόφασης του Υπουργού ΠΕΧΩΔΕ, δεχόμενο εσφαλμένα ότι η ποσότητα των 24.508,20 μ3 συμπιεσμένου χώματος που αναφέρονται στην τελική επιμέτρηση του επίμαχου έργου αντιστοιχούν σε ποσότητα 29.580,15 μ3 ασυμπίεστου χώματος, που μεταφέρθηκαν με φορτηγά της αναιρεσίβλητης προς εκτέλεση της μεταξύ τους σύμβασης έργου, ενώ, κατά την αναιρεσείουσα και με ορθή μαθηματική αναγωγή, αντιστοιχούν στην ίδια ποσότητα του συμπιεσμένου χώματος που επιμετρήθηκε ή σε μικρότερη ποσότητα από αυτή, την οποία δεν καθορίζει.

Όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, κατά το ενδιαφέρον μέρος της, το Εφετείο, μετά από εκτίμηση των αποδείξεων, δέχτηκε τα ακόλουθα :

<<...Με σύμβαση έργου, η οποία καταρτίσθηκε εγγράφως μεταξύ των νομίμων εκπροσώπων των διαδίκων, δυνάμει του από 1-10-2002 ιδιωτικού συμφωνητικού, η εναγομένη ανώνυμη εταιρία με την επωνυμία "….", ως ανάδοχος του έργου "Κατασκευή οκτώ ειδικών αποθηκών IGLOO στη ΖΕ/Δ'ΣΣ", ανέθεσε στην ενάγουσα ομόρρυθμη εταιρία, με την επωνυμία "...", η οποία διατηρεί στην Πυλαία Φερών του ν. Έβρου επιχείρηση πάσης φύσεως χωματουργικών τεχνικών και κατασκευαστικών εργασιών, αυτή δε ανέλαβε την εκτέλεση χωματουργικών εργασιών (μεταφορά και επίχωση δια προϊόντων εκσκαφών ή δανείων) και τη μίσθωση της χρήσης μηχανημάτων της ιδιοκτησίας της (φορτηγού, τσάπας, οδοστρωτήρα) για την εκτέλεση εργασιών στο ανωτέρω έργο. Ως αμοιβή συμφωνήθηκε, για τη μίσθωση της χρήσης του οδοστρωτήρα το ποσό των 27 ευρώ/ώρα, της τσάπας των 30 ευρώ/ώρα, του φορτηγού των 26 ευρώ/ώρα και για την εργασία μεταφοράς και επίχωσης υλικού ασυμπίεστου των 4,67 ευρώ/κ.μ., πλέον Φ.Π.Α. από 18%, για όλες τις εργασίες, ενώ στις αρχές Ιουνίου του έτους 2004 η αμοιβή για την εργασία μεταφοράς και επίχωσης συμφωνήθηκε το ποσό των 4 ευρώ/κ.μ., περιστατικό το οποίο συνομολογείται. Στα πλαίσια της ανωτέρω σύμβασης η ενάγουσα, κατά το χρονικό διάστημα από τα τέλη του έτους 2002 έως και τα τέλη Ιουνίου του έτους 2004, προέβη στην εκτέλεση εργασιών μεταφοράς...

Από την εγκριθείσα τελική επιμέτρηση της Επιβλέπουσας Υπηρεσίας 732 ΔΣΕ προκύπτει ότι στο εν λόγω έργο οι ποσότητες επίχωσης υπολογίστηκαν σε 24.508,20 κ.μ. υλικού συμπεπυκνωμένου (βλ. υπ'αριθμ. Φ917 /100 /4026 /8-9-2006 έγγραφο της 732 ΔΣΕ), ο δε αντίθετος ισχυρισμός της εναγομένης, ότι η επιμετρηθείσα ποσότητα αφορά υλικό ασυμπίεστο, είναι αβάσιμος και απορριπτέος.

Άλλωστε, κατόπιν της τελικής επιμέτρησης πιστοποιήθηκε και πληρώθηκε στην εναγομένη ανάδοχο υλικό συμπεπυκνωμένο, όπως αναφέρεται στο υπ'αριθμ. Φ917/121/3445/14-8-2008 έγγραφο της 732 ΔΣΕ. Επίσης, από τον διενεργηθέντα, κατόπιν αιτήσεων της εναγομένης, έλεγχο δειγμάτων υλικού επίχωσης του ανωτέρω έργου, ληφθέντων στις 29-8-2008, διαπιστώθηκε μέσος βαθμός συμπύκνωσης του υλικού 74,625% (βλ.

υπ' αριθμ. 5280/2-9-2008 έγγραφο του Τμήματος Εργαστηρίου της Διεύθυνσης Δημοσίων Έργων της Περιφέρειας Ανατολικής Μακεδονίας-Θράκης του Υ.ΠΕ.ΧΩ.ΔΕ.). Με την υπ' αριθμ. Δ1/α/0/6/74/Β'538/1994 απόφαση του Υπουργού ΠΕ.ΧΩ.ΔΕ. "Έγκριση Αναλύσεως Τιμών και Περιγραφικού Τιμολογίου Έργων οδοποιίας", μεταξύ άλλων, καθορίζονται οι συντελεστές συμπύκνωσης υλικών και ορίζεται ότι ένα κυβικό μέτρο υλικού γαιοημιβραχώδους, μετρούμενο σε σωρούς ή επ' αυτοκινήτου, δίδει 0,77 κυβικό μέτρο υλικού συμπεπυκνωμένου ή επ' αυτοκινήτου εν επιχώματι.

Με βάση τα ανωτέρω, λαμβανομένων υπόψη: α) ότι ο προαναφερόμενος συντελεστής της ανωτέρω υπουργικής απόφασης αφορά βαθμό συμπύκνωσης 100% [ήτοι, η μείωση του όγκου λόγω συμπύκνωσης υπολογίζεται σε 0,23/κ.μ.], β) ότι ο μέσος βαθμός συμπύκνωσης του υλικού του έργου, σύμφωνα με τα αποτελέσματα του Εργαστηρίου της Διεύθυνσης Δημοσίων Έργων, ήταν 74,625% [ήτοι, η μείωση του όγκου λόγω συμπύκνωσης υπολογίζεται σε 0,1716/ κ.μ. (0,23/κ.

μ.Χ74,625% = 0,1716 /κ.μ.)], γ) ότι ο τελικός όγκος υλικού υπολογίζεται σε 0,8284/κ.μ. (1κ.μ.-0,1716/ κ.μ.= 0,8284/κ.μ.) και δ) ότι ένα κυβικό μέτρο υλικού επ' αυτοκινήτου, με βαθμό συμπύκνωσης 74,625%, δίδει 0,8284/κ.μ. υλικού συμπεπυκνωμένου, η ποσότητα των 24.508,20 κ.μ. υλικού συμπεπυκνωμένου, που υπολογίστηκε κατά την τελική επιμέτρηση από την Επιβλέπουσα Υπηρεσία 732 ΔΣΕ, αντιστοιχεί σε ποσότητα 29.580,15 κ.μ. (24.508,20 κ.μ./0,8284=29.580,15 κ.μ.) υλικού ασυμπιέστου μετρούμενου επ' αυτοκινήτου.

Ο υπολογισμός του όγκου υλικού ασυμπιέστου επ' αυτοκινήτου του επιδίκου έργου γίνεται, κατ' ανάλογη εφαρμογή, με τον καθοριζόμενο στην άνω υπουργική απόφαση συντελεστή συμπύκνωσης, εφόσον δεν ορίζεται διάφορος τρόπος υπολογισμού. Σύμφωνα με τα ανωτέρω, στα πλαίσια της ένδικης σύμβασης έργου, κατά το χρονικό διάστημα από τα τέλη του έτους 2002 έως 12-9-2004, η ενάγουσα προέβη στην εκτέλεση εργασιών μεταφοράς και επίχωσης 29.580,15 κ.μ.

δια προϊόντων εκσκαφών ή δανείων, η δε εναγομένη όφειλε να της καταβάλει την αντίστοιχη συμφωνηθείσα για τις εργασίες αυτές αμοιβή...>> Από όσα προαναφέρθηκαν προκύπτει ότι η προσβαλλόμενη απόφαση, αφού διαπίστωσε έλλειψη άλλης συμβατικής πρόβλεψη υπολογισμού του όγκου ασυμπίεστου υλικού (χώματος) επί αυτοκινήτου στο επίδικο έργο, επικαλέστηκε ρητά και εφάρμοσε τη διάταξη του άρθρου 6 περ.

β' της προαναφερόμενης υπουργικής απόφασης. Με βάση δε τον οριζόμενο στη διάταξη αυτή συντελεστή συμπύκνωσης για το ένδικο υλικό (0,77) και μετά από συνεκτίμηση και αξιολόγηση των αποδεικτικών στοιχείων, τα οποία είχαν προσκομίσει νόμιμα με επίκληση οι διάδικοι και μεταξύ των οποίων περιλαμβανόταν και το μνημονευόμενο 5280/2-9-2008 πόρισμα του Εργαστηρίου της Διεύθυνσης Δημοσίων Έργων (που διαπιστώνει μέσο βαθμό συμπύκνωσης του επίμαχου υλικού στο επίδικο έργο 0,74625), κατέληξε στην κρίσιμη ουσιαστική παραδοχή ότι η αναιρεσίβλητη - ενάγουσα εκτέλεσε εργασίες μεταφοράς και επίχωσης 29.580,15 μ3 ασυμπίεστου χώματος, με βάση την οποία και υπολόγισε την εργολαβική αμοιβή της ενάγουσας.

Ο υπολογισμός του Εφετείου για την αναγωγή της συγκεκριμένης ποσότητας συμπιεσμένου χώματος σε ποσότητα ασυμπίεστου χώματος, με βάση τον καθορισμένο από τον νόμο συντελεστή πυκνότητας και τον εργαστηριακά διαπιστωμένο μέσο βαθμό συμπύκνωσης, ενέχει μαθηματικό σφάλμα, που αναιρεί τον ισχυρισμό της αναιρεσείουσας - εργοδότριας ότι η ποσότητα, ασυμπίεστου χώματος που μεταφέρθηκε είναι ίση ή μικρότερη από την επιμετρημένη ποσότητα του συμπιεσμένου χώματος στον τόπο του έργου ή μικρότερη από αυτή.

Ειδικότερα, ο ορισμός με την προαναφερόμενη απόφαση του Υ.ΠΕ.ΧΩ.ΔΕ., ότι ένα κυβικό μέτρο υλικού γαιοημιβραχώδους μετρούμενου σε σωρούς ή επί αυτοκινήτου δίδει 0,77 του κυβικού μέτρου συμπυκνωμένου, έχει την έννοια ότι η πυκνότητα αυτού αυξάνεται κατά 30% (δηλ. 1/0,77-1=1,3-1=0,3). Ο εργαστηριακά διαπιστωμένος μέσος βαθμός συμπύκνωσης του συμπιεσμένου υλικού του έργου ήταν μόνο 74,625% και, συνεπώς, η πυκνότητα του επιμετρημένου συμπιεσμένου υλικού ήταν αυξημένη μόνο κατά 22,4% (δηλ. 0,74625 επί 30%) συγκριτικά με εκείνη του ασυμπίεστου υλικού που μεταφέρθηκε.

Επομένως, ο όγκος αυτού ήταν μειωμένος μόνο κατά 81,71% (δηλ. 1/1,224%). Συνακολούθως, η επιμετρημένη ποσότητα συμπιεσμένου υλικού των 24.508,20 μ3 αντιστοιχεί σε ποσότητα ασυμπίεστου υλικού 29,995 μ3 (δηλ. 24.508,20 /0,8171), και όχι σε 29.580, 15μ3, που εσφαλμένα υπολογίστηκε από το Εφετείο. Επομένως είναι αβάσιμος ο ισχυρισμός της αναιρεσείουσας ότι το Εφετείο, εξαιτίας εσφαλμένης εφαρμογής της προαναφερόμενης υπουργικής απόφασης (που έχει ισχύ ουσιαστικού νόμου) και λανθασμένης μαθηματικής εφαρμογής του προβλεπόμενου από αυτή συντελεστή συμπύκνωσης υλικού, δεν υπολόγισε την ποσότητα του ασυμπίεστου υλικού στην ίδια ποσότητα ή σε μικρότερη ποσότητα από εκείνη του συμπιεσμένου υλικού, που επιμετρήθηκε στον τόπο του έργου (24.508,20 μ3).

Ο δε προαναφερόμενος ορθός υπολογισμός της ποσότητας του ασυμπίεστου χώματος δεν αποβαίνει υπέρ της αναιρεσείουσας και δεν μπορεί να στηρίξει υπέρ αυτής διαφορετικό διατακτικό από εκείνο της προσβαλλόμενης απόφασης. Οι λοιπές προαναφερόμενες σκέψεις της προσβαλλόμενης απόφασης δεν συνιστούν ουσιαστικές, παραδοχές με ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, αλλά αφορούν εκτίμηση και αξιολόγηση αποδείξεων και συνάπτονται με την αιτιολόγηση του οικείου αποδεικτικού πορίσματος, που έχει διατυπωθεί με σαφήνεια και βεβαιότητα, που επιτρέπουν τον αναιρετικό έλεγχο.

Επομένως, οι σχετικές αιτιάσεις της αναιρεσείουσας δεν στοιχειοθετούν νόμιμους λόγους αναίρεσης από τους αριθμ. 1 ή 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, ο δε πρώτος λόγος αναίρεσης πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. Ο λόγος αναίρεσης από τον αρ. 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ στοιχειοθετείται όταν το δικαστήριο παρά τον νόμο έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, ως "πράγματα" θεωρούνται οι πραγματικοί ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη και τείνουν στη θεμελίωση, παρακώλυση ή κατάλυση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος, που ασκήθηκε είτε ως επιθετικό είτε ως αμυντικό μέσο, και, ως εκ τούτου, στηρίζουν το αίτημα αγωγής, ανταγωγής, ένστασης ή αντένστασης ή λόγου έφεσης.

Οι εν λόγω ισχυρισμοί, για τους οποίους ο αναιρεσείων ισχυρίζεται ότι παρά τον νόμο δεν λήφθηκαν υπόψη, πρέπει να είχαν προταθεί παραδεκτά και νόμιμα στο δικαστήριο της ουσίας, το οποίο διαφορετικά δεν μπορούσε να τους λάβει υπόψη, αλλά και να είχαν επαναφερθεί νόμιμα, σύμφωνα με το άρθρο 240 ΚΠολΔ, και στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο (Ολ.ΑΠ 2/2001).

Ως νόμιμη επαναφορά νοείται η σαφής και ορισμένη αναφορά με τις προτάσεις του εφετείου σε συγκεκριμένους ισχυρισμούς ή σε συγκεκριμένα μέρη των (επαναφερομένων) προτάσεων του πρωτοδικείου, ώστε να προκύπτει η ταυτότητα και το περιεχόμενο των επαναφερομένων ισχυρισμών, και όχι η απλή και γενική αναφορά στις πρωτόδικες προτάσεις και η αυτούσια ενσωμάτωση αυτών στις προτάσεις του εφετείου.

Περαιτέρω, ο αναιρετικός λόγος από τον αρ. 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔ στοιχειοθετείται, όταν το δικαστήριο, παρά τον νόμο, κήρυξε ή δεν κήρυξε ακυρότητα, έκπτωση από δικαίωμα ή απαράδεκτο, αναφέρεται δε μόνο σε δικονομικές πλημμέλειες, όπως είναι και η απαράδεκτη υποβολή νέων αιτήσεων ή νέων ισχυρισμών (ΟλΑΠ 2/2005), ενώ οι ουσιαστικές ακυρότητες ελέγχονται με τον αναιρετικό λόγο από τον αρ. 1 του ίδιου άρθρου (Ολ.ΑΠ 2/2001). Για τη θεμελίωση αυτού του λόγου αναίρεσης, πρέπει το δικαστήριο που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση να είχε υποχρέωση από τον νόμο να κηρύξει την ακυρότητα, το απαράδεκτο ή την έκπτωση, όταν δε το δικαστήριο της ουσίας έλαβε υπόψη ισχυρισμό που είχε προταθεί κατά τρόπο απαράδεκτο, θεμελιώνονται παράλληλα οι αναιρετικοί λόγοι από τους αρ. 8 και 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔ.

Εξάλλου, απαράδεκτος είναι και ο ισχυρισμός που προβλήθηκε για πρώτη φορά στο εφετείο, χωρίς να συντρέχουν οι διαδικαστικές προϋποθέσεις των άρθρων 527 παρ. 1,2 και 3 και 269 παρ. 2 εδ. α,β,γ και δ ΚΠολΔ. Ο διάδικος που προβάλλει με καθυστέρηση αυτοτελή ισχυρισμό για πρώτη φορά στο εφετείο πρέπει να επικαλείται τη συνδρομή των παραπάνω προϋποθέσεων, η δε απόφαση του δικαστηρίου, που δέχεται ως βάσιμο τον ισχυρισμό αυτόν, πρέπει να βεβαιώνει το παραδεκτό της καθυστερημένης προβολής του ισχυρισμού και να δέχεται ότι συντρέχει μία τουλάχιστον από τις προϋποθέσεις που δικαιολογούν την καθυστερημένη προβολή του.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 562 παρ. 2 ΚΠολΔ, που αφορά όλους τους λόγους αναίρεσης, είναι απαράδεκτος ο λόγος αναίρεσης που στηρίζεται σε αυτοτελή ισχυρισμό, ο οποίος δεν προτάθηκε νόμιμα στο δικαστήριο της ουσίας, εκτός αν πρόκειται α) για παράβαση που δεν μπορούσε να προβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας, β) για σφάλμα που προκύπτει από την ίδια την προσβαλλόμενη απόφαση (όπως αυτή έχει και χωρίς να συνδυαστεί με άλλα στοιχεία) και γ) για ισχυρισμό που αφορά τη δημόσια τάξη. Η εν λόγω διάταξη αποτελεί εκδήλωση της θεμελιώδους αρχής, ότι ο Άρειος Πάγος ελέγχει τη νομιμότητα της απόφασης του δικαστηρίου της ουσίας με βάση την πραγματική και νομική κατάσταση, που όφειλε να λάβει υπόψη του ο ουσιαστικός δικαστής, καθιερώνει δε ειδική προϋπόθεση του παραδεκτού των λόγων αναίρεσης, της οποίας η συνδρομή πρέπει να προκύπτει από το αναιρετήριο. Δηλαδή πρέπει να αναφέρεται στο αναιρετήριο ότι ο ισχυρισμός που στηρίζει τον λόγο αναίρεσης είχε προταθεί παραδεκτά και νόμιμα στο δικαστήριο που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση. Γι' αυτόν τον λόγο πρέπει στο αναιρετήριο να παρατίθεται ο ισχυρισμός όπως αυτός είχε προταθεί στο δικαστήριο της ουσίας και ακόμη να αναφέρεται ο τρόπος επαναφοράς του ισχυρισμού στο ανώτερο δικαστήριο, ώστε να μπορεί να κριθεί, με βάση το αναιρετήριο, αν αυτός ήταν παραδεκτός και νόμιμος.

Από τις διατάξεις των άρθρων 361, 416, 422, 423 ΑΚ και 262 παρ. 1, 335 και 338 παρ. 1 ΚΠολΔ προκύπτει ότι ο οφειλέτης, εάν έχει περισσότερα ομοειδή χρέη προς τον ίδιο δανειστή και το ποσό που προσφέρει σ' αυτόν δεν επαρκεί για την εξόφληση όλων των χρεών, δικαιούται, εφόσον δεν έχει συμφωνηθεί μεταξύ τους μέχρι τov χρόνο της καταβολής η σειρά εξόφλησης των περισσοτέρων χρεών, να ορίσει ο ίδιος το χρέος που επιθυμεί να εξοφληθεί κατά την καταβολή ή αμέσως μετά την καταβολή με ρητή ή σιωπηρή δήλωση προς τον δανειστή, ο οποίος περιέρχεται σε κατάσταση υπερημερίας δανειστή ως προς την προσφερόμενη παροχή, αν αποκρούσει τη δήλωση του οφειλέτη για καθορισμό του εξοφλητέου χρέους.

Ακόμη, κατά την ορθή έννοια του άρθρου 422 ΑΚ, σε περίπτωση αμφισβήτησης μεταξύ οφειλέτη και δανειστή ως προς την ύπαρξη περισσοτέρων χρεών και τον καταλογισμό της γενόμενης καταβολής, ο δανειστής φέρει το βάρος να επικαλεστεί ότι υπάρχουν έναντι αυτού περισσότερα ομοειδή και απαιτητά χρέη του οφειλέτη και ότι καταβολή δεν αφορά το επίδικο χρέος, αλλά άλλο χρέος που προηγείται ως προς την εξόφληση, ο δε οφειλέτης φέρει το βάρος να επικαλεστεί και να αποδείξει ότι η γενόμενη καταβολή είναι καταλογιστέα στο επίδικο χρέος, είτε επειδή αυτό προηγείται ως προς την εξόφληση κατά τη σχετική συμφωνία των μερών, είτε επειδή ο ίδιος κατά την καταβολή άσκησε το δικαίωμα καταλογισμού, είτε επειδή συντρέχουν οι όροι της σειράς καταλογισμού που προβλέπει το άρθρο 422 παρ.

β ΑΚ. Τέλος, αν ο δανειστής δεν επικαλεστεί κατά τρόπο παραδεκτό ή δεν αποδείξει την ύπαρξη των περισσοτέρων χρεών, η γενόμενη καταβολή καταλογίζεται στο επίδικο χρέος.

Με τον δεύτερο λόγο αναίρεσης από τον αρ. 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔ η αναιρεσείουσα προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια ότι απέρριψε ως αβάσιμη ένσταση εξόφλησης ποσού 13.448 ευρώ, με έκδοση από μέρους της και παράδοση στον εκπρόσωπο της αναιρεσίβλητης τεσσάρων τραπεζικών επιταγών που πληρώθηκαν κανονικά, την οποία έvσταση η πρώτη παραδεκτώς είχε προτείνει στο πρωτοδικείο και επανέφερε νόμιμα στο εφετείο, δεχόμενη αντένσταση της αναιρεσίβλητης ότι οι εν λόγω τραπεζικές επιταγές δόθηκαν για άλλο χρέος της πρώτης προς τη δεύτερη από εκτέλεση προγενέστερου έργου, παρότι η σχετική αντένσταση ήταν και έπρεπε να απορριφθεί ως απαράδεκτη, επειδή προβλήθηκε για πρώτη φορά στο εφετείο με την από 4-7-2006 έφεση της αναιρεσίβλητης, χωρίς επίκληση και συνδρομή οιασδήποτε από τις εξαιρέσεις του άρθρου 527 ΚΠολΔ για την καθυστερημένη προβολή της.

Όπως προκύπτει από τις πρωτόδικες προτάσεις και την έφεση της αναιρεσίβλητης και από τις προτάσεις της αναιρεσείουσας στην κατ' έφεση δίκη, η αναιρεσίβλητη πρότεινε για πρώτη φορά τον επίμαχο ισχυρισμό στο εφετείο, χωρίς να επικαλεστεί συγχρόνως κάποια από τις νόμιμες εξαιρέσεις που θα δικαιολογούσαν την καθυστερημένη προβολή του, η δε αναιρεσείουσα απέκρουσε τον εν λόγω ισχυρισμό, αναφερόμενη τόσο στην απαράδεκτη προβολή του όσο και στην ουσιαστική αβασιμότητά του.

Στην προσβαλλόμενη απόφαση, κατά το μέρος αυτής που αφορά την προαναφερόμενη αιτίαση, περιέχονται οι ακόλουθες ουσιαστικές παραδοχές:

"...Η αμοιβή της ενάγουσας, λόγω της εκτέλεσης των ανωτέρω εργασιών, κατά το διάστημα από 1-7-2004 έως 12-9-2004, ανέρχεται στο ποσό των 107.385,72 ευρώ (106.427,26 + 413,30 + 177+368,16 = 107.385,72 ευρώ) συνολικά. Περαιτέρω, από τα ίδια αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκε ότι η εναγομένη, πλην των ανωτέρω καταβολών, ήτοι ποσού 32.241,41 ευρώ, προς μερική εξόφληση του υπ' αριθμ. 18/31-7-2004 τιμολογίου και ποσού 10.000 ευρώ, αντιστοιχούντος στο Φ.Π.Α.

του υπ'αριθμ. 21/31-8-2004 τιμολογίου, κατέβαλε στην ενάγουσα τα ποσά των 1.670,87 ευρώ και 349,20 ευρώ, τα οποία αντιστοιχούν στο φόρο που παρακρατήθηκε από τη Δ.Ο.Υ. υπέρ της τελευταίας (3% επί της ποσού των υπ' αριθμ. 21/31-8-2004 και 23/1-10-2004 τιμολογίων). Η ενάγουσα συνομολογεί όλες τις ανωτέρω καταβολές, ποσού (32.241,41 +10.000+ 1.670,87 +349,20)=44.261,48 ευρώ συνολικά, για τις οποίες άλλωστε η εναγομένη επικαλείται και προσκομίζει έγγραφες αποδείξεις.

Επομένως, η προβληθείσα από την τελευταία ένσταση μερικής εξόφλησης (άρθρο 416 ΑΚ), ως προς την καταβολή του ανωτέρω ποσού (των 44.261,50 ευρώ), πρέπει να γίνει δεκτή ως βάσιμη κατ' ουσίαν. Αντίθετα, ως προς το έτερο σκέλος της, ήτοι αυτό της καταβολής του ποσού των 13.448 ευρώ, δια της παραδόσεως, μετά την υπογραφή του ως άνω από 1-10-2002 ιδιωτικού συμφωνητικού, στην ενάγουσα τεσσάρων (4) μεταχρονολογημένων επιταγών, με τους αριθμούς ... ... ...

και ..., ποσών 3.000 ευρώ,3.153 ευρώ, 3.500 ευρώ και 3.795 ευρώ αντίστοιχα, με ημερομηνίες έκδοσης 30-1-2003, 31-3-2003, 31-3-2003 και 30-4-2003 αντίστοιχα, προς εξασφάλιση της καταβολής μέρους της επίδικης οφειλής ποσού 13.448 ευρώ ("ως εγγύηση"), το οποίο θα συνυπολογιζόταν στην οριστική λογιστική εκκαθάριση, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη κατ' ουσίαν.

Τούτο διότι, δεν αποδείχθηκε η ύπαρξη συμφωνίας των διαδίκων περί του ότι οι ανωτέρω επιταγές δίδονται προς απόσβεση μέρους της επίδικης αξίωσης. Από το περιεχόμενο της προσκομιζόμενης με επίκληση από την εναγομένη υπ' αριθμ. 38/22-11-2002 απόδειξης "είσπραξης ποσού 13.448 ευρώ" με την παράδοση των άνω επιταγών "έναντι λογαριασμού", δεν προκύπτει ότι οι επιταγές αυτές εδόθησαν προς απόσβεση μέρους της επίδικης απαίτησης.

Ούτε και ο εξετασθείς με επιμέλεια της εναγομένης μάρτυρας κατέθεσε περί της ύπαρξης τέτοιας συμφωνίας. Αντίθετα, η ενάγουσα απέδειξε δια του μάρτυρός της, αλλά και των προσκομιζομένων με επίκληση από αυτήν εγγράφων (τιμολογίων), ότι η εναγομένη οφείλει σ' αυτήν, ως υπόλοιπο αμοιβής από την εκτέλεση των ανωτέρω εργασιών, το ποσό των 63.124,24 ευρώ (107.385,72-44.261,48=63.124,24 ευρώ).

Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, το οποίο με την εκκαλουμένη απόφαση, αφού δέχθηκε απόσβεση μέρους της οφειλόμενης από την εναγομένη αμοιβής, κατά το ποσό των 13.448 ευρώ, κατά παραδοχή του άνω σκέλους της ένστασης μερικής εξόφλησης, υποχρέωσε την εναγομένη να καταβάλει στην ενάγουσα το ποσό των 62.393,20 ευρώ, αντί του ανωτέρω οφειλομένου (των 63.124,24 ευρώ), εσφαλμένα εκτίμησε τις αποδείξεις.

Επομένως, πρέπει οι σχετικοί λόγοι έφεσης της εναγομένης να απορριφθούν ως αβάσιμοι κατ' ουσίαν και η έφεση στο σύνολό της ως αβάσιμη κατ' ουσίαν και να καταδικαστεί αυτή στα δικαστικά έξοδα της εφεσίβλητης, για τον παρόντα βαθμό δικαιοδοσίας (άρθρα 176, 183 και 191 παρ. 2 ΚΠολΔ), και να γίνει δεκτός ο δεύτερος λόγος της έφεσης της ενάγουσας ως βάσιμος κατ' ουσίαν, και η έφεση στο σύνολο της ως βάσιμη κατ' ουσίαν, να εξαφανιστεί η εκκαλουμένη απόφαση και, αφού κρατηθεί η υπόθεση για εκδίκαση από το Δικαστήριο τούτο, να γίνει η αγωγή εν μέρει δεκτή, ως βάσιμη κατ' ουσίαν, και, να υποχρεωθεί η εναγομένη να καταβάλει στην ενάγουσα το πιο πάνω ποσό των 63.124,24 ευρώ ..." Από τα προαναφερόμενα προκύπτει ότι το Εφετείο απέρριψε ως κατ' ουσίαν αβάσιμη την ένσταση εξόφλησης της αναιρεσείουσας ως προς το μέρος που αφορά το ποσό των 13.448 ευρώ από τις ένδικες τέσσερις τραπεζικές επιταγές, για το οποίο η αναιρεσίβλητη είχε προβάλει απαραδέκτως τον αυτοτελή ισχυρισμό - αντένσταση ότι η έκδοση και παράδοση των τραπεζικών επιταγών έγινε για άλλο προγενέστερο χρέος της αναιρεσείουσας, στήριξε δε τη σχετική παραδοχή του και στο ότι δεν αποδείχτηκε συμφωνία των μερών για καταλογισμό της αξίας των επιταγών στο επίδικο χρέος.

Aκoλoύθως το Εφετείο, αφού δέχτηκε την έφεση της αναιρεσίβλητης ως κατ' ουσίαν βάσιμη στο σύνολό της, δηλαδή σαφώς και ως προς τον πρώτο λόγο έφεσης που περιέχει την επίμαχη αντένσταση, δέχτηκε εν μέρει την αγωγή για ποσό κεφαλαίου οφειλής 63.124,24 ευρώ, στο οποίο περιλαμβάνεται και το ποσό που καλύφθηκε με την έκδοση και πληρωμή των επιταγών.

Με δεδομένο, όμως, ότι ο προαναφερόμενος ισχυρισμός - αντένσταση της αναιρεσίβλητης είχε προβληθεί κατά τρόπο απαράδεκτο (και άρα χωρίς έννομη καταλογιστική επιρροή) για πρώτη φορά με τον πρώτο λόγο της έφεσής της, η καταβολή του ποσού της συνολικής αξίας των επιταγών έπρεπε να καταλογιστεί στο επίδικο χρέος, χωρίς να προσαπαιτείται γι' αυτό απόδειξη συμφωνίας των διαδίκων ότι οι συγκεκριμένες επιταγές δίδονται προς απόσβεση της επίδικης αξίωσης, όπως εσφαλμένα δέχτηκε το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφαση του.

Επομένως είναι

βάσιμος ο δεύτερος λόγος αναίρεσης από τους αρ. 8 και 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔ. Συνακολούθως, πρέπει να γίνει δεκτή η αίτηση αναίρεσης ως προς τον δεύτερο λόγο της, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση ως προς το αντίστοιχο κεφάλαιό της, να παραπεμφθεί η υπόθεση για εκδίκαση κατά το αναιρούμενο μέρος της στο ίδιο δικαστήριο, να καταδικαστεί η αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας ως ηττώμενη και να διαταχθεί η απόδοση στην αναιρεσείουσα του παραβόλου που κατατέθηκε κατά την άσκηση της ένδικης αίτησης αναίρεσης.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την απόφαση 296/2012 του Τριμελούς Εφετείου Θράκης κατά το εις το σκεπτικό μέρος της.

Παραπέμπει την υπόθεση κατά το αναιρούμενο μέρος της για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο εφετείο, στη σύνθεση του οποίου δεν θα μετέχουν οι δικαστές που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση.

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2.700) ευρώ. Διατάσσει την απόδοση στην αναιρεσείουσα του παραβόλου που κατατέθηκε κατά την άσκηση της ένδικης αίτησης αναίρεσης.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε, στην Αθήνα, στις 19 Νοεμβρίου 2013.

Δημοσιεύθηκε, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 3 Φεβρουαρίου 2014.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ