2308/2007 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 2308 / 2007 (Ζ, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)

Αριθμός 2308/2007

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Δημήτριο Κυριτσάκη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Γρηγόριο Μάμαλη, Θεοδώρα Γκοΐνη - Εισηγήτρια, Βασίλειο Κουρκάκη και Ελευθέριο Νικολόπουλο, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 2 Μαΐου 2007, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα Αρείου Πάγου Στέλιου Γκρόζου (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου) και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει τις αιτήσεις των αναιρεσειόντων - κατηγορουμένων 1) Χ1, κρατουμένου στην Κλειστή Φυλακή Αγίου Στεφάνου Πατρών, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ζήση Κωνσταντίνου, 2) Χ2, κρατουμένου στο Γενικό κατάστημα Κράτησης Τύπου Α΄ Μαλανδρίνου Φωκίδος, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Αντώνιο Βουλγαράκη και 3) Χ3, κρατουμένου στη Δικαστική Φυλακή Κορυδαλλού, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Γρηγόριο Τσόλια, για αναίρεση της με αριθμό 1643/2006 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών. Το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ΄ αυτή και οι αναιρεσείοντες - κατηγορούμενοι ζητούν την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στις από 30 Νοεμβρίου 2006 και δύο από 5 Δεκεμβρίου 2006, αιτήσεις τους περί αναιρέσεως, καθώς και στο από 16 Απριλίου 2007 δικόγραφο προσθέτων λόγων του πρώτου εξ αυτών, που καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 129/2007.

Α φ ο ύ ά κ ο υ σ ε Τους πληρεξουσίους δικηγόρους των αναιρεσειόντων, που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα Αρείου Πάγου, που πρότεινε α) να γίνει εν μέρει δεκτή η προκείμενη αίτηση αναιρέσεως του Χ1 και να απορριφθούν οι πρόσθετοι λόγοι αυτού και β) να απορριφθούν στο σύνολό τους οι αιτήσεις αναιρέσεως των λοιπών αναιρεσειόντων.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Οι υπό κρίση τρείς αιτήσεις αναιρέσεως, από 30.11.2006 του κατηγορουμένου Χ1 και από 5.12.2006 (δύο) των κατηγορουμένων Χ2 και Χ3, κατά της 1643/2006 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, καθώς και οι επί της πρώτης πρόσθετοι λόγοι από 16.4.2007, πρέπει να συνεκδικασθούν, ως συναφείς.

Α. Επί των αιτήσεων των Χ2 και Χ3.

Κατά το άρθρο 5 παρ. 1 περ. β΄ και ζ΄ του Ν.1729/1987 (ήδη άρθρο 20 Κώδικα Νόμων για τα ναρκωτικά), όπως έχει αντικατασταθεί και ίσχυε κατά το χρόνο τελέσεως των πράξεων για τις οποίες καταδικάσθηκαν οι αναιρεσείοντες (31.10.2001), με κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών και με χρηματική ποινή (2.900 μέχρι 290.000 ευρώ) τιμωρείται όποιος, εκτός άλλων, πωλεί, αγοράζει ή κατέχει ναρκωτικά, κατά δε το άρθρο 42 παρ. 1 ΠΚ, όποιος, έχοντας αποφασίσει να εκτελέσει κακούργημα ή πλημμέλημα, επιχειρεί πράξη που περιέχει τουλάχιστον αρχή εκτελέσεως, τιμωρείται, αν το κακούργημα ή πλημμέλημα δεν ολοκληρώθηκε, με ποινή ελαττωμένη.

Ως αγορά ή πώληση ναρκωτικών, στα οποία περιλαμβάνεται και η κοκαΐνη (άρθρο 1 παρ. 2 πιν. Β' αριθ. 3 ως άνω Κώδικα), θεωρείται η κατά τους όρους του άρθρου 513 ΑΚ μεταβίβαση της κυριότητας τούτων στον αγοραστή, που γίνεται με την παράδοσή τους προς αυτόν, αντί του συμφωνηθέντος τιμήματος, ενώ ως κατοχή νοείται η φυσική εξουσίαση των ναρκωτικών από το δράστη, κατά τρόπο που να μπορεί κάθε στιγμή να διαπιστώσει την ύπαρξή τους και να τα διαθέσει κατά τη βούλησή του.

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 8 του Ν.1729/1987 (άρθρο 23 ως άνω Κώδικα), με τις σ΄ αυτό προβλεπόμενες (βαρύτερες των ανωτέρω) ποινές τιμωρείται ο παραβάτης των άρθρων 5, 6 και 7 του ίδιου νόμου, αν, εκτός άλλων περιπτώσεων, ενεργεί κατ΄ επάγγελμα ή κατά συνήθεια ή οι περιστάσεις τελέσεως μαρτυρούν ότι είναι ιδιαίτερα επικίνδυνος.

Κατά το άρθρο 13 στοιχ. στ΄ και ζ΄ ΠΚ κατ΄ επάγγελμα τέλεση του εγκλήματος συντρέχει όταν από την επανειλημμένη τέλεση της πράξεως ή από την υποδομή που έχει διαμορφώσει ο δράστης με πρόθεση επανειλημμένης τελέσεως της πράξεως προκύπτει σκοπός του δράστη για πορισμό εισοδήματος, κατά συνήθεια τέλεση συντρέχει όταν από την επανειλημμένη τέλεση της πράξεως προκύπτει σταθερή ροπή του δράστη προς διάπραξη του συγκεκριμένου εγκλήματος, ως στοιχείο της προσωπικότητάς του, ιδιαίτερα δε επικίνδυνος χαρακτηρίζεται ο δράστης όταν από τη βαρύτητα της πράξεως, τον τρόπο και τις συνθήκες τελέσεώς του, τα αίτια που τον ώθησαν και την προσωπικότητά του, μαρτυρείται αντικοινωνικότητα αυτού και σταθερή ροπή του σε διάπραξη νέων εγκλημάτων στο μέλλον.

Τέλος, κατά το άρθρο 7 παρ. 1 του Ν.2168/1993 η κατοχή όπλων και πυρομαχικών απαγορεύεται, εκτός των περιπτώσεων που προβλέπονται από τις διατάξεις του νόμου αυτού κατά δε την παραγρ. 8α του ίδιου άρθρου και νόμου οι παραβάτες της παραγρ. 1 τιμωρούνται με φυλάκιση τουλάχιστον έξι μηνών και χρηματική ποινή τουλάχιστον διακοσίων χιλιάδων δραχμών.

Εξάλλου η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναιρέσεως εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Δ΄ ΚΠοινΔ, όταν αναφέρονται σ΄ αυτήν, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικοί συλλογισμοί με τους οποίους έγινε η υπαγωγή τους στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε.

Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση αιτιολογικού και διατακτικού της αποφάσεως, τα οποία αποτελούν ενιαίο σύνολο. Η αιτιολογία αυτή πρέπει να εκτείνεται και στις επιβαρυντικές περιστάσεις, όπως είναι και οι προαναφερθείσες των άρθρων 8 του Ν.1729/19876 και 13 στοιχ. στ΄ και ζ΄ ΠΚ, και να περιλαμβάνει, ειδικότερα, έκθεση των πραγματικών περιστατικών που μπορούν να υπαχθούν στην έννοιά τους.

Ιδιαίτερα, επίσης, πρέπει να αιτιολογείται η απόρριψη των αυτοτελών ισχυρισμών, όπως είναι και ο ισχυρισμός του κατηγορουμένου, για κάποια από τις πράξεις του άρθρου 5 του Ν.1729/1987 (20 του Κώδικα Νόμων για τα Ναρκωτικά), περί χορηγήσεως αναστολής εκτελέσεως της ποινής ή παροχής ελαφρυντικού, λόγω συνδρομής των προϋποθέσεων μεταμέλειας του άρθρου 24 παρ. 1 και 3 του Ν.1729/1987 (27 του άνω Κώδικα) και συγκεκριμένα διότι συνετέλεσε με δική του πρωτοβουλία στην ανακάλυψη ή εξάρθρωση συμμορίας διακινήσεως ναρκωτικών ή στην ανακάλυψη και σύλληψη μεγαλεμπόρου ναρκωτικών.

Προϋποτίθεται, όμως, ότι ο αυτοτελής ισχυρισμός προβάλλεται κατά τρόπο σαφή και ορισμένο, διότι, διαφορετικά, το δικαστήριο δεν υποχρεούται να απαντήσει, ούτε, πολύ περισσότερο, να αιτιολογήσει ειδικώς την απόρριψή του.

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη 1643/2006 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, οι αναιρεσείοντες Χ2 και Χ3 καταδικάσθηκαν, σε δεύτερο βαθμό, εκτός άλλων, για από κοινού αγορά, κατοχή και απόπειρα πωλήσεως ναρκωτικών (ενός κιλού κοκαΐνης), κατ΄ επάγγελμα, κατά συνήθεια και υπό περιστάσεις που μαρτυρούν ότι είναι ιδιαίτερα επικίνδυνοι, ο δε δεύτερος και για παράνομη κατοχή όπλου (πιστολίου) και πυρομαχικών (φυσιγγίων).

Στην αιτιολογία της αποφάσεως αυτής, προκύπτουσα από το συνδυασμό του σκεπτικού και του διατακτικού της, αναφέρεται, ότι από τα μνημονευόμενα κατ΄ είδος αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκαν, μεταξύ άλλων, τα εξής: Τον Οκτώβριο του 2001, στο Σώμα Διώξεως Οικονομικού Εγκλήματος (ΣΔΟΕ) περιήλθε η πληροφορία από άγνωστο άτομο, ότι οι κατηγορούμενοι Χ2 και Χ3 είχαν στην κατοχή τους και διακινούσαν μεγάλες ποσότητες κοκαΐνης, αντί 18 έως 20 εκατομμυρίων δραχμών το κιλό.

Το άγνωστο αυτό άτομο, που τελικώς διαπιστώθηκε ότι ήταν ο κρατούμενος (τότε) στη Φυλακή του Κορυδαλλού ....., έδωσε στον υπάλληλο του ΣΔΟΕ Ψ1 και τους αριθμούς των κινητών τηλεφώνων των άνω κατηγορουμένων για να τα χρησιμοποιήσει και να τους προσεγγίσει. Μετά από συνεννόηση ΣΔΟΕ και Υποδιευθύνσεως Διώξεως Ναρκωτικών, αποφασίσθηκε να εμφανισθεί ως υποψήφιος αγοραστής αστυνομικός....Έτσι ο αστυνομικός Φ1 και ο ανωτέρω Ψ1 κατόρθωσαν να προσεγγίσουν (τους άνω κατηγορουμένους), μέσω τηλεφωνικών επικοινωνιών και να αποκτήσουν την εμπιστοσύνη τους.

Την 25.10.2001 ο άνω αστυνομικός τηλεφώνησε στον κατηγορούμενο Χ3, ο οποίος τον παρέπεμψε στον κατηγορούμενο Χ2, με τον οποίον κανόνισε να συναντηθούν στη Νέα Φιλαδέλφεια Αττικής, στην καφετέρια....., την 26.10.2001 περί ώρα 19.30΄. Αφού συναντήθηκαν και ο άνω αστυνομικός επιβιβάσθηκε στο ταξί που οδηγούσε ο Χ2, κατευθύνθηκαν σε σκοτεινό σημείο, όπου ο τελευταίος είπε στον αστυνομικό, πιστεύοντας ότι επρόκειτο πράγματι για υποψήφιο αγοραστή, ότι υπήρχε κοκαΐνη, που επωλείτο αντί 20 εκατομμυρίων δραχμών το κιλό.

Ο αστυνομικός, για να γίνει περισσότερο πειστικός, άρχισε να διαπραγματεύεται στην τιμή και ο κατηγορούμενος Χ2 του είπε ότι για οποιαδήποτε μείωση της τιμής έπρεπε να συνεννοηθεί με το συνεργάτη του κατηγορούμενο Χ3 και ότι το μόνο που μπορούσε να κάνει, κατόπιν συνεννοήσεως με τον Χ3, (ήταν) να κατεβάσει την τιμή στα 19 εκατομμύρια δραχμές το κιλό.

Του είπε επίσης ότι, αν ήθελε να αγοράσει λιγότερο από ένα κιλό, είχε ανοιγμένο κάποιο κομμάτι που ήταν πάνω από μισό κιλό. Ο αστυνομικός επέμεινε στην αγορά ενός κιλού και στη διαπραγμάτευση της τιμής. Την 29.10.2001 συναντήθηκαν πάλι ....παρευρίσκετο και ο Χ3 και όταν ο αστυνομικός συνέχισε να διαμαρτύρεται δήθεν για την τιμή, ο τελευταίος του είπε ότι σε λίγες ημέρες θα δουλέψει πάλι με την παληά "άκρη" που είχε, από την οποία έκανε και όλη του την περιουσία και θα είχε πολύ καλύτερη τιμή, περί τα 14 εκατομμύρια δραχμές το κιλό.

Το ραντεβού για τη συναλλαγή κλείσθηκε για την 30.10.2001, πλην ο ως άνω αστυνομικός, για λόγους τακτικής και για να γίνει περισσότερο πειστικός, ακύρωσε τη συναλλαγή, με το πρόσχημα ότι είχε μόνον 14 εκατομμύρια δραχμές και τα 5 εκατομμύρια που ήταν να του φέρει κάποιος φίλος του δεν τα έφερε. Τελικά συμφωνήθηκε η συναλλαγή να γίνει στις 31.10.2001.

Ειδικότερα συμφωνήθηκε ο αστυνομικός να είναι μαζί με το Χ2 και με τα χρήματα, ο δε Χ3 θα υπεδείκνυε σε άνθρωπο του υποψήφιου αγοραστή πού ευρίσκετο η κοκαΐνη, θα την παραλάμβανε ο ίδιος και μετά από τηλεφωνική επικοινωνία μαζί του θα παρέδιδε ο αστυνομικός τα 19 εκατομμύρια δραχμές στον κατηγορούμενο Χ2.

Έτσι, περί ώρα 20.45΄ της 31.10.2001 ο αστυνομικός Φ1, με το συνάδελφό του Φ2, κατόπιν συνεννοήσεως με τους άνω κατηγορουμένους, μετέβησαν στη Ν.Φιλαδέλφεια όπου τους περίμενε ο κατηγορούμενος Χ2 με την .... .... δίκυκλη μοτοσυκλέττα HONDA, o οποίος τους είπε να τον ακολουθήσουν και κατευθύνθηκαν δύο - τρία στενά παραπάνω και συζήτησαν για τις λεπτομέρειες της συναλλαγής.

Κάποια στιγμή ο Χ2 είπε στο Φ2 να ανέβη στη μηχανή για να πάνε να του δείξει από ποιό σημείο θα παρελάμβανε το ένα κιλό κοκαΐνη. Όταν επέστρεψαν ο Χ2 ζήτησε από το Φ1 να μεταβούν, επιβιβαζόμενοι στην ανωτέρω μοτοσυκλέττα, σε κατάστημα ψιλικών στη συμβολή των οδών ..... και .... στη Νέα Φιλαδέλφεια και όταν ο Χ2 τελείωσε το μέτρημα των χρημάτων επικοινώνησε τηλεφωνικά ο αστυνομικός Φ1 με το συνάδελφό του Φ2, όπως ήταν η μεταξύ τους συμφωνία, να πάει στο σημείο που είχε υποδείξει ο Χ2 για να παραλάβει το εμπόρευμα.....ενώ ο ίδιος ο Χ2 τηλεφώνησε στον Χ3 να παραδώσει την κοκαΐνη.

Ο Φ2 μετέβη στο ανωτέρω σημείο, όπου εμφανίσθηκε ο Χ3 συνοδευόμενος από τον τρίτο κατηγορούμενο Χ1, στον οποίο και είπε ο Χ3 "πήγαινε φέρτηνε". Ο τρίτος κατηγορούμενος πήγε σε παρακείμενο κάδο απορριμμάτων, πήρε την ποσότητα των ναρκωτικών, την παρέδωσε στον Χ3 και ο τελευταίος την παρέδωσε στον Φ2. Τότε ο Χ3 τηλεφώνησε στο Χ2 και του είπε ότι παρέδωσε το ένα κιλό κοκαΐνη στον αγοραστή και να πάρει τα χρήματα.

Εκείνη τη στιγμή, πριν παραδοθουν τα χρήματα στον Χ2 και πριν ολοκληρωθεί η συναλλαγή, τα ανωτέρω αστυνομικά όργανα, συνεπικουρούμενα και από άλλους συναδέλφους τους, προέβησαν στη σύλληψη των κατηγορουμένων. Στη συνέχεια, σε έρευνα που επακολούθησε στην οικία του Χ3....βρέθηκε και κατασχέθηκε το ποσόν των 1.300.000 δρχ.

ως προερχόμενο από εμπορία ναρκωτικών, καθώς και ένα πιστόλι τύπου BERETTA, χωρίς αριθμό, με 16 φυσίγγια των 9 mm, τα οποία κατείχε αυτός χωρίς άδεια της αρμόδιας αστυνομικής Αρχής. Επίσης, στην οικία του Χ2......βρέθηκε και κατασχέθηκε το ποσόν των 3.220.000 δρχ., καθώς και η άνω δίκυκλη μοτοσυκλέττα, που χρησίμευσε για την άνω πράξη της απόπειρας πωλήσεως ναρκωτικών.

Η πράξη αυτή δεν ολοκληρώθηκε από λόγους εξωτερικούς και ανεξάρτητους της θελήσεως των κατηγορουμένων, καθόσον αυτοί συνελήφθησαν .....πριν ολοκληρωθεί η άνω συναλλαγή. Την άνω ποσότητα κοκαΐνης, που είχαν αγοράσει αντί τιμήματος το ύψος του οποίου δεν προσδιορίσθηκε, από πωλητές τα στοιχεία των οποίων δεν αποκαλύφθηκαν, κατείχαν, υπό την έννοια ότι εξουσίαζαν φυσικά εις τρόπον ώστε να μπορούν ανά πάσα στιγμή να διαπιστώνουν την ύπαρξή της και να διαθέτουν αυτήν κατά βούληση, οι Χ2 και Χ3, όπως ρητά κατατέθηκε από τους εξετασθέντες μάρτυρες κατηγορίας....Στην άνω απόπειρα πωλήσεως ναρκωτικών δεν συμμετείχε ο τρίτος κατηγορούμενος ως άμεσος συνεργός, αλλά, όπως κατατέθηκε από τους μάρτυρες αστυνομικούς, απλώς συνέδραμε αυτούς κατά την τέλεση της απόπειρας πωλήσεως ναρκωτικών ....και δεν ευσταθεί ο ισχυρισμός του ότι δεν γνώριζε τί περιείχε ο φάκελος που έλαβε από τον κάδο απορριμμάτων και παρέδωσε στον κατηγορούμενο Χ3, ο οποίος και τον παρέδωσε στους υποψήφιους αγοραστές.

Στο συμπέρασμα αυτό καταλήγει το δικαστήριο ενόψει, πλην άλλων, και της προανακριτικής απολογίας του τρίτου κατηγορουμένου ο οποίος ρητά ομολόγησε ότι ο πρώτος κατηγορούμενος (Χ2) του έδωσε 30.000 δρχ. για να "φυλάει" μέσα σε καλάθι απορριμμάτων ένα κιλό κοκαΐνής και ο δεύτερος κατηγορούμενος (Χ3) 20.000 δρχ.

για να παραλάβει την κοκαΐνη από τον κάδο και να την παραδώσει σ΄ αυτόν, ο οποίος στη συνέχεια την παρέδωσε στον ........ υποψήφιο αγοραστή αστυνομικό. Άλλωστε ο αστυνομικός Φ2 κατέθεσε ότι ο δεύτερος κατηγορούμενος (Χ3) μπροστά του είπε στον τρίτο "πήγαινε φέρτηνε", όπως και έπραξε ο τρίτος. Η συμμετοχή του τρίτου συνίσταται στην άνω συνδρομή στην απόπειρα πωλήσεως του ενός κιλού κοκαΐνης......

δεν αποδείχθηκε ότι συντρέχει στο πρόσωπο του τρίτου η επιβαρυντική περίπτωση του άρθρου 8 ..... ομοίως δεν αποδείχθηκε ότι ο τρίτος κατηγορούμενος είχε ενωθεί μέ τους δύο πρώτους για διάπραξη κακουργημάτων και πρέπει να κηρυχθεί αθώος της πράξεως που προβλέπεται από το άρθρο 187 παρ. 3 ΠΚ για την οποία πράξη, κατ΄ επιτρεπτή μεταβολή της κατηγορίας, πρέπει να κηρυχθούν ένοχοι οι δύο πρώτοι κατηγορούμενοι και όχι της πράξεως συγκροτήσεως εγκληματικής οργανώσεως που προβλέπεται και τιμωρείται από την πρώτη παράγραφο του άρθρου 187 Π.Κ., οι προϋποθέσεις του οποίου δεν αποδείχθηκε ότι συντρέχουν.

Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι συντρέχουν στο πρόσωπο των δύο πρώτων κατηγορουμένων οι επιβαρυντικές περιστάσεις του άρθρου 8 του Ν.1729/1987..... "αφού οι κατηγορούμενοι αυτοί τέλεσαν τις άνω πράξεις της αγοράς, κατοχής και απόπειρας πωλήσεως της σημαντικής ποσότητας του ενός κιλού κοκαΐνης όχι ευκαιριακά, αλλά βάσει οργανωμένου σχεδίου με διαμόρφωση σχετικής υποδομής και οργανωμένης ετοιμότητας, με διασυνδέσεις τους με εμπόρους κοκαΐνης, τη μεθόδευση και το σχεδιασμό με την οποία ενεργούσαν με πρόθεση επανειλημμένης τέλεσης από την οποία προκύπτει σκοπός τους για πορισμό σταθερού και σημαντικού εισοδήματος, προς δε από την επανειλημμένη τέλεση των άνω πράξεων, ο δεύτερος των οποίων μάλιστα έχει καταδικασθεί στο παρελθόν για παραβάσεις του Ν.

περί ναρκωτικών, προκύπτει σταθερή ροπή των άνω κατηγορουμένων για τη διάπραξη των άνω εγκλημάτων ως στοιχείο της προσωπικότητάς τους. Ενώ οι περιστάσεις κάτω από τις οποίες τέλεσαν τις άνω πράξεις (μεθόδευση - σχεδιασμός) και τα αίτια που τους ώθησαν σ΄ αυτές (εύκολος και άκοπος πλουτισμός) μαρτυρούν ότι είναι ιδιαίτερα επικίνδυνοι".

Τις άνω πράξεις τέλεσαν άπαντες οι κατηγορούμενοι χωρίς να είναι τοξικομανείς....Τέλος πρέπει να απορριφθεί ο αυτοτελής ισχυρισμός των δύο πρώτων κατηγορουμένων περί συνδρομής των προϋποθέσεων του άρθρου 24 του Ν.1729/1987, οι οποίες δεν αποδείχθηκε ότι συντρέχουν εν προκειμένω.....ενώ πρέπει να αναγνωρισθεί στο πρόσωπο όλων των κατηγορουμένων η ελαφρυντική περίσταση της μεταγενέστερης καλής συμπεριφοράς, όπως και πρωτοδίκως.

Κατόπιν αυτών πρέπει........να κηρυχθεί ένοχος ο τρίτος κατηγορούμενος απλής συνέργειας σε απόπειρα πωλήσεως ναρκωτικών ουσιών με το ελαφρυντικό .....και αθώος συστάσεως εγκληματικής οργανώσεως, ένοχοι οι δύο πρώτοι κατηγορούμενοι αγοράς, κατοχής και απόπειρας πωλήσεως της αυτής ποσότητας ναρκωτικής ουσίας με την επιβαρυντική περίσταση....., ένοχος ο δεύτερος παράνομης οπλοκατοχής και ένοχοι αμφότεροι συμμορίας ,.....

με το ελαφρυντικό όπως και πρωτοδίκως. Με αυτά που δέχθηκε το δικάσαν Πενταμελές Εφετείο διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του, όσον αφορά στην τέλεση από τους αναιρεσείοντες - κατηγορουμένους Χ2 και Χ3 των πράξεων της αγοράς, κατοχής και απόπειρας πωλήσεως ναρκωτικών ουσιών κατ΄ επάγγελμα, κατά συνήθεια και υπό περιστάσεις που μαρτυρούν ότι δεν είναι ιδιαίτερα επικίνδυνοι, καθώς και της πράξεως της παράνομης κατοχής όπλου και φυσιγγίων από τον δεύτερο, την επιβαλλόμενη από τις ανωτέρω διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, καθόσον εκθέτει σ΄ αυτήν, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση των ανωτέρω πράξεων για τις οποίες καταδικάσθηκαν οι ανωτέρω αναιρεσείοντες, τις αποδείξεις από τις οποίες πείσθηκε για τη συνδρομή τους και τις σκέψεις με τις οποίες υπήγαγε τα περιστατικά που δέχθηκε στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 5 παρ. 1 περ.

β΄ και ζ΄, 8 του Ν.1729/1987, 13 στοιχ. στ΄ και ζ΄ του ΠΚ και 7 παρ. 1 και 8α του Ν.2168/1993, που εφήρμοσε. Ειδικότερα και σε σχέση με τα περί του αντιθέτου υποστηριζόμενα από τους ανωτέρω αναιρεσείοντες με τον πρώτο λόγο των αιτήσεών τους κατά το πρώτο και το τρίτο σκέλος τους: Α) με σαφή και πλήρη αιτιολογία δέχεται η προσβαλλόμενη απόφαση, δια του συνόλου των παραδοχών της, ότι οι εν λόγω αναιρεσείοντες συνηλλάγησαν σπουδαίως και όχι κατά το φαινόμενο, με γνώση και θέληση ότι αγόρασαν, κατείχαν και αποπειράθηκαν να πωλήσουν το ένα κιλό κοκαΐνης και Β) επαρκώς αιτιολογείται η κατ΄ επάγγελμα, κατά συνήθεια και από δράστες ιδιαίτερα επικίνδυνους τέλεση των πράξεων της αγοράς, κατοχής και απόπειρας πωλήσεως ναρκωτικών, από τα διαλαμβανόμενα στο σχετικό με την αυτοτελή αιτιολόγηση των επιβαρυντικών αυτών περιστάσεων μέρος του σκεπτικού, τα οποία συμπληρώνονται α) από τις περαιτέρω παραδοχές ότι οι ανωτέρω αναιρεσείοντες δήλωσαν οι ίδιοι στον αστυνομικό Φ1, ο μεν Χ3 ότι "σε λίγες ημέρες θα δουλέψει πάλι με την παληά άκρη που είχε, από την οποία έκανε και όλη του την περιουσία και θα είχε καλύτερη τιμή, περί τα 14 εκατομμύρια δραχμές το κιλό", ο δε Χ2 ότι "αν ήθελε να αγοράσει λιγότερο από ένα κιλό, είχε ανοιγμένο κάποιο κομμάτι που ήταν πάνω από μισό κιλό", τα οποία προϋποθέτουν και σημαίνουν ότι και οι δύο είχαν προηγούμενη δραστηριότητα στην εμπορία κοκαΐνης και β) από το λεπτομερώς αναγραφόμενο στο σκεπτικό δίκτυο υποστηρίξεως των ανωτέρω αναιρεσειόντων, κατά την υπ΄ αυτών τέλεση των πράξεών τους, το οποίο περιελάμβανε συμμέτοχο (τον Χ1) και τεχνική υποδομή (μοτοσυκλέττα και ταξί για τις μετακινήσεις τους - κινητά τηλέφωνα για την επικοινωνία τους με τους υποψήφιους αγοραστές ναρκωτικών) και προέβλεπε συγκεκριμένη κατανομή αρμοδιοτήτων στον καθένα.

Εξάλλου, αντιθέτως προς τα υποστηριζόμενα από τον αναιρεσείοντα Χ3, με το τέταρτο σκέλος του ανωτέρω πρώτου λόγου της αιτήσεώς του, η προσβαλλόμενη απόφαση αιτιολογεί επαρκώς την υπ΄ αυτού τέλεση της πράξεως της παράνομης οπλοκατοχής, κατά την έκθεση στο σκεπτικό της των περιστατικών περί της έρευνας που έγινε στην οικία του άνω αναιρεσείοντος, κατά την οποία βρέθηκαν και κατασχέθηκαν το συγκεκριμένο όπλο και τα φυσίγγια.

Επομένως, είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί ο εκ του άρθρου 510 παρ.Ι στοιχ. Δ΄ ΚΠοινΔ πρώτος λόγος των άνω αιτήσεων και δη κατά το πρώτο και τρίτο σκέλος του εκείνος της αιτήσεως του Χ2 και κατά το πρώτο, τρίτο και τέταρτο σκέλος του εκείνος της αιτήσεως του Χ3.

Όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση και τα πρακτικά της, οι ανωτέρω αναιρεσείοντες, δια των συνηγόρων τους "ζήτησαν την εφαρμογή του άρθρου 24". Το αίτημα αυτό, παρεκτός του ότι ήταν αόριστο, όπως διατυπώθηκε, τόσον ως αίτημα αναστολής εκτελέσεως της ποινής όσον και ως αίτημα παροχής ελαφρυντικού λόγω μεταμέλειας κατά την έννοια του άρθρου 24 του Ν.1729/1987 (27 του Κώδικα για τα ναρκωτικά), αφού δεν παρατίθενται περιστατικά συντελέσεως των άνω αναιρεσειόντων, με δική τους πρωτοβουλία, στην ανακάλυψη ή εξάρθρωση συμμορίας διακινήσεως ναρκωτικών ή στην ανακάλυψη και σύλληψη μεγαλεμπόρου ναρκωτικών, και συνεπώς το δικάσαν Εφετείο δεν είχε υποχρέωση να απαντήσει σ΄ αυτό και να αιτιολογήσει την απόρριψή του, στην οποία εκ περισσού προέβη, ήταν απορριπτέο διότι οι άνω αναιρεσείοντες καταδικάσθηκαν με τις επιβαρυντικές περιστάσεις του άρθρου 8 του Ν.1729/19876 (23 του άνω Κώδικα) και επομένως δεν συνέτρεχε η αρνητική προϋπόθεση εφαρμογής της εν λόγω διατάξεως, της μη συνδρομής στο πρόσωπο του δράστη επιβαρυντικής περιστάσεως κατά το άρθρο 8 (23 του άνω Κώδικα). Κατ΄ ακολουθίαν, ο ίδιος ως άνω πρώτος λόγος της ανωτέρω αιτήσεως, κατά το δεύτερο σκέλος του, για έλλειψη αιτιολογίας της προσβαλλόμενης αποφάσεως ως προς την απόρριψη αιτήματος των αναιρεσειόντων περί εφαρμογής του άρθρου 24 του Ν.1729/1987, είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί.

Με το άρθρο 1 του Ν.2928/27.6.2001 αντικαταστάθηκε στο σύνολό του το άρθρο 187 του ΠΚ και στην παραγρ. 3 αυτού, η οποία ορίζει "όποιος, εκτός από τις περιπτώσεις της παραγρ.1, ενώνεται με άλλον για να διαπράξει κακούργημα (συμμορία), τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον έξι μηνών. Με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών τιμωρείται ο υπαίτιος αν η κατά το προηγούμενο εδάφιο ένωση έγινε για τη διάπραξη πλημμελήματος το οποίο τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και με το οποίο επιδιώκεται οικονομικό ή άλλο υλικό όφελος ή η προσβολή της ζωής, της σωματικής ακεραιότητας ή της γενετήσιας ελευθερίας", ενοποιήθηκαν οι παράγραφοι 1 και 2 του παλαιού άρθρου 187 και η μεν προβλεπόμενη από τις παραγράφους αυτές του παλαιού άρθρου αξιόποινη πράξη της συστάσεως απεγκληματοποιήθηκε, όπως τούτο ρητώς αναφέρεται και στην εισηγητική έκθεση του ανωτέρω Ν.2928/27.6.2001, η δε της συμμορίας εξακολουθεί να παραμένει αξιόποινη.

Περαιτέρω, λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως αποτελεί, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε΄ ΚΠοινΔ και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει όταν το δικαστήριο της ουσίας αποδίδει στη διάταξη διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή συντρέχει όταν το δικαστήριο δεν έκανε σωστή υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών, που δέχθηκε ως αληθή, στη διάταξη που εφήρμοσε.

Στην προκειμένη περίπτωση, κατά το διατακτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεως, οι ανωτέρω αναιρεσείοντες Χ2 και Χ3 κηρύχθηκαν ένοχοι, εκτός άλλων, και για το ότι "Στην Αθήνα, κατά το μήνα Οκτώβριο του έτους 2002, από κοινού ενεργώντας και κατόπιν συναποφάσεως, ενώθηκαν με σκοπό τη διάπραξη κακουργημάτων που προβλέπονται στη νομοθεσία περί ναρκωτικών, όπως αυτά περιγράφονται κατωτέρω".

Στο σκεπτικό της αποφάσεως, εξάλλου, αναφέρεται ότι οι εν λόγω αναιρεσείοντες, οι οποίοι πρωτοδίκως είχαν καταδικασθεί για συγκρότηση εγκληματικής οργανώσεως, "πρέπει να κηρυχθούν ένοχοι της πράξεως που προβλέπεται από το άρθρο 187 παρ. 3 ΠΚ, κατ΄ επιτρεπτή μεταβολή της κατηγορίας, και όχι της συγκροτήσεως εγκληματικής οργανώσεως του άρθρου 187 παρ. 1 Π.Κ.".

ενώ στο τέλος τούτου συμπεραίνεται για τους ανωτέρω αναιρεσείοντες, ότι πρέπει να κηρυχθούν ένοχοι και "συμμορίας". Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι οι αναιρεσείοντες Χ2 και Χ3 καταδικάσθηκαν για συμμορία και όχι και για σύσταση, η οποία είχε παύσει να είναι αξιόποινη κατά τον ανωτέρω χρόνο (Οκτώβριος 2002), η μνεία δε αυτής, στην αρχή του σκεπτικού της αποφάσεως, μεταξύ των πράξεων που αποδείχθηκε ότι τέλεσαν οι ανωτέρω αναιρεσείοντες, και κατά την παράθεση των ποινών για κάθε μερικώτερη πράξη, οφειλόμενη σε παραδρομή, στερείται έννομης επιρροής.

Επομένως, ο δεύτερος λόγος αναιρέσεως των ως άνω αιτήσεων, εκ του άρθρου 510 παρ. Ι στοιχ. Ε΄ ΚΠοινΔ, ότι το δικάσαν Εφετείο εσφαλμένα ερμήνευσε και εφήρμοσε την ουσιαστική ποινική διάταξη του άρθρου 187 παρ. ΠΚ, με το να κηρύξει ενόχους τους ανωτέρω αναιρεσείοντες, όχι μόνον συμμορίας, αλλά και συστάσεως, είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί.

Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 369 παρ. 1, 3 και 371 παρ. 3 ΚΠοινΔ, προκύπτει ότι αφού κηρυχθεί ένοχος ο κατηγορούμενος, ακολουθεί αμέσως συζήτηση για την ποινή που πρέπει να επιβληθεί, οπότε, με ποινή απόλυτης ακυρότητας, σύμφωνα με το άρθρο 171 παρ. 1 στοιχ. δ΄ του ίδιου Κώδικα, δίδεται υποχρεωτικά ο λόγος στον Εισαγγελέα και τους λοιπούς διαδίκους και τελευταία στον κατηγορούμενο και το συνήγορό του, χωρίς να απαιτείται να δοθεί σ΄αυτούς και πάλι ο λόγος επί της τυχόν συνολικής ποινής, αφού μία μόνον απόφαση περί ποινής εκδίδεται. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της προσβαλλόμενης αποφάσεως, μετά την περί της ενοχής των ανωτέρω αναιρεσειόντων απόφαση του δικαστηρίου, δόθηκε ο λόγος στον Εισαγγελέα, προκειμένου να προτείνει για τις επιβλητέες ποινές, ο οποίος πρότεινε να επιβληθεί στους ανωτέρω για μεν τις παραβάσεις του νόμου περί ναρκωτικών κάθειρξη 12 ετών και χρηματική ποινή 5.000 ευρώ στον καθένα, για δε την συμμορία φυλάκιση 12 μηνών στον καθένα, στο δε Χ3 και φυλάκιση 10 μηνών για την παράνομη οπλοκατοχή. Ακολούθως έλαβαν το λόγο οι συνήγοροι των ανωτέρω, οι οποίοι ζήτησαν τα ελάχιστα όρια των προβλεπομένων υπό του νόμου ποινών και τα ελάχιστα όρια των συνολικών ποινών.

Στη συνέχεια εκδόθηκε η απόφαση, με την οποία επιβλήθηκαν ποινές για κάθε μερικώτερη πράξη και συνολική ποινή, στο μεν Χ2 καθείρξεως 13 ετών και 6 μηνών, στο δε Χ3 καθείρξεως 14 ετών, χωρίς να δοθεί και πάλι ο λόγος στους ανωτέρω για να προτείνουν επί της συνολικής ποινής για τον καθένα από τους ως άνω αναιρεσείοντες. Εξ αυτού, όμως, δεν προκλήθηκε ακυρότητα, αφού δεν ήταν απαραίτητο, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, να δοθεί εκ νέου ο λόγος στους ως άνω παράγοντες της δίκης. Επομένως, ο εκ του άρθρου 510 παρ.Ι στοιχ. Α΄ ΚΠοινΔ τελευταίος λόγος των ανωτέρω αιτήσεων, για απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας, επειδή δεν δόθηκε ο λόγος στον Εισαγγελέα και τους, κατά περίπτωση , αναιρεσείοντα και συνήγορό του για να προτείνουν επί των επιβλητέων συνολικών ποινών, είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί.

Μετά ταύτα πρέπει να απορριφθούν οι αιτήσεις αναιρέσεως των Χ2 και Χ3 και να καταδικασθεί καθένας εξ αυτών στα δικαστικά έξοδα, κατά το άρθρο 583 παρ. 1 ΚΠοινΔ.

Β). Επί της αιτήσεως και των προσθέτων λόγων του Χ1.

Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 171 παρ. 1 στοιχ. δ΄, 329, 331, 333 παρ. 2, 358, 364 και 369 ΚΠοινΔ, προκύπτει ότι αν ληφθεί υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας, για το σχηματισμό της κρίσεώς του ως προς την ενοχή του κατηγορουμένου, έγγραφο που δεν αναγνώσθηκε κατά τη συζήτηση στο ακροατήριο, δημιουργείται απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας, η οποία ιδρύει τον εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ.

Α΄ ΚΠοινΔ λόγο αναιρέσεως, διότι αποστερείται έτσι ο κατηγορούμενος του δικαιώματος να εκθέσει τις απόψεις του και να προβεί σε παρατηρήσεις σχετικά με το αποδεικτικό αυτό μέσο, σύμφωνα με το άρθρο 358. Από την άποψη αυτή, στην έννοια του εγγράφου περιλαμβάνονται και οι προανακριτικές και ανακριτικές καταθέσεις μαρτύρων, καθώς και η προανακριτική και ανακριτική απολογία του κατηγορουμένου.

Η ακυρότητα αυτή αποτρέπεται, αν το περιεχόμενο του εγγράφου, που δεν αναγνώσθηκε στο ακροατήριο, προκύπτει από άλλα αποδεικτικά στοιχεία, το δε έγγραφο αναφέρεται απλώς ιστορικά στο αιτιολογικό της αποφάσεως, χωρίς να έχει ληφθεί αμέσως υπόψη από το δικαστήριο για το σχηματισμό της δικανικής του πεποιθήσεως ως προς τη συνδρομή των περιστατικών που συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος, για το οποίο κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο.

Στην προκειμένη περίπτωση με την προσβαλλόμενη απόφαση κηρύχθηκε ένοχος, σε δεύτερο βαθμό, και ο αναιρεσείων Χ1 για απλή συνέργεια σε απόπειρα πωλήσεως ναρκωτικών ουσιών (του ανωτέρω ενός κιλού κοκαΐνης), με το ελαφρυντικό του άρθρου 84 παρ. 2ε΄ ΠΚ, και του επιβλήθηκε ποινή καθείρξεως έξι ετών και χρηματική ποινή 3.000 ευρώ.

Σύμφωνα με το σκεπτικό της αποφάσεως, το δικάσαν Πενταμελές Εφετείο, προκειμένου να μορφώσει την κρίση του ότι ο αναιρεσείων τέλεσε το έγκλημα αυτό, έλαβε υπόψη του, ευθέως και αμέσως, μεταξύ άλλων αποδεικτικών μέσων, την προανακριτική απολογία του εν λόγω αναιρεσείοντα - κατηγορουμένου, αφού εκτίθεται στο σκεπτικό αυτό, κατά λέξη, ότι: "Στο συμπέρασμα αυτό καταλήγει το δικαστήριο, ενόψει, πλην άλλων, και της προανακριτικής απολογίας του κατηγορουμένου (εννοεί τον Χ1), ο οποίος ρητά ομολόγησε ότι ο πρώτος κατηγορούμενος του έδωσε 30.000 δρχ.

για να "φυλάει" μέσα σε καλάθι απορριμμάτων ένα κιλό κοκαΐνης και ο δεύτερος κατηγορούμενος 20.000 δρχ. για να παραλάβει την κοκαΐνη από τον κάδο και να την παραδώσει σ΄ αυτόν, ο οποίος στη συνέχεια την παρέδωσε στον άνω φερόμενο ως υποψήφιο αγοραστή αστυνομικό". Από τα πρακτικά, όμως, της προσβαλλόμενης αποφάσεως, προκύπτει ότι το έγγραφο της απολογίας αυτής δεν περιλαμβάνεται μεταξύ των εγγράφων που αναγνώσθηκαν στο ακροατήριο, από το ίδιο δε σκεπτικό της αποφάσεως δεν προκύπτει ότι το περιεχόμενο του εγγράφου αυτού προέκυψε από οιοδήποτε άλλο αποδεικτικό μέσο που έλαβε υπόψη του το δικαστήριο, ώστε να θεωρηθεί ότι αυτό ιστορικά μόνον αναφέρεται στην απόφαση.

Έτσι, επήλθε απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο ως προς τον ανωτέρω αναιρεσείοντα, πλημμέλεια η οποία προβάλλεται με τον πρώτο λόγο αναιρέσεως της ως άνω αιτήσεώς του, εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Α΄ ΚΠοινΔ, ο οποίος είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός, παρελκούσης μετά ταύτα της έρευνας των λοιπών λόγων της ίδιας αιτήσεως και των επ΄ αυτής πρόσθετων λόγων.

Ακολούθως, πρέπει, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση ως προς τον αναιρεσείοντα Χ1 και να παραπεμφθεί η υπόθεση κατά το αναιρούμενο μέρος της, για νέα συζήτηση, στο ίδιο δικαστήριο, του οποίου είναι δυνατή η συγκρότηση από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 1643/2006 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών κατά το μέρος της που αφορά στον αναιρεσείοντα Χ1.

Παραπέμπει την υπόθεση, κατά το αναιρούμενο μέρος της, για νέα κατά το μέρος αυτό συζήτηση, στο ίδιο δικαστήριο, συντιθέμενο από δικαστές άλλους, από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.

Απορρίπτει τις από 5 Δεκεμβρίου 2006 δύο αιτήσεις των Χ2 και Χ3, περί αναιρέσεως της 1643/2006 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών. Και

Καταδικάζει τους αναιρεσείοντες Χ2 και Χ3 στα δικαστικά έξοδα, εκ διακοσίων είκοσι (220) ευρώ τον καθένα.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 9 Οκτωβρίου 2007.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 18 Δεκεμβρίου 2007.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ