Appeal against property division ruling upheld; parking spaces remain common ownership without separate title.

Απόφαση 2302 / 2009 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 2302/2009

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Δημήτριο Κανελλόπουλο, Αντιπρόεδρο, Ελισάβετ Μουγάκου-Μπρίλλη, Λεωνίδα Ζερβομπεάκο, Μιχαήλ Θεοχαρίδη και Κωνσταντίνο Τσόλα, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 23 Σεπτεμβρίου 2009, με την παρουσία και της γραμματέως Φωτεινής Σαμέλη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: 1. Χ1 και 2. Χ2, κατοίκων ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Γεώργιο Κουτσαγγέλη.

Του αναιρεσίβλητου: Ψ, κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Αθανάσιο Κόκκαλη με δήλωση του άρθρου 242 παρ.2 του ΚΠολΔ.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 17-11-2003 αγωγή των ήδη αναιρεσειόντων, που κατατέθηκε στο Ειρηνοδικείο Θεσσαλονίκης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 348/2005 του ίδιου Δικαστηρίου και 3313/2008 του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 27-3-2008 αίτησή τους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Κωνσταντίνος Τσόλας ανέγνωσε την από 14-9-2009 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης.

Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι.-Από τις διατάξεις των άρθρων 1002,1117 ΑΚ,1, 2 παρ.1, 3 παρ. 1, 4 παρ.1, 5 και 13 του ν. 3741/1929 προκύπτει, ότι επί ιδιοκτησίας κατ' ορόφους (οριζόντιας ιδιοκτησίας) δημιουργείται χωριστή κυριότητα επί ορόφου ή διαμερίσματος ορόφου και αναγκαστική συγκυριότητα, που αποκτάται αυτοδικαίως, κατ' ανάλογη μερίδα, επί του εδάφους και επί των μερών της οικοδομής, που χρησιμεύουν στην κοινή χρήση όλων των οροφοκτητών.

Οι ως άνω βασικές αρχές του θεσμού της οριζόντιας ιδιοκτησίας προκύπτουν σαφώς από τις παραπάνω διατάξεις, οι οποίες όμως δεν προσδιορίζουν επαρκώς την έννοια του "ορόφου" και του "διαμερίσματος ορόφου". Από το πνεύμα, εντούτοις, των διατάξεων για την οροφοκτησία, και ιδίως από το σκοπό τους, που, όπως προκύπτει και από την εισηγητική έκθεση του ν. 3741/1929, είναι η ευχερέστερη κάλυψη των στεγαστικών αναγκών των πολιτών και η καθ' ύψος επέκταση των πόλεων, καθώς και από τα ερμηνευτικά πορίσματα εκ της κοινής πείρας και από τις σχετικές διατάξεις της πολεοδομικής νομοθεσίας (άρθρο 11 του Γενικού Οικοδομικού Κανονισμού των ετών 1929,1955 και 1973) συνάγεται, ότι όροφος ή διαμέρισμα ορόφου είναι το αναποχώριστο τμήμα της οικοδομής ή του ορόφου, μετά των συστατικών του και του εντός αυτού (κυβικού) χώρου, που περικλείεται τεχνικώς από κάτω, από τα πλάγια και από πάνω, με τοίχους ή άλλα οικοδομικά στοιχεία, ώστε να διαχωρίζεται σαφώς από τα λοιπά ( διαιρετά ή αδιαίρετα) τμήματα της οικοδομής και να έχει αναχθεί σε συγκεκριμένο και ανεξάρτητο τμήμα αυτής, που είναι κατάλληλο προς χωριστή και αυτοτελή οικιστική εν γένει χρήση.

Μόνο οι όροφοι και τα διαμερίσματα ορόφων, με την παραπάνω έννοια, καθώς και τα εξομοιούμενα από το νόμο με ορόφους υπόγεια και δωμάτια κάτω από την στέγη (άρθρα 1002 εδ. β' ΑΚ και 1 παρ. 2 του ν. 3741/1929) μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο οριζόντιας ιδιοκτησίας. Επομένως δεν είναι δυνατό να συσταθεί διαιρεμένη ιδιοκτησία επί ανοικτού χώρου, εκτός αν προβλέπεται στη συστατική της οροφοκτησίας πράξη ή σε μεταγενέστερη συμφωνία όλων των οροφοκτητών, που έχει μεταγραφεί νόμιμα, ότι ο χώρος αυτός πρόκειται να οικοδομηθεί, οπότε η σύσταση διαιρεμένης ιδιοκτησίας αναφέρεται στους μελλοντικούς ορόφους ή διαμερίσματα και τελεί υπό την αναβλητική αίρεση της κατασκευής τους (άρθρο 201 ΑΚ).

Εξάλλου, αν ληφθεί υπόψη, ότι η θεσπιζομένη με τα άρθρα 1002 ΑΚ και 1 του ν. 3741/1929 αποκλειστική (χωριστή) κυριότητα επί ορόφου ή διαμερίσματος ορόφου αποτελεί την εξαίρεση του κανόνα "surerficies solo cedit", που έχει περιληφθεί στο άρθρο 1001 εδ. Α' του ΑΚ, οποιοδήποτε μέρος του όλου ακινήτου, που δεν ορίστηκε ή δεν ορίστηκε έγκυρα, με το συστατικό της οροφοκτησίας τίτλο, ότι αποτελεί αντικείμενο της αποκλειστικής κυριότητας κάποιου συνιδιοκτήτη, υπάγεται αυτοδικαίως από το νόμο, κατ' εφαρμογή του ανωτέρω κανόνα, στα αντικείμενα της αναγκαστικής συγκυριότητας επί του εδάφους και θεωρείται γι' αυτό κοινόκτητο και κοινόχρηστο μέρος του ακινήτου.

Εξάλλου, τα άρθρα 22 παρ.9 και 32 παρ. 4 του νδ/τος 8/1973 "περί Γενικού Οικοδομικού Κανονισμού", όπως αντικαταστάθηκαν από τις παραγράφους 22 και 33 του άρθρου 1 του ν.δ/τος 205/1974, πρόβλεψαν για πρώτη φορά την κατασκευή της οικοδομής επί υποστηλωμάτων (PILLOTIS) για τη δημιουργία στο ισόγειο ανοικτού στεγασμένου χώρου, που αφήνεται εξ ολοκλήρου κενός και χρησιμεύει για την στάθμευση αυτοκινήτων.

Ο κενός αυτός χώρος του ισογείου, που ονομάσθηκε πιλοτή και αναφέρεται σε μεταγενέστερα νομοθετήματα ως "PILLOTIS", (άρθρο 1 παρ.5 περ. γ' του ν. 960/1979,όπως αντικαταστάθηκε με το ν. 1221/1981, 7 παρ.1 περ. Α' και 9 παρ. 10 ΓΟΚ/1985), είναι εξ ορισμού ανοικτός και, συνεπώς, ισχύουν γι' αυτόν όσα αναφέρθηκαν παραπάνω. Δηλαδή η συμφωνία των οροφοκτητών να συστήσουν, σε τμήματα της πιλοτής, που θα παραμείνουν ανοικτά, αυτοτελείς (διαιρεμένες) ιδιοκτησίες, θα είναι άκυρη, ως αντικείμενη στις αναγκαστικού δικαίου διατάξεις, που καθορίζουν τις θεμελιακές αρχές του θεσμού της οριζόντιας ιδιοκτησίας (άρθρο 174 ΑΚ) και συνακόλουθα τα τμήματα αυτά είναι κοινόχρηστα και κοινόκτητα.

Αν, όμως, προβλέπεται στην άνω συμφωνία, ότι στα πιο πάνω τμήματα της πιλοτής θα κατασκευαστούν κλειστοί χώροι, δημιουργούνται έγκυρα διαιρεμένες ιδιοκτησίες στους περίκλειστους χώρους, που θα κατασκευασθούν, παρά το γεγονός, ότι η κατασκευή τους επάγεται τυχόν υπέρβαση του ορίου κάλυψης ή του συντελεστή δόμησης και είναι πάντως αντίθετη προς τις ανωτέρω διατάξεις του ΓΟΚ/1973, που ορίζουν, ότι ο χώρος της πιλοτής αφήνεται εξ ολοκλήρου κενός, αφού η παραβίαση των διατάξεων αυτών συνεπάγεται μόνο διοικητικές κυρώσεις και δεν θίγει το κύρος της μεταξύ των οροφοκτητών συμφωνίας (Ολ.

ΑΠ. 583/1983). Η δε προεκτεθείσα έννοια των διατάξεων για την οροφοκτησία, δεν είναι αντίθετη, αλλά επιβεβαιώνεται ουσιαστικά από τις ειδικές ρυθμίσεις των ν.960/1979 και 1221/1981 για τις θέσεις σταθμεύσεως αυτοκινήτων. Πράγματι, οι διατάξεις του άρθρου 1 παρ. 5 εδ. α και β του ν. 960/1979, όπως αντικαταστάθηκαν με το άρθρο 1 του ν.1221/1981, προβλέπουν, ότι προκειμένου για θέσεις σταθμεύσεως αυτοκινήτων, που βρίσκονται σε στεγασμένους χώρους κτιρίου, το οποίο έχει υπαχθεί στο σύστημα της διαιρεμένης ιδιοκτησίας, κάθε θέση σταθμεύσεως αποτελεί διαιρεμένη ιδιοκτησία, της οποίας επιτρέπεται η αυτοτελής μεταβίβαση και σε τρίτους, που δεν έχουν σχέση με το κτίριο.

Με τις διατάξεις αυτές, δηλαδή, αναγνωρίζεται χωριστή κυριότητα και επί των θέσεων σταθμεύσεως αυτοκινήτων, που δεν είναι περίκλειστοι, αλλ' απλώς στεγασμένοι, κατ' εξαίρεση του κανόνα, ότι αντικείμενο διαιρεμένης ιδιοκτησίας αποτελούν μόνον οι κλειστοί χώροι ορόφων ή διαμερισμάτων. Ειδικά όμως για την πιλοτή, το τελευταίο εδάφιο γ' της παρ.5 του άνω άρθρου ορίζει, ότι "αι τυχόν δημιουργούμεναι θέσεις σταθμεύσεως εις τον ελεύθερον ισόγειον χώρον του κτιρίου, όταν τούτο κατασκευάζεται επί υποστηλωμάτων (PILLOTIS) κατά τας ισχυούσας διατάξεις, δεν δύνανται να αποτελέσουν αντικείμενο διαιρεμένης ιδιοκτησίας".

Οι παραπάνω νεότερες ρυθμίσεις, και ιδίως αυτές των εδαφίων α' και β', καθώς και εκείνη του εδαφίου γ', θα ήταν ασφαλώς περιττές, αν ήταν δυνατόν με βάση τις ισχύουσες μέχρι τότε διατάξεις, να συσταθεί οριζόντια ιδιοκτησία επί ορισμένων ανοικτών χώρων του κοινού ακινήτου για να χρησιμοποιηθούν ως θέσεις σταθμεύσεως αυτοκινήτων. 'Ετσι, ενόψει αυτών, γίνεται φανερό, ότι ο ελεύθερος χώρος της πιλοτής ή ανοικτά τμήματα του χώρου αυτού δεν ήταν δυνατόν ούτε πριν από τους ν. 960/1979 και 1221/1981, ούτε μετά τους νόμους αυτούς να αποτελέσουν αντικείμενο διαιρεμένης ιδιοκτησίας και, συνεπώς, οι μεν κλειστοί χώροι της πιλοτής, που είναι κατά τα αναφερόμενα στην αρχή διαμερίσματα του ισογείου ορόφου, καθώς και οι περίκλειστες θέσεις σταθμεύσεως αυτοκινήτων στην πιλοτή δεν είναι κοινόχρηστα και κοινόκτητα μέρη της οικοδομής και, επομένως, μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο διαιρεμένης ιδιοκτησίας, ενώ ο ελεύθερος χώρος της πιλοτής ή ανοικτά τμήματά της είναι κοινόκτητα και κοινόχρηστα μέρη της οικοδομής, επί των οποίων μπορεί μόνον να παραχωρηθεί, με τη συστατική της οροφοκτησίας δικαιοπραξία ή με μεταγενέστερη συμφωνία μεταξύ όλων των συνιδιοκτητών, δικαίωμα αποκλειστικής χρήσεως σε ιδιοκτήτες ορόφων ή διαμερισμάτων της ίδιας οικοδομής και όχι και σε τρίτους (άρθρο 4 παρ. 1 και 13 του ν. 3741/1929, Ολ.ΑΠ 23/2000 και ΑΠ 5/1991).

Έτσι, αν με τη συστατική πράξη της οροφοκτησίας προβλέπεται, ότι τμήμα του ακάλυπτου χώρου του ισογείου της οικοδομής, που αρχικά προορίζεται για τις θέσεις στάθμευσης αυτοκινήτων αποκλειστικά υπέρ του οικοπεδούχου ή του εργολάβου, πρόκειται να οικοδομηθεί και παρακρατούνται εξαρχής ποσοστά εξ αδιαιρέτου επί όλου οικοπέδου για μελλοντικές αυτοτελείς (διαιρεμένες) ιδιοκτησίες, οι οποίες στη συνέχεια κατασκευάζονται, η συμφωνία αυτή στη συστατική πράξη είναι έγκυρη και δεσμεύει τους επιγενόμενους αγοραστές ανεξαρτήτων αυτοτελών ιδιοκτησιών, που προσχωρούν στη συστατική πράξη της ίδιας οροφοκτησίας και γνωρίζουν, ότι το τμήμα αυτό του ακαλύπτου χώρου του ισογείου έχει εξαιρεθεί από τους κοινόχρηστους και κοινόκτητους χώρους της οικοδομής (ΑΠ 1602/2002, ΑΠ 725/2002).

Περαιτέρω από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 953, 954, 1002 και 1117 ΑΚ, 1 και 14 του ν. 374/1929, 1 και 2 του ν.δ. 1024/1971 προκύπτει, ότι, εκτός από τις περιπτώσεις σύστασης οροφοκτησίας με βάση τη διάταξη του άρθρου 480 Α' του ΚΠολΔ, που προστέθηκε με το άρθρο 11 του ν. 1562/1985 ή τις διατάξεις των άρθρων 1 και 6 του τελευταίου νόμου, χωριστή κυριότητα σε όροφο οικοδομής ή σε διαμέρισμα ορόφου μπορεί να συσταθεί μόνο με δικαιοπραξία του κυρίου (ή όλων των συγκυρίων) του όλου ακινήτου, δηλαδή, είτε με σύμβαση μεταξύ όλων των συγκυρίων του όλου ακινήτου είτε με μονομερή δικαιοπραξία του κυρίου του όλου ακινήτου, εν ζωή ή αιτία θανάτου, η σύσταση δε της οροφοκτησίας περιβάλλεται τον τύπο του συμβολαιογραφικού εγγράφου και της μεταγραφής.

Τέλος, ο από τη διάταξη του άρθρου 560 αριθ. 1 του ΚΠολΔ προβλεπόμενος λόγος αναίρεσης ιδρύεται αν παραβιάστηκε κανόνας ουσιαστικού δικαίου, αδιάφορο αν πρόκειται για νόμο εσωτερικού ή διεθνούς δικαίου. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα.

Η παραβίαση δε κανόνα του ουσιαστικού δικαίου είναι δυνατό να έχει ως περιεχόμενο την αιτίαση ότι η αγωγή, επί της οποίας έκρινε, σε πρώτο ή σε δεύτερο βαθμό, το δικαστήριο που εξέδωσε την αναιρεσιβαλλόμενη τελεσίδικη απόφαση, απορρίφθηκε ως μη νόμιμη, ενώ συνέβαινε το αντίθετο σύμφωνα με το συγκεκριμένο κανόνα του ουσιαστικού δικαίου.

Στην προκείμενη περίπτωση, το Πολυμελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης, που δίκασε ως εφετείο, αναφέρει στην προσβαλλόμενη απόφασή του, ότι με την από 17-11-2003 (αρ. κατ. 14976/2003) αγωγή, οι ενάγοντες (αναιρεσείοντες) ισχυρίστηκαν ότι δυνάμει του αναφερομένου νόμιμα μεταγεγραμμένου συμβολαίου είναι συγκύριοι κατά το 1/2 εξ αδιαιρέτου ο καθένας του περιγραφομένου διαμερίσματος του πρώτου ορόφου, με ποσοστό συνιδιοκτησίας επί του οικοπέδου 333,33ο/οο εξ αδιαιρέτου, της επί της οδού ...

στον ... οικοδομής, που κατασκεύασε με το σύστημα της αντιπαροχής ο εναγόμενος - εργολάβος (αναιρεσίβλητος), βάσει του με αριθμ. ... εργολαβικού συμβολαίου του συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης Χρήστου Κυριακόπουλου, που κατήρτισε με την κυρία του οικοπέδου επί του οποίου ανεγέρθη η οικοδομή, ... Ότι στο άρθρο 1 του ως άνω εργολαβικού ορίσθηκε ότι η οικοδομή θα αποτελείτο από ισόγειο με δύο κλειστές θέσεις στάθμευσης αυτοκινήτων, την είσοδο της οικοδομής και εντελώς ακάλυπτο χώρο (πυλωτή), τρεις κύριους ορόφους και δώμα με την απόληξη του κλιμακοστασίου και τον ανελκυστήρα.

Ότι κατά το 1998 ο εναγόμενος με τις αναφερόμενες συμβολαιογραφικές πράξεις δήλωσης του Ν. 1221/81, που μεταγράφηκαν νόμιμα, ενεργώντας καθ' υπέρβαση της πληρεξουσιότητας, που του είχε δώσει η ως άνω οικοπεδούχος με το εργολαβικό, αφενός μεν έθεσε σε κοινή χρήση την μία ανοικτή θέση στάθμευσης και αφετέρου τις δύο κλειστές θέσεις στάθμευσης αυτοκινήτου, εμβαδού 14 τ.μ και αξίας 1.107,54 € η καθεμία, τις περιέλαβε στην εργολαβική αντιπαροχή και ειδικότερα παρέδωσε την αποκλειστική χρήση της μίας στον μη διάδικο ...

και για την άλλη αναζητεί αγοραστή. Με βάση τα περιστατικά αυτά οι ενάγοντες, επικαλούμενοι ότι δεν έγινε σύσταση διαιρεμένης ιδιοκτησίας για τις δύο αυτές κλειστές θέσεις στάθμευσης και ότι, συνεπώς, αποτελούν κοινόχρηστο χώρο, ζήτησαν να αναγνωρισθεί η συγκυριότητά τους κατά το ποσοστό συνιδιοκτησίας επί του οικοπέδου, ήτοι κατά τα 333,33ο/οο εξ αδιαιρέτου στις δύο αυτές κλειστές θέσεις στάθμευσης, επειδή ο εναγόμενος αμφισβητεί το δικαίωμά τους αυτό.

Στην συνέχεια το Πολυμελές Πρωτοδικείο αναφέρει, ότι από τα ιστορούμενα στην αγωγή προκύπτει, ότι στο υπογραφέν 3920/1998 εργολαβικό συμβόλαιο συμφωνήθηκε ότι θα κατασκευαστούν και δύο κλειστές θέσεις στάθμευσης αυτοκινήτων στον ισόγειο χώρο της πυλωτής, θέσεις οι οποίες δεν αφορούν τον ακάλυπτο χώρο του ισογείου ορόφου (πυλωτή), ο οποίος είναι κοινόχρηστος, αλλά τον στεγασμένο χώρο, που θα κατασκευαζόταν, με συνέπεια, ακόμη και αν η κατασκευή του επαγόταν τυχόν υπέρβαση του ορίου κάλυψης ή του συντελεστή δόμησης, έγκυρα δημιουργείται διαιρεμένη ιδιοκτησία στους συγκεκριμένους κλειστούς χώρους στάθμευσης.

Ακόμη η απαγόρευση του άρθρου 5 εδ γ' του Ν. 960/1979, όπως τροπ. με το άρθρο 1 του Ν. 1221/81, που ορίζει ότι οι τυχόν δημιουργούμενες στον ελεύθερο χώρο της πυλωτής θέσεις στάθμευσης δεν μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο διαιρεμένης ιδιοκτησίας, δεν καταλαμβάνει τους λοιπούς χώρους του ισογείου της οικοδομής, το οποίο μπορεί να καλυφθεί, σύμφωνα με την πολεοδομική νομοθεσία, είτε με τη δημιουργία κλειστών θέσεων στάθμευσης αυτοκινήτων, όπως εν προκειμένω, είτε κατ' άλλο τρόπο, οπότε οι χώροι αυτοί μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο διαιρεμένης οριζόντιας ιδιοκτησίας ή να ανήκουν σαν παρακολούθημα σε κάποια οριζόντια ιδιοκτησία της οικοδομής.

Με βάση τις παραδοχές αυτές έκρινε ότι η αγωγή είναι μη νόμιμη, όπως έκρινε και το πρωτοβάθμιο δικαστήριο (Ειρηνοδικείο Θεσσαλονίκης) και, στη συνέχεια, απέρριψε την έφεση των αναιρεσειόντων. Έτσι όμως, που έκρινε το Πολυμελές Πρωτοδικείο, που δίκασε ως εφετείο, παραβίασε τις προαναφερόμενες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 1002, 1117 ΑΚ,1, 2 παρ.1,3 παρ.1, 4 παρ. 1, 5, 13 και ν. 3741/1929, διότι αρκέσθηκε σε λιγότερες προϋποθέσεις από αυτές που οι εν λόγω διατάξεις απαιτούν για την σύσταση διαιρεμένων ιδιοκτησιών.

Τούτο διότι, σύμφωνα με τα πραγματικά περιστατικά που διαγράφονται στην ελάσσονα πρόταση της προσβαλλόμενης απόφασης και στον υπαγωγικό της συλλογισμό, δεν έχει συσταθεί είτε από την αρχική μόνη οικοπεδούχο είτε μεταγενεστέρως από όλους τους συγκυρίους πράξη οροφοκτησίας, με την οποία οι πιο πάνω κλειστοί χώροι στάθμευσης αυτοκινήτων να είχαν λάβει τη μορφή των αυτοτελών οριζόντιων ιδιοκτησιών, με τον καθορισμό του εμβαδού και του ποσοστού συγκυριότητάς τους, που αναλογεί επί του οικοπέδου, ούτε, σε κάθε περίπτωση, προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, ούτε και από την αγωγή ότι έχει υπογραφεί και μεταγραφεί νόμιμα για τον ίδιο σκοπό οποιοδήποτε συμβολαιογραφικό έγγραφο μεταξύ της κυρίας του όλου ακινήτου και του πρώτου αγοραστή ή των μετέπειτα αγοραστών, στο οποίο να περιγράφονται οι δύο αυτές κλειστές θέσεις στάθμευσης και να ορίζονται έτσι ως διαιρεμένες ιδιοκτησίες.

Ακόμη και εάν θεωρηθεί ότι η συμφωνία του εργολάβου με την αρχική οικοπεδούχο για την κατασκευή κλειστών θέσεων σταθμεύσεως αυτοκινήτων αποτελεί ταυτοχρόνως και ρητή συμφωνία για σύσταση επ' αυτών οριζόντιων ιδιοκτησιών με παρακράτηση ποσοστών εξ αδιαιρέτου επί του οικοπέδου για τις θέσεις αυτές (στην προσβαλλόμενη απόφαση δεν γίνεται σχετική αναφορά), ενώ από το προσκομιζόμενο αντίγραφο της αγωγής, προκύπτει ότι δεν έχει γίνει παρακράτηση ποσοστών επί του οικοπέδου για τις θέσεις αυτές, το σχετικό εργολαβικό συμβόλαιο με τη μορφή προσυμφώνου δεν μεταγράφεται και, συνεπώς, δεν μπορεί να αποτελεί συστατικό της οροφοκτησίας τίτλο.

Επίσης, ακόμη και αυτή καθ' αυτή η συμπερίληψη των κλειστών χώρων στάθμευσης, δια της δηλώσεως του ν. 1221/1981 στο εργολαβικό αντάλλαγμα μονομερώς από τον εργολάβο -χωρίς να λαμβάνεται υπόψη εάν πραγματοποιήθηκε καθ' υπέρβαση ή όχι της δοθείσας σε αυτόν από την οικοπεδούχο πληρεξουσιότητας, όπως αναφέρεται στην αγωγή, αφού δεν υπάρχει σχετική παραδοχή στην προσβαλλόμενη απόφαση - δεν αρκεί για την έγκυρη σύσταση διαιρημένων ιδιοκτησιών, διότι δεν γίνεται δεκτό από την προσβαλλόμενη απόφαση, ότι η δήλωση αυτή έχει μεταγραφεί ξεχωριστά και ως τέτοια σύσταση.

Επομένως, εφόσον δεν ορίστηκε με συστατικό της οροφοκτησίας τίτλο, ότι οι πιο πάνω χώροι στάθμευσης αυτοκινήτων αποτελούν αντικείμενο της αποκλειστικής κυριότητας κάποιου συνιδιοκτήτη, ούτε, εξάλλου, γίνεται δεκτό από την προσβαλλόμενη ότι είχε προσδιοριστεί εξαρχής, (με την συμφωνία ανέγερσης της οικοδομής), η αυτοτέλειά τους ως οριζόντιων ιδιοκτησιών με την παρακράτηση ποσοστών εξ αδιαιρέτου επί του όλου οικοπέδου, παραμένουν στην κοινή χρήση και, συνεπώς, στην αναγκαστική συγκυριότητα καθενός οροφοκτήτη, ο οποίος, προσβαλλόμενος στην εκ της συνιδιοκτησίας του αυτής απορρέουσα εξουσία να χρησιμοποιεί ακωλύτως το κοινόκτητο και κοινόχρηστο χώρο κατά την εξ αδιαιρέτου αναλογία του, μπορεί να ασκήσει κατά παντός, που προσβάλλει το δικαίωμά του αυτό, τα ένδικα μέσα που έχει προς προστασία της αποκλειστικής του ιδιοκτησίας, συνεπώς και την υπό κρίση αναγνωριστική αγωγή.

Κατ' ακολουθίαν ο πρώτος λόγος της αναίρεσης, κατά το πρώτο μέρος του, με τον οποίο οι αναιρεσείοντες προσάπτουν στην προσβαλλόμενη απόφαση αιτίαση από τον αριθ. 1 του άρθρου 560 ΚΠολΔ για παραβίαση των πιο πάνω διατάξεων ουσιαστικού δικαίου είναι βάσιμος.

ΙΙ. Κατ' ακολουθίαν, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, να παραπεμφθεί η υπόθεση, για περαιτέρω εκδίκαση, στο ίδιο δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση (άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ) και να καταδικαστεί ο αναιρεσίβλητος στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσειόντων, που κατέθεσαν προτάσεις, κατά το νόμιμο και βάσιμο αίτημα του τελευταίων (άρθρα 176, 183 και 191παρ.2 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

ΑΝΑΙΡΕΙ την 3313/2008 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης.

ΠΑΡΑΠΕΜΠΕΙ την υπόθεση, για περαιτέρω εκδίκαση, στο ίδιο δικαστήριο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση.

ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ τον αναιρεσίβλητο στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσειόντων, τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων (2.000) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 3 Νοεμβρίου 2009.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 16 Δεκεμβρίου 2009.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ