227/2019 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 227 / 2019 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 227/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β1 Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους δικαστές, Σοφία Καρυστηναίου, προεδρεύουσα αρεοπαγίτη, Μαρία Νικολακέα, Αρετή Παπαδιά, Σοφία Τζουμερκιώτη και Γεώργιο Δημάκη, αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του, την 2η Οκτωβρίου 2018, με την παρουσία και της γραμματέα Ελένης Τσιουρή, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ.

Του αναιρεσείοντος: Κ. Ρ. του Α., κατοίκου ..., που παραστάθηκε δια δηλώσεως (ΚΠολΔ 242 παρ.2) του πληρεξουσίου δικηγόρου Γεωργίου Κουφογιάννη, ο οποίος κατέθεσε προτάσεις.

Της αναιρεσίβλητης: Ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "...), όπως νόμιμα εκπροσωπείται, που ... και παραστάθηκε δια δηλώσεως (ΚΠολΔ 242 παρ.2) της πληρεξούσιας δικηγόρου Ευγενίας Σούμπαση, η οποία κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 31-7-2009 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Ειρηνοδικείο Αθηνών με αριθμό 2171/31-7-2009. Εκδόθηκαν η 1253/2010 απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου και, κατόπιν άσκησης έφεσης και αντέφεσης κατ' αυτής, η 2702/2013 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας ζητεί ο αναιρεσείων με την από 17-5-2016 και με αριθμό κατάθεσης 49/26-5-2016 αίτησή του. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε με τη σειρά της από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω.

Εισηγήτρια ορίσθηκε η αρεοπαγίτης, Σοφία Τζουμερκιώτη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1. Η από 17-5-2016 και με αριθμό κατάθεσης 49/26-5-2016 αίτηση αναίρεσης, στρεφόμενη κατά της 2702/2013 απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, που εκδόθηκε, αντιμωλία των διαδίκων, επί της έφεσης και της αντέφεσης κατά της 1253/2010 απόφασης του Ειρηνοδικείου Αθηνών, εκδοθείσας κατά την ειδική διαδικασία των εργατικών διαφορών, έχει ασκηθεί νομότυπα και εντός της κατά το άρθρο 564 παρ.3 ΚΠολΔ, όπως ίσχυε πριν την τροποποίησή του με το άρθρο τρίτο του άρθρου 1 του ν. 4335/2015, τριετούς καταχρηστικής προθεσμίας, αφού η προσβαλλόμενη απόφαση δημοσιεύθηκε την 5-6-2013 και η αίτηση αναίρεσης κατατέθηκε στη γραμματεία του δικαστηρίου, που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, την 26-5-2016 με αριθμό 49/2016 (ΟλΑΠ 10/2018).

Συνεπώς, είναι παραδεκτή (ΚΠολΔ 577 παρ.1) και πρέπει να ερευνηθεί ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (ΚΠολΔ 577 παρ. 3).

2. Σύμφωνα με το άρθρο 3 παρ.1 του α.ν. 539/1945, κατά τη διάρκεια της άδειας ανάπαυσης, ο μισθωτός δικαιούται τις συνήθεις αποδοχές, τις οποίες θα δικαιούταν, εάν απασχολείτο στην υπόχρεη επιχείρηση κατά τον αντίστοιχο χρόνο της άδειάς του ή τις τυχόν για την περίπτωση αυτή καθορισμένες με συλλογική σύμβαση, κατά δε την παρ.3 του ίδιου άρθρου, στην έννοια των τακτικών αποδοχών περιλαμβάνονται και οι κάθε είδους πρόσθετες ή συμπληρωματικές τακτικές παροχές (αντίτιμο τροφής, επιδόματα κλπ).

Οι ρυθμίσεις του α.ν. 539/1945 διασφαλίζουν υπέρ των εργαζομένων τις ελάχιστες εγγυήσεις ως προς τις άδειες αναψυχής και τις συναφείς αποδοχές και, λόγω του έντονα προστατευτικού χαρακτήρα, τον οποίο έχουν και του στενού δεσμού αυτών με την ικανοποίηση του γενικότερου κοινωνικού συμφέροντος, αποτελούν μονομερώς αναγκαστικό δίκαιο.

Κατά συνέπεια, απόκλιση από τις διατάξεις αυτές επιτρέπεται μόνο για την εφαρμογή διατάξεων άλλων πηγών, που είναι ευμενέστερες για τον εργαζόμενο, κατ' επιταγή της αρχής της εύνοιας υπέρ των μισθωτών, η οποία εφαρμόζεται όχι μόνο στη σχέση συλλογικής και ατομικής σύμβασης εργασίας, αλλά και στη σχέση περισσοτέρων πηγών δικαίου διαφορετικής ιεραρχικής βαθμίδας (ΟλΑΠ 5/2011).

Οπότε, υπό το πρίσμα αυτό, πρέπει να θεωρηθεί η παρεχόμενη με την ως άνω διάταξη, ως προς τις αποδοχές άδειας που δικαιούται ο μισθωτός, διαζευκτική δυνατότητα χορήγησης των αποδοχών που καθορίζονται για την περίπτωση αυτή με συλλογική σύμβαση.

3. Από το συνδυασμό των ως άνω διατάξεων με αυτές του άρθρου 3 παρ.16 του ν. 4504/1966 (που αφορά το επίδομα άδειας), των άρθρων 648, 653, 666, 679 ΑΚ, της κυρωθείσας με το ν. 3248/1955, με αριθμό 95/1949, Διεθνούς Σύμβασης "περί προστασίας του ημερομισθίου" και των άρθρων 2 της κυρωθείσας με το ν. 133/1975 από 26-2-1975 ΕΓΣΣΕ, 1 παρ.1 του ν. 435/1976, 1 παρ.2 του ν. 1082/1980 και 3 της 19040/1981 απόφασης των Υπουργών Οικονομικών και Εργασίας "περί χορήγησης επιδομάτων εορτών Χριστουγέννων και Πάσχα", συνάγεται ότι ως "συνήθεις αποδοχές", ταυτιζόμενες εννοιολογικά με τις "τακτικές αποδοχές", με βάση τις οποίες υπολογίζονται οι αποδοχές και το επίδομα άδειας, καθώς και τα επιδόματα εορτών Χριστουγέννων και Πάσχα και εξευρίσκεται το ωρομίσθιο και η προσαύξηση για την παρεχόμενη υπερωριακή εργασία, νοούνται ο συμβατικός ή νόμιμος μισθός ή το ημερομίσθιο, καθώς και οποιαδήποτε άλλη πρόσθετη εργοδοτική παροχή, σε χρήμα ή σε είδος, που καταβάλλεται κατά τη διάρκεια της σύμβασης εργασίας, με την προϋπόθεση ότι η παροχή αυτή δίδεται σταθερά και μόνιμα ως αντάλλαγμα της παρεχόμενης εργασίας.

Έτσι, εφόσον παρέχονται τακτικά και σταθερά, περιλαμβάνονται στις τακτικές αποδοχές, μεταξύ άλλων, η αμοιβή για υπερεργασία και για νόμιμη υπερωριακή απασχόληση, καθώς και οι προσαυξήσεις για την παροχή εργασίας κατά τη νύκτα, τις Κυριακές και τις αργίες και γενικά κάθε προσαύξηση του βασικού μισθού ή του ημερομισθίου (ΟλΑΠ 5/2011, ΟλΑΠ 16/2011).

Δεν συμπεριλαμβάνονται, όμως, σε αυτές το επίδομα άδειας, διότι αυτό υπολογίζεται με βάση τις αποδοχές άδειας (ΑΠ 40/2017, ΑΠ 1334/2014). Επίσης, οι πρόσθετες παροχές που δίδονται στον εργαζόμενο όχι ως αντάλλαγμα της εργασίας του αλλά για άλλους λόγους, όπως για την εξυπηρέτηση των λειτουργικών αναγκών της επιχείρησης ή προς διευκόλυνση εκτέλεσης της εργασίας ή για την αποκατάσταση δαπανών, που έγιναν από το μισθωτό χάριν της εργασίας του, δεν έχουν το χαρακτήρα μισθού και, επομένως, δεν υπολογίζοντα για τον καθορισμό των επιδομάτων εορτών ή των αποδοχών άδειας, εκτός αν ορίζεται το αντίθετο σε κανονιστική διάταξη ή στην ατομική σύμβαση εργασίας.

Μεταξύ των παροχών, που δεν έχουν το χαρακτήρα μισθού, είναι και τα έξοδα (οδοιπορικά, διανυκτέρευση κλπ), καθώς και η αποζημίωση που καταβάλλεται στον εργαζόμενο για απασχόλησή του εκτός της έδρας παροχής της εργασίας του, διότι αυτή παρέχεται στο μισθωτό για την αντιμετώπιση κυρίως των αυξημένων δαπανών, στις οποίες ο τελευταίος, συνήθως, υποβάλλεται, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας, με την παροχή εργασίας εκτός έδρας (ΟλΑΠ 22/1989), εκτός αν η παροχή αυτή έχει συμφωνηθεί ότι θα καταβάλλεται και καταβάλλεται τακτικά και ανεξάρτητα από την πραγματοποίηση και τον αριθμό των ημερών εργασίας εκτός έδρας (ΑΠ 1104/2017, ΑΠ 274/2015).

4. Περαιτέρω, με την από 14-3-1985 ΕΣΣΕ (όρος 5 παρ.1α, 1β, 1γ και 2, που προστέθηκε με την από 10-5-1985 όμοια ΕΣΣΕ), η οποία έχει υπογραφεί μεταξύ των νομίμων εκπροσώπων της ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "..." και της συνδικαλιστικής οργάνωσης των εργαζομένων σε αυτή, ορίσθηκε αρχικά ο τρόπος υπολογισμού των επιδομάτων εορτών Χριστουγέννων και Πάσχα και του επιδόματος άδειας με βάση τις διαμορφούμενες με το μισθολόγιο την 10η Δεκεμβρίου κάθε έτους, 15 ημέρες πριν το Πάσχα και κατά το μήνα λήψης της ετήσιας άδειας, αντίστοιχα, αποδοχές του εργαζομένου, προσαυξημένες κατά τα αναφερόμενα στις πιο πάνω διατάξεις ποσοστά επί των αμοιβών για νυκτερινή απασχόληση, εργασία κατά τις Κυριακές και λοιπές εξαιρέσιμες ημέρες και για υπερωριακή απασχόληση μέχρι ενός ανωτάτου αριθμού ωρών υπερωρίας, που έλαβε ο εργαζόμενος για τα χρονικά διαστήματα από 1η Μαΐου έως 31η Δεκεμβρίου (για το επίδομα εορτών Χριστουγέννων), από 1η Ιανουαρίου έως 30η Απριλίου (για το επίδομα εορτών Πάσχα) και κατά τη διάρκεια του έτους (για το επίδομα άδειας), πλέον ενός ποσοστού (1/12 και 1/24 αντίστοιχα) του επιδόματος άδειας (χωρίς τις προσαυξήσεις) για τον προσδιορισμό του ύψους των επιδομάτων εορτών. Με την παράγραφο 2 του ως άνω άρθρου ορίσθηκε ρητά ότι για την εύρεση των αποδοχών άδειας δεν συμπεριλαμβάνονται αμοιβές για εργασία νυκτερινή, Κυριακών και λοιπών εξαιρέσιμων ημερών και υπερωριακή.

5. Ακολούθως, με την από 10-6-1999 ΕΣΣΕ, που θέσπισε το νέο μισθολόγιο του προσωπικού της εταιρίας "...", τέθηκε σε ισχύ ο νέος ..., στο άρθρο 12 παρ.3 και 4 του οποίου ορίζονται τα ακόλουθα: Επιδόματα εορτών. Στο προσωπικό παρέχεται με απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου επίδομα ποσού ίσου προς τις τακτικές αποδοχές με τις προσαυξήσεις που ορίζουν οι ΕΣΣΕ, α) ενός δεκαπενθημέρου κατά τις εορτές του Πάσχα και β) ενός μηνός κατά τις εορτές των Χριστουγέννων.

Το ποσό αυτό συμψηφίζεται με το δυνάμει των εκάστοτε διατάξεων τυχόν καταβλητέο στο προσωπικό των πάσης φύσης επιχειρήσεων δώρο Χριστουγέννων και Πάσχα. Επίδομα κανονικής άδειας. Στο προσωπικό χορηγείται κάθε χρόνο ως επίδομα κανονικής άδειας ποσό ίσο προς τις τακτικές αποδοχές ενός δεκαπενθημέρου με τις προσαυξήσεις που ορίζουν οι ΕΣΣΕ.

Επίσης, με το άρθρο 13Β του ως άνω νέου ... ορίσθηκε, σχετικά με την κανονική άδεια του προσωπικού της αναιρεσίβλητης, ότι το προσωπικό, μετά τη συμπλήρωση στον Οργανισμό ενός έτους συνεχούς πραγματικής υπηρεσίας (βασικός χρόνος), δικαιούται κάθε ημερολογιακό έτος κανονική άδεια με αποδοχές, όπως προβλέπουν οι διατάξεις της κείμενης νομοθεσίας (Διεθνείς Συμβάσεις, Νόμοι, Υπουργικές Αποφάσεις, ΕΓΣΣΕ, ΕΣΣΕ κλπ) και οι αποφάσεις του ΔΣ - ΟΤΕ.

Από το συνδυασμό των ως άνω διατάξεων συνάγεται ότι, από 1-1-1985, που άρχισε να ισχύει η από 14-3-1985 ΕΣΣΕ, τα επιδόματα εορτών και το επίδομα άδειας υπολογίζονται σύμφωνα με τον καθοριζόμενο στην εν λόγω ΕΣΣΕ τρόπο υπολογισμού, δηλαδή με βάση το μηνιαίο μισθό, όπως αυτός είχε διαμορφωθεί κατά τους προαναφερόμενους χρόνους.

Αυτός ο τρόπος υπολογισμού, όμως, μεταβλήθηκε με το νέο ..., που τέθηκε σε ισχύ με την από 10-6-1999 ΕΣΣΕ, αφού ρητά σε αυτόν ορίζεται ότι στο προσωπικό παρέχεται με απόφαση του ΔΣ "επίδομα ποσού ίσου προς τις τακτικές αποδοχές, με τις προσαυξήσεις που ορίζουν οι ΕΣΣΕ". Επομένως, ως βάση υπολογισμού των ανωτέρω επιδομάτων λαμβάνεται πλέον όχι ο μηνιαίος μισθός, όπως είχε διαμορφωθεί κατά τους χρόνους που αναφέρθηκαν, αλλά οι τακτικές αποδοχές του μισθωτού, στις οποίες συμπεριλαμβάνονται ο μηνιαίος μισθός και όλες οι παροχές που καταβάλλονται από την αναιρεσίβλητη κάθε μήνα ή κατ' επανάληψη, περιοδικά, κατά ορισμένα χρονικά διαστήματα του έτους, όπως είναι οι πρόσθετες αμοιβές για υπερεργασία, για νόμιμη ή ιδιόρρυθμη υπερωριακή απασχόληση και για εργασία κατά τις Κυριακές και τη νύκτα (ΟλΑΠ 16/2011).

6. Όσον αφορά στις αποδοχές άδειας, ειδικότερα, ενώ στην από 14-3-1985 ΕΣΣΕ υπήρχε ρητή διάταξη, σύμφωνα με την οποία στις αποδοχές αυτές δεν συμπεριλαμβάνονται αμοιβές για εργασία νυκτερινή, Κυριακών και λοιπών εξαιρέσιμων ημερών και υπερωριακή, στο νέο ... ορίζεται σαφώς ότι το προσωπικό του ΟΤΕ δικαιούται για την κανονική άδεια "αποδοχές όπως προβλέπουν οι διατάξεις της κείμενης νομοθεσίας".

Ενόψει της ανωτέρω ρητής παραπομπής για τον προσδιορισμό των αποδοχών άδειας στις διατάξεις της κοινής εργατικής νομοθεσίας, άρα και στο άρθρο 3 του α.ν. 539/1945, είναι σαφές ότι ο τρόπος υπολογισμού των αποδοχών άδειας καθορίζεται, πλέον, διαφορετικά σε σχέση με την από 14-3-1985 ΕΣΣΕ, με αποτέλεσμα τη σιωπηρή κατάργηση της διάταξης του άρθρου 5 παρ.2 αυτής, που όριζε, αντίθετα προς τις αναγκαστικού δικαίου διατάξεις του α.ν. 539/1945, ότι στις αποδοχές άδειας δεν περιλαμβάνονται αμοιβές για εργασία νυκτερινή, Κυριακών και λοιπών εξαιρέσιμων ημερών και υπερωριακή εργασία.

Άλλωστε, στο άρθρο 50 του νέου ... ορίζεται, ρητά, ότι διατάξεις του προϊσχύσαντος ΓΚΠ, αποφάσεις της Διοίκησης και ΕΣΣΕ, που υπογράφηκαν μέχρι την ημερομηνία έναρξης ισχύος του νέου ... και έρχονται σε αντίθεση με τις διατάξεις του, παύουν να ισχύουν από την ημερομηνία αυτή. Επομένως, στις αποδοχές άδειας των μισθωτών της αναιρεσίβλητης πρέπει να συνυπολογίζεται και κάθε άλλη καταβαλλόμενη πρόσθετη παροχή σε χρήμα ή σε είδος, με την προϋπόθεση ότι η παροχή αυτή δίδεται σταθερώς και μονίμως ως συμβατικό αντάλλαγμα της παρεχόμενης εργασίας, όπως είναι η σταθερή και μόνιμη υπερεργασία, η νόμιμη ή ιδιόρρυθμη υπερωρία και η παροχή εργασίας κατά τη νύκτα και τις Κυριακές ή αργίες (ΟλΑΠ 16/2011).

Δεν συνυπολογίζεται όμως σε αυτές και το επίδομα άδειας, διότι αυτό, όπως προαναφέρθηκε, υπολογίζεται με βάση τις αποδοχές άδειας. Τούτο προκύπτει από τη διάταξη του άρθρου 3 παρ.16 του ν. 4504/1966, κατά την οποία το επίδομα άδειας είναι ίσο προς το σύνολο των αποδοχών των ημερών άδειας που δικαιούται ο μισθωτός, υπό τον περιορισμό ότι τούτο δεν μπορεί να υπερβαίνει τις αποδοχές ενός δεκαπενθημέρου για τους αμειβόμενους με μηνιαίο μισθό και δεκατριών (13) ημερών για τους αμειβόμενους με ημερομίσθιο (ΑΠ 40/2017, ΑΠ 1334/2014).

Επίσης, όπως αναφέρεται ανωτέρω (με αριθμό 3), δεν συνυπολογίζεται η αμοιβή για παρασχεθείσα εκτός έδρας εργασία, όταν η παροχή αυτή καταβάλλεται όχι σταθερώς και ανελλιπώς κάθε μήνα, αλλά για την σε συγκεκριμένες ημέρες παροχή τέτοιας εργασίας, εκτός αντίθετης συμφωνίας.

7. Ο προβλεπόμενος από τη διάταξη του άρθρου 560 αρ.1 ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης ιδρύεται, αν παραβιάσθηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου. Ο κανόνας ουσιαστικού δικαίου παραβιάζεται, εάν δεν εφαρμοσθεί, ενώ συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή, αντίθετα, αν εφαρμοσθεί, ενώ δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοσθεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε ως ψευδής ερμηνεία του κανόνα δικαίου (όταν προσδίδεται σε αυτόν έννοια διαφορετική από την αληθινή) είτε ως κακή εφαρμογή (όταν γίνεται εσφαλμένη υπαγωγή των περιστατικών της ατομικής περίπτωσης), με αποτέλεσμα την κατάληξη σε εσφαλμένο συμπέρασμα με τη μορφή του διατακτικού (ΟλΑΠ 1/2016). Με τον παραπάνω λόγο αναίρεσης ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου της ουσίας κατά την εκτίμηση της νομικής βασιμότητας της αγωγής και των ενστάσεων των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την αξιοποίηση των ουσιαστικών παραδοχών, ήτοι αποκλειστικά των πραγματικών περιστατικών που δέχεται το δικαστήριο της ουσίας ότι αποδείχθηκαν ή ότι δεν αποδείχθηκαν (ΑΠ 319/2017, ΑΠ 130/2016).

8. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων, ο ενάγων και ήδη αναιρεσείων, με την από 31-7-2009 (αριθμός κατάθεσης 2171/31-7-2009) ένδικη αγωγή ενώπιον του Ειρηνοδικείου Αθηνών, εκθέτει ότι, την 19-6-1985, η εναγομένη και ήδη αναιρεσίβλητη τον προσέλαβε και, έκτοτε, διαρκώς τον απασχολεί, με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, στην κατηγορία του τεχνικού προσωπικού της ειδικότητας τεχνίτη εγκαταστάσεων.

Ότι η εναγομένη, κατά το χρονικό διάστημα από 1-1-2007 έως 31-12-2009, δεν υπολόγισε τις αποδοχές κανονικής άδειας, το επίδομα άδειας και τα δώρα εορτών Χριστουγέννων και Πάσχα με βάση τις τακτικές αποδοχές του, προσαυξημένες με τις αμοιβές που λάμβανε, σταθερώς και ανελλιπώς, για εργασία κατά τις Κυριακές, νυκτερινή εργασία, υπερεργασία και εκτός έδρας εργασία, όπως όφειλε, σύμφωνα με το νέο ..., που τέθηκε σε ισχύ από 18-6-1999 με την από 10-6-1999 ΕΣΣΕ, αλλά με βάση τον απλό μηνιαίο μισθό και με τις αναφερόμενες στην προϊσχύουσα, από 14-3-1985 ΕΣΣΕ, προσαυξήσεις.

Σύμφωνα με το ιστορικό αυτό, ο ενάγων ζήτησε να υποχρεωθεί η εναγομένη να του καταβάλει την προκύπτουσα διαφορά, ανερχόμενη στο ποσό των 10.153,55 ευρώ, με το νόμιμο τόκο κατά τις εκεί διακρίσεις. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, με την 1253/2010 απόφασή του, είχε δεχθεί εν μέρει την αγωγή επιδικάζοντας στον ενάγοντα το ποσό των 3.731,95 ευρώ, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής.

Το Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών, δικάζοντας μετά από άσκηση έφεσης και αντέφεσης κατ' αυτής, με την 2702/2013 απόφασή του, κατά παραδοχή της έφεσης της εναγομένης, εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση και απέρριψε την αγωγή, καίτοι επαρκώς ορισμένη (όπως, σωστά, δέχθηκε), "ως μη νόμιμη". Ειδικότερα, το δικαστήριο της ουσίας απέρριψε την αγωγή με το εξής σκεπτικό: "Με αυτό το περιεχόμενο και αίτημα η αγωγή, καίτοι ορισμένη [....], είναι απορριπτέα ως μη νόμιμη, καθόσον ο ενάγων αιτείται με αυτή τη διαφορά μεταξύ των ληφθέντων από αυτόν επιδομάτων εορτών και άδειας και αποδοχών κανονικής άδειας, όπως αυτά υπολογίσθηκαν, κατά τα εκτιθέμενα στην αγωγή, εσφαλμένα, με βάση τον απλό μηνιαίο μισθό και τις ειδικότερα αναφερόμενες στην από 14-3-1985 ΕΣΣΕ προσαυξήσεις και των ληπτέων επιδομάτων εορτών και άδειας και αποδοχών κανονικής άδειας, όπως αυτά όφειλε να υπολογίσει η εναγομένη με το άρθρο 12 παρ. 3 και 4 του νέου ..., ήτοι με βάση τις τακτικές αποδοχές στις οποίες περιλαμβάνεται το σύνολο των αμοιβών για την επικαλούμενη σταθερή και μόνιμη πρόσθετη εργασία κατά τις Κυριακές και αργίες, κατά τη νύκτα, εκτός έδρας και για την υπερεργασία και νόμιμη υπερωριακή εργασία, όλα δε τα ανωτέρω αναφέρει στην αγωγή του, χωρίς, ωστόσο, να αφαιρεί, για τη νομική βασιμότητα αυτής (αγωγής), τις προσαυξήσεις που έλαβε με βάση τον εσφαλμένο, κατά τα εκτιθέμενα στην αγωγή του, υπολογισμό της εναγομένης, με συνέπεια να υφίσταται έτσι ανεπίτρεπτος [....] διπλός υπολογισμός των εν λόγω πρόσθετων αποδοχών στα επιδόματα εορτών και άδειας".

9. Με την κρίση αυτή, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, εσφαλμένα εφάρμοσε τις προαναφερθείσες διατάξεις ουσιαστικού δικαίου, διότι, εφόσον ο ενάγων επικαλέσθηκε με την αγωγή του ότι η εναγομένη υπολόγιζε τα επιδόματα εορτών Χριστουγέννων και Πάσχα, τις αποδοχές άδειας και το επίδομα άδειας, κατά το ένδικο χρονικό διάστημα, βάσει των ρυθμίσεων της από 14-3-1985 ΕΣΣΕ, ενώ οι εν λόγω αποδοχές έπρεπε να υπολογισθούν βάσει των ρυθμίσεων του άρθρου 12 παρ.3 και 4 του νέου ..., προσέτι διαλαμβάνει στην αγωγή τις ληφθείσες από αυτόν πρόσθετες αμοιβές, ανά μήνα και συνολικά, σε ετήσια βάση, για την εκ μέρους του τακτικώς παρεχόμενη υπερεργασία, εργασία κατά τις Κυριακές, εργασία κατά τη νύκτα και εργασία εκτός έδρας, με αναφορά στις παρασχεθείσες ανά μήνα ώρες υπερεργασίας, εργασίας κατά τις Κυριακές, εργασίας κατά τη νύκτα, αλλά και στις ημέρες εργασίας εκτός έδρας (διημερεύσεις), το από αυτόν ληφθέν επίδομα άδειας ανά έτος καθ' όλο το ένδικο χρονικό διάστημα, καθώς και τον προκύπτοντα μέσο μηνιαίο όρο των πιο πάνω πρόσθετων παροχών ετησίως, η αγωγή είναι νόμιμη, εκτός από το συνυπολογισμό του επιδόματος άδειας στις ως άνω αιτούμενες διαφορές αποδοχών άδειας και από το συνυπολογισμό της αμοιβής για εκτός έδρας εργασία στις τακτικές αποδοχές, επί των οποίων υπολογίζονται τα επιδόματα εορτών και άδειας και οι αποδοχές άδειας, όπως ο ενάγων πράττει διαλαμβάνοντας τις ανωτέρω παροχές στο μέσο ετήσιο όρο της προκύπτουσας διαφοράς.

Ειδικότερα, η αμοιβή για εργασία εκτός έδρας δεν αποτελεί μέρος των τακτικών αποδοχών και τούτο διότι, αφενός δεν επικαλείται ο ενάγων ότι είχε συμφωνηθεί μεταξύ των διαδίκων να δίδεται σταθερά και μόνιμα ως συμβατικό αντάλλαγμα της παρεχόμενης εργασίας του, ούτε ως επίδομα τακτικά καταβαλλόμενο, αφετέρου δε η αμοιβή αυτή διδόταν ως αποζημίωση για την κάλυψη πραγματικών εξόδων, αφού το ύψος της ήταν κυμαινόμενο και εξαρτάτο από τις αναφερόμενες στην αγωγή προϋποθέσεις (όπως χιλιομετρική απόσταση κλπ).

Δηλαδή, με βάση τα εκτιθέμενα, δεν πρόκειται για παροχή που καταβάλλεται τακτικά και ανεξάρτητα από τον αριθμό των εκτός έδρας ημερών εργασίας, που πραγματοποίησε ο ενάγων. Σημειώνεται ότι, ενόψει των ανά μήνα διαφοροποιήσεων των πιο πάνω πρόσθετων παροχών, είναι καθόλα εφικτός ο προσδιορισμός του μέσου όρου των επιμέρους διαφορών ειδικά στα επιδόματα εορτών Χριστουγέννων και Πάσχα για τα διαστήματα από 1 Μαΐου έως 31 Δεκεμβρίου και από 1 Ιανουαρίου έως 30 Απριλίου, αντίστοιχα (και όχι ο μέσος όρος των διαφορών ανά έτος), σύμφωνα με τις διατάξεις του τελευταίου εδαφίου της παρ.2 του άρθρου 3, σε συνδυασμό με την παρ.2 του άρθρου 1 της ΥΑ 19040/1981.

Η παράλειψη του ενάγοντος να προβεί με την αγωγή του στην αφαίρεση των προσαυξήσεων από την ως άνω παρασχεθείσα επιπλέον απασχόληση που ήδη έλαβε από την εναγομένη "..." κατά τον προσδιορισμό των πιο πάνω αποδοχών του, κατ' εφαρμογή των ρυθμίσεων της από 14-3-1985 ΕΣΣΕ, με την εσφαλμένη αιτιολογία ότι δικαιούται επιπροσθέτως των διαφορών από τις προσαυξήσεις, λόγω της τακτικώς παρασχεθείσας από αυτόν υπερεργασίας και εργασίας κατά τη διάρκεια Κυριακών και νυκτών, κατ' εφαρμογή των ρυθμίσεων του νέου ..., δεν καθιστά την αγωγή μη νόμιμη, διότι η καταβολή μέρους των πιο πάνω διαφορών από τις προσαυξήσεις, λόγω τακτικώς παρασχεθείσας υπερεργασίας και εργασίας κατά τη διάρκεια Κυριακών και νυκτών, κατ' εφαρμογή των ρυθμίσεων της από 14-3-1985 ΕΣΣΕ, αποτελεί αντικείμενο σχετικού ισχυρισμού (ένστασης μερικής εξόφλησης κατ' άρθρο 416 ΑΚ) της εναγομένης.

Επομένως, ο μοναδικός λόγος της αίτησης, με τον οποίο επισημαίνονται τα ανωτέρω σφάλματα και προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η αναιρετική πλημμέλεια του άρθρου 560 αρ.1 ΚΠολΔ, είναι βάσιμος.

10. Σύμφωνα με τις σκέψεις αυτές, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση ενώπιον του ιδίου δικαστηρίου, του οποίου είναι εφικτή η συγκρότηση από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (ΚΠολΔ 580 παρ.3). Τέλος, η αναιρεσίβλητη πρέπει να καταδικασθεί, λόγω της ήττας της, στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος, που κατέθεσε προτάσεις, κατά το νόμιμο και βάσιμο αίτημα αυτού (ΚΠολΔ 176, 183 και 191 παρ.2).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 2702/2013 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση στο ίδιο δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, προς περαιτέρω εκδίκαση.

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στην πληρωμή χιλίων οκτακοσίων (1.800) ευρώ, για τα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος.

Κρίθηκε, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, την 17η Ιανουαρίου 2019. -Και

Δημοσιεύθηκε σε έκτακτη, δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, την 21η Φεβρουαρίου 2019.

Η ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ