Supreme Court allows appeal against labor court decision regarding vacation pay calculation based on regular wages.

Απόφαση 224 / 2019 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 224/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β1 Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους δικαστές, Σοφία Καρυστηναίου, προεδρεύουσα αρεοπαγίτη, Μαρία Νικολακέα, Αρετή Παπαδιά, Σοφία Τζουμερκιώτη και Γεώργιο Δημάκη, αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του, την 18η Σεπτεμβρίου 2018, με την παρουσία και της γραμματέα Ελένης Τσιουρή, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ.

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "...", όπως νόμιμα εκπροσωπείται, που ... και παραστάθηκε δια δηλώσεως (ΚΠολΔ 242 παρ.2) του πληρεξουσίου δικηγόρου Δημητρίου Λαγούρου, ο οποίος κατέθεσε προτάσεις.

Των αναιρεσιβλήτων: 1) Δ. Κ. του Η., κατοίκου ... και 2) Ε. Κ. του Δ., κατοίκου ..., οι οποίοι δεν παραστάθηκαν.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 8-11-2007 αγωγή των ήδη αναιρεσιβλήτων, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Πειραιώς με αριθμό 9835/8-11-2007. Εκδόθηκαν η 1546/2009 απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου και, κατόπιν ασκήσεως αντιθέτων εφέσεων κατ' αυτής, η 353/2010 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Πειραιώς. Την αναίρεση της τελευταίας ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 7-7-2011 και με αριθμό κατάθεσης 63/14-7-2011 αίτησή της. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε με τη σειρά της από το πινάκιο, παραστάθηκε μόνο η αναιρεσείουσα εταιρία, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η εισηγήτρια αρεοπαγίτης, Σοφία Τζουμερκιώτη ανέγνωσε την από 25-1-2018 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή του πρώτου λόγου της αίτησης και την απόρριψη του δευτέρου λόγου αυτής.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ 1.

Σύμφωνα με το άρθρο 576 παρ.2 ΚΠολΔ, αν ο αντίδικος εκείνου που επισπεύδει τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης δεν εμφανισθεί ή εμφανισθεί, αλλά δεν λάβει μέρος σε αυτή με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, ο Άρειος Πάγος εξετάζει αυτεπαγγέλτως αν κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα. Αν η κλήση επιδόθηκε νομότυπα, προχωρεί στη συζήτηση παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί.

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την 6511Γ'/7-11-2017 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή της περιφέρειας του Εφετείου Πειραιώς Ν. Ν., ακριβές αντίγραφο της υπό κρίση αίτησης αναίρεσης, με πράξη ορισμού ως αρμοδίου του Β1 τμήματος και πράξη ορισμού δικασίμου την 6-2-2018, κατά την οποία αναβλήθηκε η συζήτηση αυτής για την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας δικάσιμο (18-9-2018), καθώς και κλήση της αναιρεσείουσας προς τους αναιρεσιβλήτους για να παραστούν κατά την αρχική δικάσιμο, επιδόθηκε νομίμως και εμπροθέσμως προς τον παραστάντα κατά τη συζήτηση ενώπιον του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου, κατά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, πληρεξούσιο δικηγόρο των αναιρεσιβλήτων Β.

Σ., ως αντίκλητο αυτών (ΚΠολΔ 143 παρ.1, όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο πρώτο παρ.2 του άρθρου 1 του ν. 4335/2015). Οι αναιρεσίβλητοι, όμως, δεν εμφανίσθηκαν στο ακροατήριο κατά την εκφώνηση της υπόθεσης από τη σειρά του πινακίου της ανωτέρω δικασίμου (18-9-2018) ούτε κατέθεσαν, κατ' άρθρο 242 παρ.2 ΚΠολΔ, δήλωση μη παράστασης κατά τη δικάσιμο αυτή.

Επομένως, ενόψει του ότι αυτοί κλητεύθηκαν νόμιμα κατά την αρχικά ορισθείσα δικάσιμο και δεν απαιτείται νέα κλήση για την μετ' αναβολή δικάσιμο, η δε εγγραφή της υπόθεσης στο πινάκιο επέχει θέση κλήτευσης για όλους τους διαδίκους (ΚΠολΔ 226 παρ.4 και 575 εδ. β'), πρέπει να προχωρήσει η συζήτηση παρά τη δικονομική απουσία των αναιρεσιβλήτων (ΚΠολΔ 568 παρ.4 και 576 παρ.2).

2. Κατά το άρθρο πρώτο παρ.1 του ν. 2688/1999, το νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου με την επωνυμία "...", που ιδρύθηκε με το ν. 4748/1930 και αναμορφώθηκε με τον α.ν. 1559/1950, που κυρώθηκε με το ν. 1630/1951, όπως τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε μεταγενέστερα, μετατράπηκε σε ανώνυμη εταιρία με την επωνυμία "... ΑΕ" και με το διακριτικό τίτλο "...", η οποία είναι ανώνυμη εταιρία κοινής ωφέλειας, με σκοπό την εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος, λειτουργεί κατά τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας, απολαμβάνει διοικητικής και οικονομικής αυτοτέλειας, τελεί υπό την εποπτεία του Υπουργού Εμπορικής Ναυτιλίας και διέπεται από το νόμο αυτό και τον κ.ν. 2190/1920 και συμπληρωματικά από τις διατάξεις του ν. 2414/1996 καθώς και του α.ν. 1559/1950, όπως κάθε φορά ισχύουν.

Περαιτέρω, από τη διαπνέουσα ολόκληρο το εργατικό δίκαιο γενικότερη αρχή της προστασίας των μισθωτών, με την εφαρμογή της οποίας αποτρέπεται η σύγκρουση των όρων εργασίας που διαμορφώνονται από περισσότερες πηγές διαφορετικής ιεραρχικής βαθμίδας, συνάγεται ότι η αποτελούσα ειδική μορφή αυτής αρχή της εύνοιας υπέρ των μισθωτών, προβλεπόμενη ήδη από τη διάταξη του άρθρου 680 παρ.3 ΑΚ και τη διάταξη του άρθρου 7 παρ.2 του ν. 1876/1990, κατά την οποία οι ευνοϊκότεροι για τους εργαζομένους όροι των ατομικών συμβάσεων εργασίας υπερισχύουν των δυσμενέστερων όρων των συλλογικών συμβάσεων, εφαρμόζεται όχι μόνο στη σχέση συλλογικής και ατομικής σύμβασης εργασίας, αλλά και στη σχέση περισσοτέρων πηγών (νόμου, συλλογικής σύμβασης εργασίας, κανονισμού, ατομικής σύμβασης) διαφορετικής ιεραρχικής βαθμίδας (ΟλΑΠ 26/2007).

Για την εφαρμογή, όμως, της αρχής της εύνοιας υπέρ των μισθωτών κατά τη συσχέτιση ΣΣΕ ή άλλης πηγής, ως ρυθμιστικού παράγοντα της εργασιακής σχέσης, και ατομικής σύμβασης εργασίας και γενικότερα κατά τη συσχέτιση διαφόρων πηγών μεταξύ τους, οι αποδοχές συγκρίνονται ως μία ενότητα, αφού (εκτός αντίθετης ειδικής ρύθμισης) δεν είναι δυνατή η επιλεκτική αναζήτηση τμήματος αποδοχών από τη μία πηγή και άλλου από διαφορετική πηγή, διότι δεν είναι επιτρεπτή η σύγχρονη εφαρμογή όλων των πηγών αυτών ως προς την έννοια των αποδοχών (τούτο ειδικά ως προς τη συσχέτιση περισσοτέρων ΣΣΕ αποτυπώνεται ρητά στο άρθρο 10 παρ.1 του ν. 1876/1990).

Κατά τη συσχέτιση περισσοτέρων πηγών της αυτής ιεραρχικής βαθμίδας δεν εφαρμόζεται η ως άνω αρχή της εύνοιας, ούτε η διάταξη του άρθρου 7 παρ.3 του ν. 1876/1990 (που ρυθμίζει τη σχέση νόμου και ΣΣΕ), αλλά οι νεότεροι και ειδικοί κανόνες αποκλείουν την εφαρμογή των παλαιοτέρων και γενικών και αυτοί εφαρμόζονται, όταν ρυθμίζουν το ίδιο γενικά θέμα κατά τρόπο αντίθετο και σε κάθε περίπτωση διαφορετικό και ασυμβίβαστο προς τη ρύθμιση των παλαιοτέρων κανόνων, είτε ευνοϊκότερο είτε δυσμενέστερο σε σχέση με αυτούς (ΑΚ 2).

Σε σχέση και συνάφεια προς τα προαναφερθέντα για τη συσχέτιση διαφόρων πηγών, ως προς τους κανονισμούς εργασίας που καταρτίσθηκαν και κυρώθηκαν υπό την ισχύ και με τη διαδικασία του ν.δ. 3789/1957, οι αναγκαστικού δικαίου διατάξεις της κοινής (γενικής) εργατικής νομοθεσίας υπερισχύουν, εφόσον περιέχουν ρυθμίσεις, στο σύνολό τους λαμβανόμενες, ευνοϊκότερες για τους εργαζομένους ως διατάξεις ανώτερης βαθμίδας, των διατάξεων των εχόντων ισχύ ουσιαστικού νόμου κανονισμών εργασίας, που καταρτίσθηκαν και κυρώθηκαν υπό την ισχύ και κατά τη διαδικασία του ν.δ. 3789/1957.

Αντίθετα, υπερισχύουν οι διατάξεις των κανονισμών εργασίας, εάν, με την αυτή προϋπόθεση, είναι ευνοϊκότερες των αντιστοίχων της κοινής εργατικής νομοθεσίας (ΟλΑΠ 5/2011).

3. Περαιτέρω, σε σχέση με τις αποδοχές και το επίδομα άδειας των εργαζομένων γενικά και ως προς όλους καταρχήν τους εργαζομένους, ρυθμιστικό καθεστώς του θεσμού των αδειών αποτελεί ο α.ν. 539/1945. Σύμφωνα με το άρθρο 3 παρ.1 και 2 αυτού, κατά τη διάρκεια της άδειας ανάπαυσης, ο μισθωτός δικαιούται τις συνήθεις αποδοχές, τις οποίες θα δικαιούταν, εάν απασχολείτο στην υπόχρεη επιχείρηση κατά τον αντίστοιχο χρόνο της άδειάς του, ή τις τυχόν για την περίπτωση αυτή καθορισμένες με συλλογική σύμβαση αποδοχές, για δε τους αμειβόμενους κατ' αποκοπή ή με άλλο σύστημα κυμαινόμενων αποδοχών, οι αποδοχές άδειας εξευρίσκονται με τον πολλαπλασιασμό του μέσου όρου των ημερησίων αποδοχών του διαστήματος από τη λήξη της άδειας του προηγουμένου έτους μέχρι την έναρξη της νέας άδειας, επί τον αριθμό των εργασίμων ημερών που περιλαμβάνονται στην άδειά τους.

Κατά την παρ.3 του ίδιου άρθρου, στην έννοια των τακτικών αποδοχών περιλαμβάνονται και οι κάθε είδους πρόσθετες ή συμπληρωματικές τακτικές παροχές (αντίτιμο τροφής, επιδόματα κλπ). Οι ρυθμίσεις του α.ν. 539/1945 διασφαλίζουν υπέρ των εργαζομένων τις ελάχιστες εγγυήσεις ως προς τις άδειες αναψυχής και τις συναφείς αποδοχές και, λόγω του έντονα προστατευτικού χαρακτήρα, τον οποίο έχουν και του στενού δεσμού αυτών με την ικανοποίηση του γενικότερου κοινωνικού συμφέροντος, αποτελούν μονομερώς αναγκαστικό δίκαιο.

Κατά συνέπεια, απόκλιση από τις διατάξεις αυτές επιτρέπεται μόνο για την εφαρμογή διατάξεων άλλων πηγών, που είναι ευμενέστερες για τον εργαζόμενο, κατ' επιταγή της αρχής της εύνοιας υπέρ των μισθωτών, η οποία εφαρμόζεται όχι μόνο στη σχέση συλλογικής και ατομικής σύμβασης εργασίας, αλλά και στη σχέση περισσοτέρων πηγών δικαίου διαφορετικής ιεραρχικής βαθμίδας.

Εξάλλου, ο νομοθέτης, με πρόθεση να ενισχυθεί ο σκοπός της αναψυχής του εργαζομένου, που επιδιώκεται με το θεσμό της άδειας, θέσπισε με τη διάταξη του άρθρου 3 παρ.16 του ν. 4504/1966, ένα πρόσθετο ποσό, το "επίδομα άδειας", το οποίο ισούται με το σύνολο των αποδοχών άδειας, με τον περιορισμό ότι αυτό δεν μπορεί να υπερβαίνει τις αποδοχές ενός 15θημέρου για όσους αμείβονται με μηνιαίο μισθό και τα 13 ημερομίσθια για όσους αμείβονται με ημερομίσθιο ή με ποσοστά ή κατ' άλλον τρόπο, και καταβάλλεται μαζί με τις αποδοχές άδειας.

Από το συνδυασμό των ως άνω διατάξεων με αυτές των άρθρων 648, 653, 666, 679 ΑΚ, της κυρωθείσας με το ν. 3248/1955, με αριθμό 95/1949, Διεθνούς Σύμβασης "περί προστασίας του ημερομισθίου" και των άρθρων 2 της κυρωθείσας με το ν. 133/1975 από 26-2-1975 ΕΓΣΣΕ, 1 παρ.1 του ν. 435/1976, 1 παρ.2 του ν. 1082/1980 και 3 της 19040/1981 υπουργικής απόφασης "περί χορήγησης επιδομάτων εορτών Χριστουγέννων και Πάσχα στους μισθωτούς όλης της χώρας που απασχολούνται με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου", συνάγεται ότι ως "συνήθεις αποδοχές", ταυτιζόμενες εννοιολογικά με τις "τακτικές αποδοχές", με βάση τις οποίες υπολογίζονται οι αποδοχές και το επίδομα άδειας, καθώς και τα επιδόματα εορτών Χριστουγέννων και Πάσχα και εξευρίσκεται το ωρομίσθιο και η προσαύξηση για την παρεχόμενη υπερωριακή εργασία, νοούνται ο συμβατικός ή νόμιμος μισθός ή το ημερομίσθιο, καθώς και οποιαδήποτε άλλη πρόσθετη εργοδοτική παροχή, σε χρήμα ή σε είδος, που καταβάλλεται κατά τη διάρκεια της σύμβασης εργασίας, με την προϋπόθεση ότι η παροχή αυτή δίδεται σταθερά και μόνιμα ως αντάλλαγμα της παρεχόμενης εργασίας.

Δεν αποτελούν, όμως, βάση υπολογισμού αποδοχές που οφείλονται σε έκτακτες διακυμάνσεις του χρόνου εργασίας (έκτακτες υπερωρίες, έκτακτη απασχόληση), αφού αυτές δεν μπορούν να χαρακτηρισθούν ως τακτικές. Αν οι εν λόγω τακτικές εργοδοτικές παροχές δεν είναι σταθερές κατά ποσό, αλλά διαφέρουν από μήνα σε μήνα, λαμβάνεται υπόψη ο μέσος όρος του προηγουμένου χρονικού διαστήματος, το οποίο μεσολάβησε από τη λήξη της προηγούμενης άδειας μέχρι την έναρξη της νέας άδειας.

Περαιτέρω, με την 45058/7/1971 κοινή απόφαση των Υπουργών Προεδρίας της Κυβέρνησης, Εμπορικής Ναυτιλίας και Εργασίας (ΦΕΚ Β' 579/22-7-1971), εγκρίθηκε ο Κανονισμός Εργασίας ... (με τον προσαρτημένο σε αυτόν πίνακα συνθέσεων εργατικών ομάδων και αποδόσεων αυτών σε τόνους ή m3), με τον οποίο ρυθμίζονται οι όροι εργασίας και αμοιβής του εργατικού προσωπικού (μόνιμου και έκτακτου), που συνδέεται με τον ... (και ήδη την αναιρεσείουσα ...) πάντοτε με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου (άρθρα 1 και 10), καθώς και οι συνθήκες και ο τρόπος διεξαγωγής των φορτοεκφορτωτικών εργασιών στην περιοχή του ... (άρθρο 1 παρ. 1).

Ο κανονισμός αυτός, που καταρτίσθηκε και εγκρίθηκε υπό την ισχύ και κατά τη διαδικασία των άρθρων 1 και 2 του ν.δ. 3789/1957, όπως και στο προοίμιό του αναφέρεται, έχει ισχύ ουσιαστικού νόμου, με την προαναφερθείσα έννοια. Με τον εν λόγω κανονισμό ορίζονται ειδικότερα, σε σχέση με τον τρόπο υπολογισμού των αποδοχών άδειας και του επιδόματος άδειας του ως άνω προσωπικού, σε συνάρτηση και με το είδος και τις κατηγορίες των εργασιών αυτών (ενώ το εκάστοτε ύψος του βασικού ημερομισθίου των διαφόρων κατηγοριών φορτοεκφορτωτικών εργασιών ορίζεται με τις οικείες ΣΣΕ), τα ακόλουθα: 1) Σύμφωνα με το άρθρο 35 παρ.1β', οι αποδοχές άδειας του εργατικού προσωπικού ισούνται προς το γινόμενο των ημερών άδειας, που δικαιούται κάθε μισθωτός, επί το βασικό ημερομίσθιο της απασχόλησής του, όπως δε διευκρινίζεται με την παρ.1 εδ.

δ' του ίδιου άρθρου, ως "βασικό ημερομίσθιο" για τον υπολογισμό των αποδοχών άδειας των μονίμων εργατών λογίζεται αυτό της επικρατέστερης απασχόλησής τους κατά το τελευταίο πριν από τη χορήγηση της άδειας τρίμηνο και προκειμένου για εργάτες που απασχολούνται σε φορτοεκφορτωτικές εργασίες δημητριακών και γαιανθράκων, το βασικό ημερομίσθιο που καθορίζεται για την απασχόληση αυτή.

Κατά τις παρ.3 και 4 του ίδιου άρθρου του κανονισμού, με τις αποδοχές της κανονικής άδειας του εργατικού προσωπικού καταβάλλεται και το ιδιαίτερο επίδομα άδειας, ειδικά δε για τους εργάτες που απασχολούνται σε φορτοεκφορτωτικές εργασίες του λιμένος άλλοτε μεν με ημερομίσθιο άλλοτε δε επί αποδόσει και εφόσον δεν καθίσταται δυνατή η εξεύρεση του μέσου όρου ημερομισθίου χωριστά για καθένα εξ αυτών, οι καταβαλλόμενες σε αυτούς αποδοχές άδειας προσαυξάνονται κατά ποσοστό 20% (το οποίο ακολούθως αυξήθηκε σε 25%).

Ως "επικρατέστερη απασχόληση" νοείται, κατά την ως άνω διάταξη της παρ.1 εδ. δ' του άρθρου 35, η επικρατέστερη κατά χρόνο, δηλαδή εκείνη η οποία είχε συνολικά τη μεγαλύτερη διάρκεια και στην οποία ο εργαζόμενος πραγματοποίησε τα περισσότερα ημερομίσθια κατά το τελευταίο πριν από τη λήψη της άδειας τρίμηνο.

Βάση, επομένως, υπολογισμού των αποδοχών άδειας είναι το βασικό ημερομίσθιο και όχι η τελική αμοιβή που προκύπτει από τυχόν προσαυξήσεις λόγω απόδοσης (για τους εργαζομένους "επί αποδόσει") ή λόγω τριπλασιασμού του βασικού ημερομισθίου (για τους απασχολουμένους στις γερανογέφυρες) ή λόγω άλλων προβλεπομένων προσαυξήσεων, οι προκύπτουσες δε και καταβαλλόμενες με τον υπολογισμό αυτό αποδοχές άδειας προσαυξάνονται για όλους τους εργάτες κατά ποσοστό ήδη 25%. 2) Το ύψος του βασικού ημερομισθίου των (μονίμων κλπ) εργατών του ..., το οποίο, όπως προαναφέρθηκε, λαμβάνεται ως βάση για τον υπολογισμό των αποδοχών και του επιδόματος άδειας, ορίζεται ειδικά στο άρθρο 23 παρ.1 του κανονισμού (αναπροσαρμοζόμενο εκάστοτε με τις οικείες ΕΣΣΕ) ανάλογα και σε αντιστοιχία με το είδος της απασχόλησής τους, κατά τις διακρίσεις του άρθρου 12 παρ.1 του κανονισμού (στο οποίο ρητά παραπέμπει το άρθρο 23 παρ.1), είναι δε αυτές:

α) η απασχόληση σε φορτοεκφορτώσεις γενικά χύδην φορτίων δημητριακών, γαιανθράκων κλπ, β) η απασχόληση σε φορτοεκφορτώσεις των λοιπών εν γένει εμπορευμάτων επί πλοίων γενικά και επί παντός είδους πλωτών ναυπηγημάτων και γ) η απασχόληση σε κομιστικές εργασίες (μεταφοράς των εμπορευμάτων από τον τόπο της οριστικής εναπόθεσής τους στα μεταφορικά μέσα των παραληπτών και αντίστροφα), σε εργασίες μεταφοράς των αποσκευών των επιβατών, σε εργασίες κάλυψης και αποκάλυψης των υπαιθρίων εμπορευμάτων και σε λοιπές βοηθητικές εργασίες σχετιζόμενες με την φορτοεκφόρτωση.

Στις κατηγορίες αυτές απασχόλησης, ειδικότερα, δεν προβλέπεται και δεν περιλαμβάνεται στο ως άνω άρθρο, ως είδος απασχόλησης η "επί αποδόσει", αφού αυτή κατά το άρθρο 20 του κανονισμού, που έχει ακριβώς τον τίτλο "τρόπος διεξαγωγής της εργασίας", προβλέπεται ως τρόπος εργασίας και όχι ως κατηγορία (διάκριση) απασχόλησης.

Η αμοιβή για την "επί αποδόσει" εργασία έχει προβλεφθεί στο άρθρο 27 και καταβάλλεται και στις τρεις περιπτώσεις απασχόλησης του άρθρου 12 παρ.1 επιπρόσθετα του βασικού ημερομισθίου του άρθρου 23 παρ.1. Εξάλλου, με το άρθρο 26 του εν λόγω κανονισμού προβλέπονται οι καθοριζόμενες σε αυτό έκτακτες αμοιβές για την "επί ημερομισθίω" εργασία, ενώ με τα άρθρα 28 και 29 αυτού προβλέπονται οι καθοριζόμενες εκεί πρόσθετες και έκτακτες αμοιβές για την "επί αποδόσει" εργασία.

Τέλος, κατά το άρθρο 30 παρ.1 του ίδιου κανονισμού, το "ασφαλιστικό ημερομίσθιο", που καταβάλλεται στους μόνιμους εργάτες για όσες εργάσιμες ημέρες δεν διατίθενται σε φορτοεκφορτωτικές εργασίες του λιμένος, λόγω έλλειψης εργασίας, είναι ίσο προς αυτό που καταβάλλεται στους μόνιμους εργάτες που απασχολούνται σε κομιστικές εργασίες του άρθρου 23 παρ.1 εδ.

γ', μετά των συντρεχόντων επιδομάτων εμπειρίας, ειδικών συνθηκών και γάμου, δεν αποτελεί, δηλαδή, το "ασφαλιστικό" ημερομίσθιο το κατώτερο ημερομίσθιο, αλλά αυτό καθορίζεται ίσο προς το καταβαλλόμενο ημερομίσθιο για τις κομιστικές εργασίες, ενώ κατά το άρθρο 31 παρ.1, σε περιπτώσεις ματαίωσης προγραμματισμένης εργασίας, καταβάλλεται το βασικό ημερομίσθιο.

Με τα άρθρα τέταρτο παρ. 3 και πέμπτο εδ. τελευταίο του ν. 2688/1999, ο ως άνω κανονισμός εργασίας διατηρήθηκε, καταρχάς, σε ισχύ και μετά τη μετατροπή του ... σε ανώνυμη εταιρία, ενώ με την 5115.01/02/2004 απόφαση των Υπουργών Οικονομίας και Οικονομικών, Εσωτερικών - Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης και Εμπορικής Ναυτιλίας (ΦΕΚ Β' 390/26-2-2004) εγκρίθηκε και δημοσιεύθηκε ο καταρτισθείς, στο πλαίσιο και κατ' εξουσιοδότηση των άρθρων τέταρτου, δωδέκατου και δέκατου τρίτου του ως άνω ν. 2688/1999, Γενικός Κανονισμός Προσωπικού της ... (που άρχισε να ισχύει 10 ημέρες μετά τη δημοσίευσή του στην ΕτΚ, κατά το άρθρο 83 αυτού) για τη ρύθμιση των εργασιακών σχέσεων των εργαζομένων σε αυτήν.

Σύμφωνα με αυτόν, το προσωπικό της αναιρεσείουσας (τακτικό, έκτακτο και δόκιμο), στο οποίο υπάγεται ως ιδιαίτερη υπηρεσιακή κατηγορία το λιμενεργατικό προσωπικό και δη οι λιμενεργάτες (άρθρο 5 παρ.1α, 2, 4α), δικαιούται ετήσιας άδειας με αποδοχές, καθώς και επιδόματος άδειας, σύμφωνα με την εργατική νομοθεσία (γίνεται, δηλαδή, παραπομπή στον α.ν. 539/1945), σε συνδυασμό με τις διατάξεις της εκάστοτε ισχύουσας ΕΓΣΣΕ, τις ειδικότερες συλλογικές συμβάσεις εργασίας που εφαρμόζονται στην εταιρία (αναιρεσείουσα) και τις διατάξεις του παρόντος κανονισμού (άρθρο 55 παρ.1, ΟλΑΠ 5/2011).

4. Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ.1 ΚΠολΔ, λόγος αναίρεσης για ευθεία παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου ιδρύεται, αν ο κανόνας δικαίου δεν εφαρμοσθεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοσθεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοσθεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, δηλαδή όταν το δικαστήριο της ουσίας προσέδωσε σε αυτόν έννοια διαφορετική από την αληθινή, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή σε αυτόν των περιστατικών της ατομικής περίπτωσης που καταλήγει σε εσφαλμένο συμπέρασμα με τη μορφή του διατακτικού (ΟλΑΠ 2/2013). Με τον παραπάνω λόγο αναίρεσης ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου της ουσίας κατά την εκτίμηση της νομικής βασιμότητας της αγωγής και των ισχυρισμών (ενστάσεων) των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα του δικαστηρίου κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Ελέγχεται, δηλαδή, αν η αγωγή, ένσταση κλπ ορθώς απορρίφθηκε ως μη νόμιμη ή αν, κατά παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου, έγινε δεκτή ως νόμιμη ή απορρίφθηκε ή έγινε δεκτή κατ' ουσία (ΑΠ 58/2015). 5.

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα διαδικαστικά έγγραφα και την προσβαλλόμενη απόφαση, παραδεκτά, κατ' άρθρο 561 παρ.2 ΚΠολΔ, επισκοπούμενα, οι ενάγοντες και ήδη αναιρεσίβλητοι, με την από 8-11-2007 (αριθμός κατάθεσης 9835/8-11-2007) αγωγή τους ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, εξέθεσαν ότι προσλήφθηκαν ως λιμενεργάτες, δυνάμει συμβάσεων εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, την 10-8-1966 ο πρώτος εξ αυτών και την 15-5-1989 ο δεύτερος, από την εναγομένη εταιρία με την επωνυμία "...

Α.Ε.", η οποία μέχρι την 2-5-1999 αποτελούσε νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου με την επωνυμία "..." και έκτοτε μετατράπηκε σε ανώνυμη εταιρία, υποκατασταθείσα σε όλα τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις του .... Ότι οι όροι εργασίας, οι αμοιβές, οι συνθήκες και ο τρόπος διεξαγωγής των φορτοεκφορτωτικών εργασιών τους ρυθμίζονται από τον Κανονισμό Εργασίας ... (από την 1-3-2004 ισχύει ο Γενικός Κανονισμός Προσωπικού της ...) και οι ειδικότεροι όροι εργασίας τους ρυθμίζονται με ειδικές συλλογικές συμβάσεις εργασίας (ΕΣΣΕ), υπογραφομένων μεταξύ των εκπροσώπων της εναγομένης και της Ένωσης Μονίμων και Δοκίμων Λιμενεργατών ....

Ότι, ως λιμενεργάτες, εκτελούσαν στο λιμάνι του Πειραιά κάθε λιμενεργατική δραστηριότητα, που σχετίζεται με τη φορτοεκφόρτωση και διακίνηση φορτίων (όπως επίσης και άλλες εργασίες εντός του λιμανιού), στις εργασίες δε αυτές, που παρουσιάζουν ιδιομορφίες, απασχολούνταν εκ περιτροπής όλοι οι λιμενεργάτες, δηλαδή ορισμένες ημέρες στα χύδην φορτία, άλλες στις γερανογέφυρες, άλλες στην απόδοση και άλλες χωρίς απόδοση, η κύρια δε απασχόλησή τους ήταν στις γερανογέφυρες κατά ποσοστό 75-80%.

Ότι για να προσδιορισθεί το βασικό ημερομίσθιο, που προκύπτει από την απόδοσή τους, αθροίζονται όλοι οι τόνοι που εκφορτώθηκαν από τον καθένα, πολλαπλασιάζονται επί το ημερομίσθιο το προβλεπόμενο από τις εκάστοτε ισχύουσες ΕΣΣΕ (που προσδιορίζεται από το κατώτερο φορτίο που οφείλει να εκφορτώσει κάθε λιμενεργάτης επί το ποσό της αμοιβής του ανά τόνο) και διαιρείται δια του αριθμού ημερών εργασίας τους και έτσι ο τρόπος αμοιβής τους ποικίλλει, αφού αμείβονταν είτε με απόδοση (όταν εργάζονταν στις φορτοεκφορτώσεις χύδην φορτίων και λοιπών εν γένει εμπορευμάτων), είτε με συγκεκριμένο ποσό (τρία βασικά ημερομίσθια λιμενεργάτη και επί πλέον διορθωτικό ποσό από 1-12-2005, όταν εργάζονταν στις γερανογέφυρες), είτε με το ασφαλιστικό ημερομίσθιο, όταν βρίσκονταν σε εργασιακή ετοιμότητα.

Ότι, αφού προσδιορισθεί το βασικό ημερομίσθιο που είναι κυμαινόμενο, υπολογίζονται επ' αυτού όλα τα επιδόματα, πλην όμως η εναγομένη, ενώ υπολόγιζε επί του διαμορφωμένου βασικού ημερομισθίου με την απόδοση όλα τα επιδόματα, εσφαλμένα τις αποδοχές άδειας και το επίδομα άδειας υπολόγισε μόνο επί του ημερομισθίου βάσης των ΕΣΣΕ, κατά παράβαση των σχετικών διατάξεων του κανονισμού, των ΕΣΣΕ και της εργατικής νομοθεσίας.

Ακολούθως, παραθέτουν αυτούσιο το άρθρο 35 παρ.1β',δ' του κανονισμού και τον καθοριζόμενο με αυτό τρόπο υπολογισμού των αποδοχών άδειας και του επιδόματος άδειας, που δικαιούται κάθε μόνιμος εργάτης (ήτοι επί το βασικό ημερομίσθιο της απασχόλησής του, ως τέτοιο λογιζόμενο εκείνο της επικρατέστερης απασχόλησης, κατά το τελευταίο τρίμηνο προ της χορήγησης της άδειας) και εκθέτουν ότι ο κανονισμός, για τον υπολογισμό αποδοχών άδειας και επιδόματος άδειας, δεν θεωρεί ως βασικό ημερομίσθιο το εκάστοτε προβλεπόμενο από τις ΕΣΣΕ, αλλά εκείνο της επικρατέστερης απασχόλησης.

Ότι, σε κάθε περίπτωση, σύμφωνα με τις διατάξεις του α.ν. 539/1945, όπως ισχύει, και του ν. 4504/1966, οι αποδοχές και το επίδομα άδειας υπολογίζονται με βάση τις τακτικές αποδοχές του μισθωτού, δηλαδή με το ημερομίσθιο και κάθε άλλη παροχή που καταβάλλεται τακτικά και σταθερά από τον εργοδότη, ως συμβατικό ή νόμιμο αντάλλαγμα της εργασίας του.

Με βάση τα ανωτέρω, παραθέτοντας αριθμητικά τις καταβληθείσες στον καθένα μηνιαίες αποδοχές, κατά τα αναφερόμενα επιμέρους χρονικά διαστήματα, διαιρούν αυτές (άθροισμα αποδοχών προηγουμένου τριμήνου) δια του αντιστοιχούντος σε μήνες αριθμού που προκύπτει από τις ημέρες απασχόλησης του μισθωτού κατά το τελευταίο τρίμηνο (ο οποίος είναι 3 ή δεκαδικός μικρότερος του 3) και το προκύπτον πηλίκο δια του αριθμού 25 και εξευρίσκουν έτσι το μέσο όρο ημερησίων αποδοχών του τελευταίου τριμήνου, καθόσον δε αφορά το επίδομα άδειας του τελευταίου δωδεκαμήνου, διαιρούν αυτές (άθροισμα αποδοχών δωδεκαμήνου) δια του αντιστοιχούντος σε μήνες αριθμού που προκύπτει από τις ημέρες απασχόλησης του μισθωτού κατά το τελευταίο δωδεκάμηνο (ο οποίος είναι 10,9 για τα έτη 2001 έως 2004 και 10,366 για το έτος 2005) και το προκύπτον πηλίκο δια του αριθμού 25 και εξευρίσκουν έτσι το μέσο όρο ημερησίων αποδοχών του τελευταίου δωδεκαμήνου.

Με βάση δε το πηλίκο αυτό, πολλαπλασιαζόμενο επί τον αριθμό των ημερών άδειας μετ' αποδοχών που δικαιούταν καθένας των εναγόντων κατά τις οικείες ΕΣΣΕ για την εύρεση των αποδοχών άδειας και επί 13 για την εύρεση του επιδόματος άδειας και μετά από αφαίρεση των ληφθέντων ποσών για τις αιτίες αυτές, ζήτησαν την επιδίκαση διαφορών αποδοχών άδειας και επιδόματος άδειας του χρονικού διαστήματος από 2001 έως και 2003 ο πρώτος και από 2001 έως και 2005 δεύτερος, ανερχομένων συνολικά στα ποσά των 24.297,87 ευρώ και 21.055,47 ευρώ, αντίστοιχα, με το νόμιμο τόκο κατά τις εκεί διακρίσεις.

6. Το Εφετείο Πειραιώς, με την προσβαλλόμενη 353/2010 απόφαση, ερμηνεύοντας, στη μείζονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού του, τις ως άνω διατάξεις των άρθρων 3 του α.ν. 539/1945 και 3 παρ. 16 του ν. 4504/1966, ως ανωτέρω, καθώς και των άρθρων 20 παρ.1, 23, 27 και 35 του Κανονισμού Εργασίας ..., έκρινε ως εξής: Ότι οι λιμενικές φορτοεκφορτωτικές εργασίες των αναφερομένων στο άρθρο 20 του κανονισμού ειδών διεξάγονται με το σύστημα της απόδοσης, η δε οφειλόμενη στους εργαζομένους με το σύστημα αυτό αμοιβή δεν είναι προκαθορισμένη σε συγκεκριμένο σταθερό ποσό (με εξαίρεση τους απασχολουμένους στις γερανογέφυρες), αλλά ποικίλλει και υπολογίζεται ανά τόνο ή m3 με βάση ένα σταθερό ελάχιστο φορτίο υποχρεωτικής φορτοεκφόρτωσης και ένα αναπροσαρμοζόμενο με τις εκάστοτε ισχύουσες ΕΣΣΕ χρηματικό ποσό.

Ότι από τα στοιχεία αυτά διαμορφώνεται (εκτός από το κατώτατο ημερομίσθιο που αντιστοιχεί στο ελάχιστο όριο φορτοεκφόρτωσης) το κυμαινόμενο ημερομίσθιο απόδοσης, το οποίο αναλογεί στις ποσότητες που πράγματι φορτοεκφορτώνονται επιπλέον του ελαχίστου σταθερού φορτίου φορτοεκφόρτωσης, όπως προβλέπεται στον πίνακα συνθέσεων και αποδόσεων εργατικών ομάδων.

Ότι η κυμαινόμενη και ανώτερη αυτή αμοιβή απόδοσης προβλέπεται και καταβάλλεται στους εργαζομένους τακτικά και σταθερά ως αντάλλαγμα της παρεχόμενης εργασίας τους και, συνεπώς, η αμοιβή αυτή έχει την έννοια των τακτικών αποδοχών, επί των οποίων πρέπει να υπολογίζονται οι αποδοχές άδειας, το επίδομα άδειας και τα λοιπά επιδόματα, σύμφωνα με τις οικείες ως άνω διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας (δηλαδή του α.ν. 539/1945 και του ν. 4504/1966), που υπερισχύουν από τις αντίθετες και δυσμενέστερες για τους εργαζομένους διατάξεις κανονισμών εργασίας ή ΣΣΕ, ενώ έχουν παράλληλη ισχύ με τις αποκλίνουσες ευνοϊκές για τους εργαζομένους ρυθμίσεις κανονισμών εργασίας ή ΣΣΕ, τις οποίες μπορούν να επικαλούνται οι τελευταίοι για τη θεμελίωση των αξιώσεών τους.

Ότι αποκλίνουσα και ευμενής για τους μόνιμους εργάτες του ... διάταξη είναι εκείνη του άρθρου 35 παρ.1δ' του πιο πάνω κανονισμού, κατά την οποία ως βασικό ημερομίσθιο για τον υπολογισμό των αποδοχών άδειας λογίζεται εκείνο της επικρατέστερης απασχόλησής τους κατά το τελευταίο τρίμηνο πριν από τη χορήγηση της ετήσιας κανονικής άδειάς τους.

Ότι, σύμφωνα με τις διατάξεις αυτές, οι αποδοχές άδειας των μονίμων εργατών του ... είναι ίσες με το γινόμενο των ημερών άδειας, που δικαιούται ο καθένας, επί το βασικό ημερομίσθιο απασχόλησής του, ως τέτοιου λογιζομένου, για τον υπολογισμό των αποδοχών άδειας, εκείνου της επικρατέστερης απασχόλησης κατά το τελευταίο τρίμηνο πριν από τη χορήγηση της ετήσιας άδειας.

Ότι το βασικό αυτό ημερομίσθιο εξευρίσκεται με τη διαίρεση του συνόλου των αποδοχών του εργαζομένου κατά το τελευταίο τρίμηνο δια του αριθμού τρία (και ακολούθως δια του αριθμού 25) και όχι με τη διαίρεση δια του αριθμού που προκύπτει από τις ημέρες της πραγματικής απασχόλησης του εργαζομένου κατά το εν λόγω τρίμηνο.

Ότι το επίδομα άδειας είναι ίσο με τις αποδοχές 13 εργασίμων ημερών, με βάση το ημερομίσθιο που εξευρίσκεται με τη διαίρεση του συνόλου των συνυπολογιστέων κατά νόμο αποδοχών του εργαζομένου κατά το τελευταίο πριν από τη λήψη της άδειας δωδεκάμηνο (ώστε να περιληφθούν όλες οι εργοδοτικές παροχές, που καταβλήθηκαν κατά το χρονικό αυτό διάστημα ως αντάλλαγμα της παρεχόμενης εργασίας τακτικά ανά μήνα ή σε σταθερώς επαναλαμβανόμενα μικρότερα χρονικά διαστήματα), δια του αριθμού 12 (και ακολούθως δια του αριθμού 25) και όχι με τη διαίρεση δια του αριθμού που προκύπτει από τις ημέρες πραγματικής απασχόλησης του εργαζομένου κατά το εν λόγω δωδεκάμηνο.

Ακολούθως, το Εφετείο, στην ελάσσονα πρότασή του, δέχθηκε, κατά την αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του, μεταξύ άλλων, τα ακόλουθα: Ότι οι ενάγοντες (ήδη αναιρεσίβλητοι) προσλήφθηκαν ο πρώτος την 10-8-1966 και ο δεύτερος την 15-5-1989 από την εναγομένη (ήδη αναιρεσείουσα) ανώνυμη εταιρία με την επωνυμία "... ΑΕ" (πρώην νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου, που από 2-5-1999, δυνάμει του ν. 2688/1999, μετατράπηκε και συνέχισε τη λειτουργία του ως ανώνυμη εταιρία), με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, προκειμένου να εργασθούν με την ειδικότητα του λιμενεργάτη.

Ότι ήταν έγγαμοι με δύο τέκνα ο καθένας, γεγονός που είχαν ανακοινώσει στην εναγομένη κατά την πρόσληψή τους. Ότι οι όροι εργασίας αυτών διέπονταν από τον Κανονισμό Εργασίας ... και από τις ειδικές συλλογικές συμβάσεις εργασίας (ΕΣΣΕ), που συνάπτονταν μεταξύ του ... και του σωματείου των εργαζομένων, με την επωνυμία "Ένωση Μονίμων και Δοκίμων Λιμενεργατών ...".

Ότι το αντικείμενο της εργασίας τους κατά το ένδικο χρονικό διάστημα ήταν η εκτέλεση κάθε λιμενεργατικής εργασίας, που σχετίζεται με τη φορτοεκφόρτωση και διακίνηση φορτίων εντός του χώρου του .... Ότι, ειδικότερα, οι ενάγοντες προσέφεραν την εργασία τους σε εκφορτώσεις χύδην φορτίου, δηλαδή δημητριακών, γαιανθράκων, σογιαλεύρων και άλλων συναφών ειδών, σε φορτοεκφορτώσεις κάθε είδους εμπορεύματος επί και από το πλοίο και σε φορτοεκφορτώσεις εμπορευματοκιβωτίων με τις γερανογέφυρες της εναγομένης.

Ότι ανάλογα με το είδος της προσφερόμενης εργασίας, αυτή αμειβόταν είτε με βάση την απόδοση, δηλαδή ανάλογα με τους τόνους φορτίων, τα οποία φορτοεκφόρτωναν, είτε με βάση σταθερό ημερομίσθιο, το οποίο καταβάλλεται στις φορτοεκφορτώσεις εμπορευματοκιβωτίων στις γερανογέφυρες. Ότι το βασικό ημερομίσθιο που προκύπτει από την απόδοση, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στη μείζονα σκέψη, υπολογίζεται βάση του συνολικού αριθμού των τόνων εμπορεύματος, τα οποία κάθε ενάγων εκφόρτωνε, και στη συνέχεια πολλαπλασιάζεται με το ημερομίσθιο που προβλέπεται από τις εκάστοτε ισχύουσες ΕΣΣΕ και προσδιορίζεται από το κατώτατο φορτίο, που υποχρεούται κάθε λιμενεργάτης να εκφορτώσει, επί ποσό που ορίζεται ως αμοιβή ανά τόνο και διαιρείται με τις ημέρες εργασίας, σύμφωνα με το άρθρο 27 παρ.1 του Κανονισμού.

Ότι η εναγομένη, κατά το ένδικο χρονικό διάστημα των ετών 2001 έως και 2005, κατέβαλλε στους ενάγοντες όλα τα επιδόματα και τις παροχές, που προβλέπονται από το νόμο βάσει του προσδιοριζόμενου με τον παραπάνω τρόπο ημερομισθίου, εκτός από τις αποδοχές άδειας και τα επιδόματα άδειας. Ότι, ειδικότερα, ενώ για τον υπολογισμό των αποδοχών και του επιδόματος άδειας ως βασικό ημερομίσθιο λογίζεται εκείνο της επικρατέστερης απασχόλησης, το οποίο διαμορφώνεται κατά το τελευταίο τρίμηνο και κατά το τελευταίο δωδεκάμηνο, αντίστοιχα, πριν από τη χορήγηση της άδειας, η εναγομένη υπολόγιζε αυτά με βάση το κατώτερο ημερομίσθιο ασφαλείας, προσαυξημένο κατά 20% από το 1990 και κατά 25% αργότερα, σύμφωνα με τις ρητές διατάξεις των οικείων ΕΣΣΕ.

Ότι ο τρόπος αυτός υπολογισμού των αποδοχών και του επιδόματος άδειας των εναγόντων ήταν βλαπτικός γι' αυτούς, αφού στην περίπτωσή τους εφαρμοστέες τυγχάνουν οι ευμενέστερες διατάξεις του πιο πάνω Κανονισμού Εργασίας, οι οποίες υπερισχύουν των δυσμενέστερων γι' αυτούς διατάξεων των οικείων ΕΣΣΕ. Ότι, ενόψει τούτων, οι ενάγοντες δικαιούνται να αξιώσουν τις διαφορές αποδοχών άδειας και επιδόματος άδειας μεταξύ αυτών που τους κατέβαλε η εναγομένη και εκείνων που πράγματι δικαιούνταν και οι οποίες υπολογίζονται με βάση το ημερομίσθιο απόδοσης και την επικρατέστερη απασχόλησή τους πριν από τη λήψη της άδειας.

Με βάση τις παραδοχές αυτές, το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχθηκε τις εφέσεις αμφοτέρων των διαδίκων μερών και, αφού εξαφάνισε την 1546/2009 απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου (με την οποία είχε γίνει εν μέρει δεκτή η αγωγή και είχαν επιδικασθεί στους ενάγοντες τα ποσά των 16.708,66 € και 18.150,88 €, αντίστοιχα) και δίκασε εκ νέου την αγωγή, τη δέχθηκε εν μέρει και επιδίκασε στους ενάγοντες, ως οφειλόμενες διαφορές αποδοχών άδειας και επιδόματος άδειας του χρονικού διαστήματος από 2001 έως και 2003 για τον πρώτο και από 2001 έως και 2005 για τον δεύτερο, προκύπτουσες από τον υπολογισμό αυτών με βάση το πραγματικό ημερομίσθιο απόδοσης και της επικρατέστερης απασχόλησής τους κατά το τελευταίο τρίμηνο πριν από τη λήψη της άδειας (για τις αποδοχές άδειας) και κατά το τελευταίο δωδεκάμηνο πριν από τη λήψη της άδειας (για το επίδομα άδειας), δηλαδή τις καταβαλλόμενες αποδοχές τους (και όχι μόνο το βασικό ημερομίσθιο), τα συνολικά ποσά των 18.491,07 ευρώ και 17.398,37 ευρώ, αντίστοιχα, με το νόμιμο τόκο από την ημέρα που κάθε επιμέρους κονδύλιο κατέστη απαιτητό, καθώς και τους νόμιμους τόκους των εξοφληθέντων μεταγενέστερα κονδυλίων αποδοχών άδειας και επιδόματος άδειας έτους 2003, από το ίδιο χρονικό σημείο μέχρι το χρόνο της καταβολής τους.

7. Με την κρίση αυτή, το Τριμελές Εφετείο Πειραιώς, α) εφόσον εφάρμοσε την αρχή της εύνοιας υπέρ των μισθωτών και για τον υπολογισμό των αποδοχών άδειας και του επιδόματος άδειας των εναγόντων έλαβε υπόψη το σύνολο των αποδοχών τους, με βάση την κυμαινόμενη και ανώτερη του βασικού ημερομισθίου αμοιβή απόδοσης, δηλαδή τις πλήρεις αποδοχές, αλλά του τελευταίου τριμήνου πριν από τη λήψη της άδειας (και όχι του διαστήματος από τη λήψη της προηγούμενης άδειας), προέβη κατά τη σύγκριση των αποδοχών άδειας, ως μίας ενότητας, σε επιλεκτική εφαρμογή και της ρύθμισης του άρθρου 3 του α.ν. 539/1945 και των διατάξεων του άρθρου 35 του κανονισμού, με συνέπεια να παραβιάσει ευθέως τις ανωτέρω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις, αφού δεν είναι επιτρεπτή η σύγχρονη επιλεκτική εφαρμογή όλων των πηγών προς εξεύρεση της ευμενέστερης για το μισθωτό ρύθμισης (ΟλΑΠ 5/2011), και β) εφόσον εφάρμοσε, κατά τις διαλαμβανόμενες στην προσβαλλόμενη απόφαση παραδοχές, την αρχή της εύνοιας υπέρ των μισθωτών και για τον υπολογισμό των αιτουμένων διαφορών των αποδοχών άδειας και του επιδόματος άδειας των εναγόντων έλαβε υπόψη το σύνολο των αποδοχών με βάση την κυμαινόμενη και ανώτερη του βασικού ημερομισθίου "αμοιβή απόδοσης" και της "επικρατέστερης απασχόλησής" τους, όπως τα ποσά αυτά διαλαμβάνονταν στην αγωγή, ως μίας ενότητας αποδοχών, καθοριζόμενης από τον κανονισμό, στις ρυθμίσεις του οποίου, με το δικόγραφο της αγωγής, γινόταν σαφής αναφορά, όφειλε, προκειμένου να οδηγηθεί στην εφαρμοστέα ως ευνοϊκότερη για τους ενάγοντες ρύθμιση, ενόψει του προεκτεθέντος περιεχομένου της αγωγής και προκειμένου για μισθωτούς αμειβόμενους με σύστημα κυμαινόμενων αποδοχών, κατά τις ίδιες παραδοχές, να συγκρίνει τις ρυθμιζόμενες από τις δύο αυτές πηγές αποδοχές και επίδομα άδειας, για να καταλήξει στην ευνοϊκότερη για τους μισθωτούς ρύθμιση.

Ειδικότερα: i) ακολουθώντας τις επιταγές του άρθρου 35 του κανονισμού, να εξεύρει τις δικαιούμενες αξιώσεις με βάση το "βασικό ημερομίσθιο", λογιζομένου ως τέτοιου εκείνου της "επικρατέστερης απασχόλησης" αυτών κατά το τελευταίο προ της χορήγησης της άδειας τρίμηνο, κατά τα οριζόμενα από τον κανονισμό και τις ισχύουσες ΕΣΣΕ, προσαυξημένο κατά 25% και πολλαπλασιαζόμενο επί τον αριθμό των δικαιουμένων ημερών άδειας κατά τις οικείες ΕΣΣΕ (για τις αποδοχές άδειας) και τον αριθμό 13 (για το επίδομα άδειας), και ii) ακολουθώντας τις επιταγές της κοινής εργατικής νομοθεσίας, εφόσον έλαβε υπόψη τις εν λόγω αποδοχές ως μία ενότητα, να υπαγάγει για εξεύρεση της βάσης υπολογισμού τόσο των αποδοχών άδειας, όσο και του επιδόματος άδειας, εκείνες που ενέπιπταν στην προσαπαιτούμενη από το ν. 4504/1966, σε συνδυασμό με τον α.ν. 539/1945, με τον οποίο άρρηκτα, κατά τούτο, συνδέεται, έννοια των συνήθων (τακτικών) αποδοχών, όπως στην αρχή αναφέρθηκε, ενόψει του ότι από τον ίδιο τον κανονισμό, που επικαλείται και αναλύει η προσβαλλόμενη απόφαση, προβλέπονται για την "επί αποδόσει" και "επί ημερομισθίω" αμοιβή και έκτακτες αμοιβές, για δε το "ασφαλιστικό ημερομίσθιο" προβλέπεται επίσης και βασικό ημερομίσθιο (για την περίπτωση ματαίωσης προγραμματισμένης εργασίας), οι οποίες, κατά τα εκτεθέντα, για να αποτελέσουν βάση υπολογισμού, θα πρέπει να εμπίπτουν, κατά το ένδικο χρονικό διάστημα από τη λήψη της προηγούμενης άδειας, στην έννοια των συνήθων (τακτικών) αποδοχών, ήτοι, κατά την έννοια του άρθρου 3 παρ.3 του α.ν. 539/1945, να δίδονται σταθερά και μόνιμα ως αντάλλαγμα της εργασίας.

Είναι διαφορετικό το ζήτημα αν, προκειμένου περί τακτικών- συνήθων αποδοχών, αυτές διαφέρουν από μήνα σε μήνα, ώστε τότε να χωρήσει επί αυτών η εξεύρεση του μέσου όρου από της λήξης της άδειας του προηγουμένου έτους μέχρι της έναρξης της νέας άδειας, σύμφωνα με το άρθρο 3 παρ.2 του α.ν. 539/1945. Μετά την αντιπαράθεση δε αυτών να καταλήξει, κατ' εφαρμογή της αρχής της εύνοιας, στην εφαρμοστέα ευμενέστερη για τους ενάγοντες μισθωτούς ρύθμιση.

Καταλήγοντας το Εφετείο σε διαφορετικό συμπέρασμα, χωρίς να προβεί στα ανωτέρω και χωρίς την προαπαιτούμενη νόμιμη προϋπόθεση ότι οι γενόμενες δεκτές συνολικές αγωγικές μηνιαίες αποδοχές, που αποτέλεσαν βάση υπολογισμού των αποδοχών άδειας και του επιδόματος άδειας, ενέπιπταν στο σύνολό τους στην έννοια των συνήθων (τακτικών) αποδοχών κατά τα ένδικα επιμέρους χρονικά διαστήματα, αλλά χρησιμοποιώντας ως βάση υπολογισμού την τελική αμοιβή που προέκυπτε "από την απόδοση" και την "επικρατέστερη απασχόληση", κατά τα οριζόμενα στον κανονισμό εργασίας, για τον προσδιορισμό αυτών, παραβίασε ευθέως τις ρηθείσες διατάξεις που εφάρμοσε, αφού δεν είναι επιτρεπτή η σύγχρονη επιλεκτική εφαρμογή όλων των πηγών προς εξεύρεση του εν λόγω επιδόματος (ΑΠ 1084/2018, ΑΠ 415/2017), ούτε συνιστούν, κατά την κοινή εργατική νομοθεσία, βάση υπολογισμού των αποδοχών άδειας και του επιδόματος άδειας παροχές που οφείλονται σε έκτακτες διακυμάνσεις του χρόνου εργασίας.

Επομένως, ο πρώτος λόγος της αίτησης, με τον οποίο επισημαίνονται οι ανωτέρω πλημμέλειες και προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η αναιρετική πλημμέλεια του άρθρου 559 αρ.1 ΚΠολΔ, είναι βάσιμος.

8. Σύμφωνα με τις σκέψεις αυτές, πρέπει, κατά παραδοχή του πρώτου λόγου της αίτησης, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, παρελκούσης της έρευνας του δευτέρου αναιρετικού λόγου, και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση ενώπιον του ιδίου δικαστηρίου, του οποίου είναι δυνατή η συγκρότηση από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (ΚΠολΔ 580 παρ.3). Τέλος, πρέπει να καταδικασθούν οι αναιρεσίβλητοι, λόγω της ήττας τους, στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, η οποία κατέθεσε προτάσεις, κατά το νόμιμο και βάσιμο αίτημα αυτής (ΚΠολΔ 176, 183 και 191 παρ.2).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 353/2010 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Πειραιώς.

Παραπέμπει την υπόθεση στο ίδιο δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, προς περαιτέρω εκδίκαση.

Καταδικάζει τους αναιρεσιβλήτους στην πληρωμή δύο χιλιάδων τριακοσίων (2.300) ευρώ, για τα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας.

Κρίθηκε, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, την 5η Φεβρουαρίου 2019. -Και

Δημοσιεύθηκε σε έκτακτη, δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, την 21η Φεβρουαρίου 2019.

Η ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ