Supreme Court dismisses appeal on procedural grounds regarding service of notice and evidence evaluation.

Απόφαση 2238 / 2009 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ) Αριθμός 2238/2009

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Ιωάννη Παπανικολάου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Γεώργιο Χρυσικό, Ιωάννη Σίδερη, Νικόλαο Λεοντή και Δημήτριο Τίγγα, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του στις 2 Νοεμβρίου 2009, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Χ, κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Φώτιο Λεπίδα.

Των αναιρεσιβλήτων: 1. Ψ1, κατοίκου ..., η οποία δεν παρουσιάστηκε ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο, 2. Ψ2, κατοίκου ..., ο οποίος δεν παρουσιάστηκε ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο, 3. Ομορρύθμου εταιρίας με την επωνυμία "ΑΦΟΙ ... Ο.Ε", που εδρεύει στην ... και εκπροσωπείται νόμιμα, 4. Ψ4, κατοίκου ομοίως και 5. Ψ5, κατοίκου ομοίως. Οι, τρίτη, τέταρτος και πέμπτος των αναιρεσιβλήτων εκπροσωπήθηκαν από την πληρεξούσια δικηγόρο τους Μαρία Γεωργίου, που δεν κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 25 Φεβρουαρίου 1999 αγωγή της ήδη πρώτης των αναιρεσιβλήτων που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Πατρών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 895/2000 μη οριστική και 436/2005 οριστική του ιδίου Δικαστηρίου και 307/2007 του Εφετείου Πατρών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 16 Απριλίου 2007 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Γεώργιος Χρυσικός ανέγνωσε την από 27 Απριλίου 2009 έκθεσή του με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της από 16-4-2007 αίτησης αναίρεσης.

Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, η πληρεξούσια των παραστάντων αναιρεσιβλήτων την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου του στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Από τις προσκομιζόμενες από τον αναιρεσείοντα υπ' αριθ. ... και ... εκθέσεις επίδοσης αντίστοιχα των δικ. Επιμελητών Πατρών ... και Χαλκίδας ... προκύπτει ότι επιδόθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα στους δύο πρώτους αναιρεσίβλητους Ψ1 και Ψ2 κεκυρωμένο αντίγραφο της ένδικης αίτησης αναίρεσης με την πράξη κατάθεσης και προσδιορισμού δικασίμου εκείνης της 12-5-2008 αρχικά, κατά την οποία η συζήτηση αναβλήθηκε για τη δικάσιμο της 4-5-2009 και στη συνέχεια για τη δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας, εγγραφείσα και μεταφερθείσα διαδοχικά στα πινάκια των ίδιων δικασίμων (άρθρ. 226 παρ.4 εδ.γ' ΚΠολΔ). Οι αναιρεσίβλητοι όμως αυτοί δεν εμφανίσθηκαν κατά την ίδια δικάσιμο, όταν η υπόθεση εκφωνήθηκε προσηκόντως από το πινάκιο και θα συζητηθεί η υπόθεση σαν να ήταν και αυτοί παρόντες (άρθρο 576 παρ.1 ΚΠολΔ).

ΙΙ. Από τις διατάξεις των άρθρων 68, 74, 556 και 558 του Κ.Πολ.Δ συνάγεται ότι η αναίρεση πρέπει να απευθύνεται κατά των αντιδίκων του αναιρεσείοντος στην πρωτόδικη δίκη, όχι δε κατ' εκείνων που διετέλεσαν ομόδικοί του, εκτός εάν η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση περιέχει επιβλαβή διάταξη για κάποιον από τους ομόδικους κατά άλλου ομοδίκου, που οδηγεί στην δημιουργία επιβλαβούς για τον αναιρεσείοντα ομόδικο δεδικασμένου. Επομένως, η ένδικη αίτηση αναίρεσης, κατά το μέρος της που με τον πέμπτο λόγο της απευθύνεται κατά των τρίτης, τετάρτου και πέμπτου των αναιρεσιβλήτων, που διετέλεσαν απλοί και όχι αναγκαίοι ομόδικοι του αναιρεσείοντος, και έχει σχέση με την απόρριψη της αγωγής της πρώτης αναιρεσίβλητης ως προς τους πιο πάνω τρεις αναιρεσιβλήτους και την παραδοχή της αγωγής ως προς τον αναιρεσείοντα, κρίνεται απαράδεκτη κατ' άρθρ. 577 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ. Επίσης η έφεση κρίνεται απαράδεκτη κατ' άρθρ. 577 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ ως προς τον δεύτερο αναιρεσίβλητο για τον οποίο η ένδικη αγωγή απορρίφθηκε ως αόριστη από το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο η δε δίκη επί της έφεσης που άσκησε εναντίον του η ενάγουσα κηρύχθηκε καταργημένη λόγω παραίτησης της τελευταίας από το δικόγραφο της έφεσης.

ΙΙΙ. Ο λόγος αναίρεσης του αριθ.8 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ δίδεται όταν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη του πράγματα που δεν προτάθηκαν, ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, Κατά την έννοια της διάταξης αυτής ως "πράγματα" θεωρούνται οι πραγματικοί ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη και τείνουν στη θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος που ασκήθηκε είτε ως επιθετικό είτε ως αμυντικό μέσο και άρα στηρίζουν το αίτημα αγωγής, ανταγωγής, ένστασης ή αντένστασης, ή λόγου έφεσης όχι δε οι αιτιολογημένες αρνήσεις, ούτε οι ισχυρισμοί που αποτελούν επιχειρήματα ή συμπεράσματα των διαδίκων ή του δικαστηρίου, τα οποία συνάγονται από την εκτίμηση των αποδείξεων αλλά ούτε και οι απαράδεκτοι ή αβάσιμοι κατά νόμο ισχυρισμοί (Ολ.ΑΠ 3/1997, ΑΠ 1933/2006).

Εξάλλου, δεν στοιχειοθετείται ο λόγος αυτός αναίρεσης όταν το δικαστήριο έλαβε υπόψη προταθέντα ισχυρισμό (πράγμα) και τον απέρριψε ευθέως για οποιοδήποτε λόγο τυπικό ή ουσιαστικό (Ολ.ΑΠ 12/1997), αλλά και όταν το δικαστήριο αντιμετωπίζει και απορρίπτει στην ουσία εκ των πραγμάτων προβληθέντα ισχυρισμό, με την παραδοχή ως αποδειχθέντων γεγονότων αντίθετων προς αυτά που τον συγκροτούν (Ολ.ΑΠ 11/1996).

Με τους πρώτο και πέμπτο λόγους του αναιρετηρίου αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια από τον αριθ.8 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ ότι το Εφετείο 1) έλαβε υπόψη του τον ισχυρισμό με την έννοια του "πράγματος" ότι: "ο αναιρεσείων ήταν αντισυμβαλλόμενος της πρώτης αναιρεσίβλητης στο έργο κατασκευής και τοποθέτησης κουφωμάτων συνθετικών στην οικία της πρώτης αναιρεσίβλητης, και ότι στη συνέχεια με νεώτερη σύμβαση προέστησε μέσω της τρίτης αναιρεσίβλητης ομόρρυθμης εταιρείας ως οικογενειακής επιχείρησης και τα ομόρρυθμα μέλη της 4ο και 5ο αναιρεσίβλητους στην ολοκλήρωση του έργου και 2) χωρίς αντίστοιχο λόγο έφεσης της ίδιας εναγομένης ομόρρυθμης εταιρείας και των ομόρρυθμων μελών της τετάρτου και πέμπτου των αναιρεσιβλήτων τέκνων του αναιρεσείοντος, εξαφάνισε την εκκληθείσα πρωτόδικη απόφαση, που είχε δεχθεί την ένδικη αγωγή της πρώτης αναιρεσίβλητης κατά των τρίτης, τέταρτου και πέμπτου των αναιρεσιβλήτων, και τη δέχθηκε ως προς τον αναιρεσείοντα, για τον οποίο πρωτόδικα είχε απορριφθεί.

Από την κατ' αρθρ. 561 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ επισκόπηση του δικογράφου της από 25-2-1999 ένδικης αγωγής της πρώτης αναιρεσίβλητης προκύπτει ότι περιλαμβανόταν σ' αυτήν (σελ.α' και β' 1ου φύλλου) ο πιο πάνω θεμελιωτικός της αγωγικής ευθύνης του αναιρεσείοντος ισχυρισμός, ότι δηλαδή η ένδικη αγωγική σύμβαση έργου καταρτίσθηκε αρχικά με τον αναιρεσείοντα, ο οποίος στη συνέχεια προέστησε στην εκπλήρωση των υποχρεώσεών του ως εργολάβου την τρίτη αναιρεσίβλητη ομόρρυθμη εταιρεία, ως οικογενειακή επιχείρηση, και τα ομόρρυθμα μέλη της τέκνα του, τον θεμελιωτικό δε αυτό ισχυρισμό δέχθηκε το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του.

Εξάλλου, από την επισκόπηση του δικογράφου της από 13-9-2005 έφεσης της πρώτης αναιρεσίβλητης προκύπτει ότι με αυτή (σελ. β' 1ου φύλλου) επαναφέρθηκε στο Εφετείο, μετά την απόρριψή του κατ' ουσίαν από το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, ο πιο πάνω αγωγικός ισχυρισμός της, που αφορούσε την ευθύνη του αναιρεσείοντα, ενώ από το δικόγραφο της από 4-8-2005 έφεσης των τρίτης, τέταρτου και πέμπτης των αναιρεσιβλήτων προκύπτει ότι διατυπώθηκε ως λόγος έφεσης η εσφαλμένη κατ' ουσίαν παραδοχή της ένδικης αγωγής ως προς αυτούς.

Επομένως, το Εφετείο που με την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχθηκε τις εφέσεις της πρώτης αναιρεσίβλητης ενάγουσας και των τρίτης, τετάρτου και πέμπτου των αναιρεσιβλήτων αντίστοιχα, και αφού εξαφάνισε την αντιθέτως κρίνασα επί της ουσίας πρωτόδικη απόφαση δέχθηκε την ένδικη αγωγή παθητικά ως προς τον αναιρεσείοντα - εναγόμενο και την απέρριψε ως προς τους τρίτη, τέταρτο και πέμπτο των αναιρεσιβλήτων, δεν έλαβε υπόψη του παρά το νόμο "πράγματα" που δεν προτάθηκαν και οι εκ του άρθρου 559 αριθ. 8 ΚΠολΔ πρώτος και πέμπτος αντίστοιχα λόγοι της αναίρεσης, με τους οποίους αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση πλημμέλεια, από τη διάταξη αυτή κρίνονται αβάσιμοι.

Με τον δεύτερο λόγο αναίρεσης και κατά τρία μέρη του υπό την επίκληση πλημμελειών από τους αριθμούς 8, 14 και 19 του Κ.Πολ.Δ, αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η αιτίαση ότι δεν έλαβε υπόψη του το Εφετείο ως "πράγμα", τον ισχυρισμό του αναιρεσείοντος ότι "ως καθηγητής στο ΤΕΙ ... δεν είχε δικαίωμα να συνάψει την ένδικη αγωγική σύμβαση, η οποία και αν ακόμα είχε συναφθεί ήταν άκυρη εξ αυτού του λόγου, το δε Εφετείο με ανεπαρκείς αιτιολογίες έκρινε έγκυρη τη σύμβαση αντί να κηρύξει την ακυρότητά της".

Ο λόγος αυτός αναίρεσης και κατά τα τρία μέρη του είναι αβάσιμος, γιατί στηρίζεται στην εσφαλμένη κατά νόμο προϋπόθεση της απαγόρευσης άσκησης εκ μέρους του αναιρεσείοντος ως καθηγητή ΤΕΙ ελευθέρου επαγγέλματος όπως εν προκειμένω, καίτοι τούτο δεν απαγορευόταν από τη διάταξη του άρθρου 20 κεφ Δ' παρ. 1 του νόμου 1404/1983 αλλά και έκτοτε ρητά επιτρεπόταν από τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 περ.

ζ του Νόμου 2530/1997.

ΙV. Επί της αγωγής από τη διάταξη του άρθρου 690 του ΑΚ εργοδότη περί αποζημίωσης που στηρίζεται στην ύπαρξη ελλείψεων του έργου που εκτέλεσε ο εναγόμενος εργολάβος, ο ισχυρισμός του τελευταίου, ότι αποκλειστικά υπαίτιος της ζημίας του τυγχάνει ο ενάγων εργοδότης, γιατί οι ελλείψεις είναι αποτέλεσμα των οδηγιών του που έδωσε κατά την εκτέλεση του έργου, παρά τις αντιρρήσεις του εργολάβου, είτε κατ' άλλο τρόπο, συνιστά ένσταση καταλυτική από τη διάταξη του άρθρου 691 του ΑΚ, ενώ ο ισχυρισμός του ίδιου (εργολάβου), ότι στην επέλευση της ζημίας συνετέλεσε και ίδιον πταίσμα του ενάγοντος εργοδότη, συνιστά επίσης αυτοτελή ισχυρισμό, που θεμελιώνει ένσταση από τη διάταξη του άρθρου 300 του ΑΚ, καταλυτική εν όλω ή εν μέρει της αγωγής, ο οποίος όμως (ισχυρισμός) δεν είναι δυνατό να θεωρηθεί περιεχόμενος στον πρώτο για αποκλειστική υπαιτιότητα, και για το λόγο αυτό πρέπει να προτείνεται από τον εναγόμενο εργολάβο με πληρότητα, έστω και επικουρικά σε σχέση με τον ισχυρισμό για αποκλειστική υπαιτιότητα, και με την αναγκαία κατά νόμο προϋπόθεση ότι ο ζημιώσας, ως ενιστάμενος εναγόμενος, δεν εμμένει στην άποψή του για την αποκλειστική υπαιτιότητα του ενάγοντα ζημιωθέντα, που αντιφάσκει προς την επικαλούμενη συνυπαιτιότητα.

Στην προκείμενη περίπτωση, από την κατ' άρθρ. 561 παρ. 2 του Κ.πολ.Δ επισκόπηση των εγγράφων προτάσεων του αναιρεσείοντος, που υπέβαλε κατά τη συζήτηση στο Εφετείο, μετά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, ο αναιρεσείων, για την απόρριψη της έφεσης της πρώτης αναιρεσίβλητης ισχυρίσθηκε κατά λέξη στο πλαίσιο εφαρμογής της διάταξης του άρθρ. 527 περ.1 του ΚΠολΔ τα εξής: "αιτία της πτώσεως υπήρξε και η αμέλεια και παράλειψη της αιτούσης να πράξει ότι εμείς της προτείναμε για την πλήρη διασφάλιση της εγκαταστάσεως.

Την ενημερώσαμε ότι στην συγκεκριμένη κυρίως περιοχή η ασφάλεια και η επιμέλεια επέβαλε αφ' ενός μεν να καταστραφούν τα ήδη κατασκευασθέντα επιχρίσματα ώστε να τοποθετηθούν οι ενδεδειγμένες μεταλλικές ψευδόκασες (επάνω στις οποίες θα αγκύρωναν τα κουφώματα) και αφετέρου να τοποθετηθούν άμεσα τα εξωτερικά ρολά κατά τρόπο ώστε να προστατεύουν τα κουφώματα.

Είχαμε σαφείς αντιρρήσεις τις οποίες διατυπώσαμε στην ενάγουσα για τον τρόπο που μας έδωσε εντολή να τοποθετήσουμε τα κουφώματα. Η αντίδικος όμως επέμενε (δια του πατρός της βεβαίως) να τοποθετηθούν χωρίς ψευδόκασες και όπως ο ίδιος μας ανέφερε εντός 2-3 μηνών θα τοποθετούσε και εξωτερικά ρολά μας 'καθοδήγησε' δε με ευθύνη της να τοποθετήσουμε τα κουφώματα κατά τον τρόπο που τοποθετήθηκαν εκτός από τις μπαλκονόπορτες στις δύο κρεβατοκάμαρες (βλ.

φωτογραφίες σχετ. ...) όπου επειδή τοποθετήθηκαν τα ρολά δεν υπήρξε το παραμικρό πρόβλημα. Όμως παρά το γεγονός ότι, όπως προαναφέραμε, μας είχε διαβεβαιώσει ότι σε σύντομο χρονικό διάστημα θα έδιδε παραγγελία και για τα ρολά στις υπόλοιπες πόρτες, τίποτα τέτοιο δεν έπραξε με συνέπεια να επέλθει η ζημία την οποία επικαλείται (σε πολύ κατώτερο επίπεδο βέβαια).

Η αντίδικος προφανώς θέλοντας να αποφύγει πρόσθετες δαπάνες και παρά τις υποδείξεις μας, μας έδωσε εντολή να τοποθετήσουμε τα κουφώματα χωρίς ψευτόκασσες και παρέλειψε (παρά τις περί του αντιθέτου διαβεβαιώσεις της) να τοποθετήσει τα εξωτερικά ρολά για τα οποία είχε μάλιστα προβλέψει και την σχετική παροχή ρεύματος (βλ. προσαγόμενες φωτογραφίες ήτοι σχετ. ...). Ποιος άραγε μπορεί να υποστηρίξει ότι οι παραλείψεις αυτές βαρύνουν εμάς. Εμείς είχαμε κάθε συμφέρον να τοποθετήσουμε ψευτόκασσες αφού θα υπήρχε σοβαρό επιπρόσθετο κέρδος για μας αφού μάλιστα τα είχαμε συμπεριλάβει και στην σχετική προσφορά.

Εμείς είχαμε κάθε συμφέρον αν τοποθετηθούν εξωτερικά ρολά αφού θα υπήρχε επίσης σοβαρό κέρδος για μας.

Ποιος άραγε είχε (κοντόφθαλμο όπως και απεδείχθη) συμφέρον να αποφύγει την σχετική δαπάνη (τουλάχιστον άμεσα); Μα μόνο η ίδια η αντίδικος. Η ρητή άρνησή της να τοποθετηθούν ψευδοκάσσες και να "αφαιρεθούν" (καταστραφούν) για τον λόγο αυτό τα επιχρίσματα στα σημεία αυτά και το γεγονός ότι παρά τις δικές μας επισημάνσεις αυτή ανέλαβε τον σχετικό κίνδυνο διαβεβαιώνοντάς ότι πρόκειται εντός διαστήματος 2-3 μηνών να τοποθετήσει ρολά και το γεγονός ότι ουδέποτε έπραξε τίποτε σχετικό αυτόν συνιστούν έναν από τους δύο λόγους που οδήγησαν στην πρώτη (μερική) και καταστροφή των κουφωμάτων".

Στον ενιαίο αυτό ισχυρισμό του αναιρεσείοντος για αποκλειστική υπαιτιότητα της πρώτης αναιρεσίβλητης από τη διάταξη του άρθρου 691 ΑΚ, που ενιαία στηριζόταν σε όλα τα επικληθέντα πραγματικά περιστατικά, που ερευνήθηκε και απορρίφθηκε από το Εφετείο, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι περιέχεται και ισχυρισμός από την διάταξη του άρθρου 300 του ΑΚ.

Ούτε και επικουρικά, αφού ο αναιρεσείων αμυνόμενος κατά της έφεσης της α' αναιρεσίβλητης επικαλέσθηκε, για την κατάλυση της αγωγικής αξίωσής της, μόνο την αποκλειστική της υπαιτιότητα. Επομένως, ο τέταρτος λόγος του αναιρετηρίου, με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια από το αριθμ. 8 του άρθρου 559 του Κ.πολ.Δ ότι το Εφετείο παρέλειψε να λάβει υπόψη του τον πιο πάνω μη προβληθέντα ισχυρισμό, από τη διάταξη του άρθρ. 300 ΑΚ κρίνεται αβάσιμος, γιατί, όπως λέχθηκε αφορά ισχυρισμό που δεν προβλήθηκε κατά νόμιμο και ορισμένο τρόπο, και δεν συνιστούσε "πράγμα" κατά την έννοια του άριθ. 8 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ.

V. Κατά τη διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 216 Κ.Πολ.Δ. η αγωγή εκτός από τα στοιχεία που ορίζονται στα άρθρα 118 και 119 πρέπει να περιέχει σαφή έκθεση των γεγονότων που τη θεμελιώνουν σύμφωνα με το νόμο και δικαιολογούν την άσκησή της από τον ενάγοντα κατά του εναγομένου. Διαφορετικά η αγωγή είναι αόριστη. Η αοριστία δε αυτή, με την έννοια της ποιοτικής ή ποσοτικής αοριστίας, δεν μπορεί να θεραπευτεί ούτε με τις προτάσεις ούτε με παραπομπή στο περιεχόμενο άλλου εγγράφου, ούτε μπορεί σε αυτή να γίνει επιφύλαξη διόρθωσης ή συμπλήρωσης από την προσαγωγή ή εκτίμηση αποδείξεων, διότι αυτό αντίκειται στις διατάξεις για την προδικασία του άρθρου 111 Κ.Πολ.Δ., των οποίων η τήρηση ερευνάται αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο.

Αν δε το δικαστήριο δεν απορρίπτει την αγωγή, αν και το δικόγραφο της σε ό,τι αφορά την έκθεση των πραγματικών περιστατικών που απαρτίζουν την ιστορική αιτία, είναι αόριστο, αλλά προβαίνει στην κατ' ουσία εξέτασή της, παραλείπει, κατά παράβαση της άνω δικονομικής διάταξης του άρθρου 216 Κ.Πολ.Δ., να κηρύξει ακυρότητα του δικογράφου και ιδρύεται ο λόγος αναιρέσεως από τον αριθ. 14 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. (Α.Π. 1330/2002), και όχι από τον αριθμό 1 του ίδιου άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ., που δημιουργεί λόγο αναίρεσης στην περίπτωση μόνο της νομικής αοριστίας της αγωγής, σε συνδυασμό με ευθεία παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, και όχι δικονομικού τοιούτου, όπως εκείνη του άρθρου 216 του Κ.Πολ.Δ. (Α.Π. 571/2004).

Ο περί ποιοτικής ή ποσοτικής αοριστίας ισχυρισμός, ως παραβίαση της διάταξης του άρθρου 216 του Κ.Πολ.Δ. πρέπει, κατ' άρθρο 562 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ., για το παραδεκτό της προβολής του, επειδή δεν αφορά τη δημόσια τάξη, να προταθεί στο δικαστήριο της ουσίας και να γίνεται μνεία περί τούτου στο αναιρετήριο (ΑΠ 1676/2001).

Στην προκείμενη περίπτωση, από την κατ' αρθρ. 561 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ επισκόπηση του δικογράφου της ένδικης από 25-2-1999 αγωγής της πρώτης αναιρεσίβλητης, επί της οποίας έκρινε η προσβαλλόμενη απόφαση, προκύπτει ότι εκτίθενται σ' αυτήν όλα τα από τις διατάξεις των άρθρων 118, 119 και 216 παρ. 1 του Κ.Πολ.Δ και 681, 690, 330, 297, 298 ΑΚ αναγκαία στοιχεία δηλαδή α) κατάρτιση της ένδικης σύμβασης έργου με τον αναιρεσείοντα εργολάβο, ο οποίος στη συνέχεια προέστησε στην εκπλήρωση των υποχρεώσεών του και τα τέκνα του, β) ότι το έργο εκτελέστηκε αλλά είχε τις ελλείψεις που περιγράφονται αναλυτικά στις ενσωματωμένες στην αγωγή από Μαΐου 1998 έκθεση του πραγματογνώμονα του Τεχνικού Επιμελητηρίου ...

και την υπ' αριθ. ... έκθεση συντηρητικής πραγματογνωμοσύνης, γ) ότι οι ελλείψεις αυτές οφείλονται σε υπαιτιότητα του αναιρεσείοντος εργολάβου, και δ) ότι υπέστη ζημία από τις ελλείψεις αυτές την αποκατάσταση της οποίας ζήτησε με την αγωγή. Επομένως, το Εφετείο που με την προσβαλλόμενη απόφασή του έκρινε ορισμένη την αγωγή, δεν παρέλειψε παρά το νόμο να κηρύξει απαράδεκτο και ο αντίθετος τρίτος λόγος του αναιρετηρίου με τον οποίο (κατ' ορθή εκτίμηση) αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια από τον αριθμό 14 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ και όχι από τους αριθμούς 8 και 19 της ίδιας διάταξης, κρίνεται αβάσιμος.

VΙ. Από τις διατάξεις των άρθρων 335 και 338 έως 341 του Κ.Πολ.Δ συνάγεται ότι το δικαστήριο για να σχηματίσει την δικανική του πεποίθηση ως προς τη βασιμότητα ή μη των προβαλλόμενων από τους διαδίκους πραγματικών γεγονότων, που ασκούν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, υποχρεούται να λαμβάνει υπόψη όλα τα νόμιμα αποδεικτικά μέσα, που επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι, για άμεση και έμμεση απόδειξη, χωρίς να είναι ανάγκη να γίνεται ειδική μνεία και χωριστή αξιολόγηση του καθενός από αυτά.

Βέβαια δεν αποκλείεται το δικαστήριο της ουσίας να μνημονεύει και να εξάρει μερικά από τα αποδεικτικά μέσα, λόγω της κατά την ελεύθερη κρίση του μεγαλύτερης σημασίας τους, αρκεί να γίνεται αδίστακτα βέβαιο από το όλο περιεχόμενο της απόφασης ότι συνεκτιμήθηκαν όλα τα αποδεικτικά μέσα που επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν νόμιμα οι διάδικοι.

Η παράβαση της υποχρέωσης αυτής ιδρύει το λόγο της αναίρεσης του άρθρου 559 αριθ. 11 περ. γ' του ΚΠολΔ υπό την αποκλειστική προϋπόθεση ότι το πραγματικό γεγονός που επικαλείται ο διάδικος ασκεί ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, αφού μόνο ένα τέτοιο (ουσιώδες) γεγονός καθίσταται αντικείμενο απόδειξης (ΑΠ 1072/2005).

Με τον έκτο και τελευταίο λόγο αναιρετηρίου αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ. 11 περ. γ' του Κ.Πολ.Δ με την ειδικότερη αιτίαση ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη του την υπ' αριθ. ... έκθεση συντηρητικής πραγματογνωμοσύνης του πραγματογνώμονα μηχανικού ... καίτοι το αποδεικτικό αυτό στοιχείο είχε νόμιμα επικαλεσθεί και προσκομίσει ο αναιρεσείων με τις προτάσεις του στο Εφετείο που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση.

Από την περιλαμβανόμενη όμως στην προσβαλλόμενη απόφαση ρητή βεβαίωση του Εφετείου, ότι στο αποδεικτικό του πόρισμα κατέληξε, αφού έλαβε υπόψη, πλην άλλων αποδεικτικών μέσων, όλα ανεξαιρέτως τα έγγραφα που του είχαν επικαλεσθεί και προσκομίσει νομίμως οι διάδικοι, και από το όλο περιεχόμενο εκείνης της απόφασης, με την οποία απορρίφθηκαν ρητά οι ισχυρισμοί του αναιρεσείοντος αλλά και από τη ρητή μνεία και συνεκτίμηση της πιο πάνω έκθεσης πραγματογνωμοσύνης, προκύπτει ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη του και συνεκτίμησε μαζί με τις υπόλοιπες αποδείξεις και το πιο πάνω έγγραφο για να καταλήξει στο αποδεικτικό του πόρισμα, ο δε σχετικός λόγος αναίρεσης (έκτος) κρίνεται αβάσιμος.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 16-4-2007 αίτηση του Χ για αναίρεση της υπ' αριθμ. 307/2007 απόφασης του Εφετείου Πατρών.

Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στη δικαστική δαπάνη των τρίτης, τετάρτου και πέμπτου των αναιρεσιβλήτων, την οποία ορίζει σε χίλια διακόσια (1.200) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 17 Νοεμβρίου 2009.

Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο στις 7 Δεκεμβρίου 2009.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ