Supreme Court partially allows appeal on evidence distortion and inadmissibility grounds regarding penalty clause reduction.

Απόφαση 2236 / 2009 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 2236/2009

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές:Δημήτριο Δαλιάνη, Αντιπρόεδρο, Ρένα Ασημακοπούλου, Ιωάννη Ιωαννίδη, Χαράλαμπο Ζώη και Ελένη Σπίτσα, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 27 Απριλίου 2009, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: 1. Χ1, 2. Χ2, 3. Χ3 και 4. Χ4, κατοίκων ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Αλέξανδρο Ιωάννου.

Των αναιρεσιβλήτων: Ετερόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία "... ΚΑΙ ΣΙΑ ΕΕ" που εδρεύει στο ... και εκπροσωπείται νόμιμα, και 2. Ψ2, κατοίκου ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Σωτήριο Δήμα.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με τις από 15-1-2003 και 2-10-2003 αγωγές που κατατέθηκαν στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών και συνεκδικάστηκαν. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 2303/2005 του ίδιου Δικαστηρίου, 6186/2006 μη οριστική και 7167/2007 οριστική του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση των εφετειακών αποφάσεων, ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 18-12-2007 αίτησή τους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Ελένη Σπίτσα ανέγνωσε την από 14-4-2009 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε να αναιρεθεί εν μέρει η προσβαλλόμενη απόφαση κατά μερική παραδοχή του πρώτου και τρίτου λόγων αναίρεσης ως προς τα αναφερόμενα στους λόγους αυτούς κεφάλαια.

Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος των αναιρεσιβλήτων την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ο εκ του αριθμού 20 του άρθρου 559 ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως για παραμόρφωση του περιεχομένου αποδεικτικού, κατά την έννοια των άρθρων 339 και 342 ε. ΚΠολΔ, εγγράφου, ιδρύεται όταν το δικαστήριο της ουσίας υποπίπτει, ως προς το έγγραφο, σε σφάλμα αναγνώσεώς του, όταν δηλαδή αποδίδει στο έγγραφο περιεχόμενο καταδήλως διαφορετικό εκείνου του αυτό πράγματι έχει και, στη συνέχεια, εξαιτίας της παραμορφώσεως αυτής, καταλήγει σε αποδεικτικό πόρισμα επιζήμιο για τον αναιρεσείοντα, στηρίζοντας την κρίση του αποκλειστικά ή κυρίως στο έγγραφο αυτό.

Η παραμόρφωση μπορεί να λάβει χώρα και με την παράλειψη κρισίμων περικοπών του εγγράφου, υπό την προϋπόθεση, όμως, ότι αυτές μπορούσαν να οδηγήσουν σε διαφορετικό διατακτικό από εκείνο στο οποίο κατέληξε το δικαστήριο, χωρίς να λάβει αυτές υπόψη. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την επισκόπηση του περιεχομένου της προσβαλλόμενης αποφάσεως, το Εφετείο, κατά το ενδιαφέρον για την έρευνα του παρόντος λόγου αναιρέσεως μέρος της, δέχθηκε ότι από την εκτίμηση του αποδεικτικού υλικού (καταθέσεις μαρτύρων, έγγραφα, ένορκες βεβαιώσεις μαρτύρων) αποδείχθηκε ότι, δυνάμει του καταρτισθέντος μεταξύ των διαδίκων από 17-10-1998 ιδιωτικού συμφωνητικού, η εταιρία με την επωνυμία "...

ΚΑΙ ΣΙΑ ΕΕ" (εναγομένη στην από 15-1-2003 αγωγή και ενάγουσα στην από 2-10-2003 τοιαύτη) ήδη πρώτη των αναιρεσιβλήτων, ανέλαβε την εκτέλεση των υδραυλικών εργασιών και εγκαταστάσεων, καθώς επίσης και των εγκαταστάσεων κεντρικής θερμάνσεως στις αναφερόμενες υπό ανέγερση δέκα τρεις (13) πολυκατοικίες με δικά της υλικά, εκτός από τα είδη υγιεινής, τις μπαταρίες και τους θερμοσίφωνες, τα οποία θα παρέδιδαν σ' αυτή οι εργοδότες (ενάγοντες - εναγόμενοι, ήδη αναιρεσείοντες) έναντι συμφωνημένης αμοιβής, ανερχόμενης στο συνολικό ποσό των 163.800.000 δραχμών.

Ότι η εργολήπτρια εταιρία ανέλαβε την υποχρέωση να αρχίσει την εκτέλεση του έργου εντός πέντε (5) ημερών από την υπογραφή του συμφωνητικού και να παραδώσει αυτό αποπερατωμένο εντός τριάντα δύο (32) μηνών από την υπογραφή του συμφωνητικού ήτοι μέχρι 17-6-2001. Ότι με τον 6ο όρο του εν λόγω συμφωνητικού συμφωνήθηκε, για την περίπτωση μη παραδόσεως του έργου εντός του συμβατικού χρόνου, ποινική ρήτρα 50.000 δραχμών για κάθε ημέρα καθυστερήσεως.

Αν εξυπαιτιότητας του εργολάβου η καθυστέρηση υπερέβαινε τις δεκαπέντε ημέρες, ο εργοδότης θα είχε δικαίωμα, χωρίς άλλη διαδικασία, να καταγγείλει τη σύμβαση. Ότι η σύμβαση καταγγέλθηκε την 21-10-2002, οπότε επιδόθηκε στους αναιρεσιβλήτους η από 18-10-2002 εξώδικη δήλωση - καταγγελία, λόγω υπερημερίας των αναιρεσιβλήτων ως προς την περάτωση και παράδοση του ανατεθέντος έργου και λόγω ουσιωδών ελαττωμάτων στο μέχρι τότε περατωθέν μέρος του.

Ότι εντός του συμβατικού χρόνου είχαν εκτελεσθεί και παραδοθεί οι υδραυλικές εργασίες και οι εργασίες κεντρικής θερμάνσεως επί των κτηρίων 7 έως 12 και μόνο ορισμένες ελλείψεις παρουσίαζαν τα κτήρια αυτά, όπως η μη ολοκλήρωση της υδραυλικής και αποχετευτικής εγκαταστάσεως στα WC των υπογείων και η μη σύνδεση ορισμένων θερμοσιφώνων, ελλείψεις δηλαδή οι οποίες δεν αναιρούν τη χρήση των διαμερισμάτων και δεν καθιστούν το έργο ανεκτέλεστο.

Ότι, όσον αφορά τις λοιπές πολυκατοικίες στις τρεις εξ αυτών οι εργασίες ολοκληρώθηκαν μέχρι τέλους του 2001, ενώ στις άλλες τέσσερις απέμειναν και μετά ανεκτέλεστες ουσιώδεις εργασίες. Η καθυστέρηση όμως εκτελέσεως των εν λόγω εργασιών στις πολυκατοικίες αυτές, από την εκπνοή του συμφωνηθέντος χρόνου μέχρι το τέλος του έτους 2001, δεν οφείλεται σε υπαιτιότητα της εργολήπτριας εταιρίας, αλλά σε γεγονός για το οποίο η τελευταία δεν υπέχει ευθύνη και ως εκ τούτου δεν κατέστη υπερήμερη περί την εκπλήρωση των υποχρεώσεών της μέχρι τέλος του 2001.

Ότι η πρώτη εναγομένη δεν εκπλήρωσε τη συμβατική της υποχρέωση να ολοκληρώσει τις εργασίες στις λοιπές τέσσερις πολυκατοικίες, αφού από την 1-1-2002 μέχρι την καταγγελία της συμβάσεως (21-10-2002), πέρα από τις ίδιες ως άνω επουσιώδεις ελλείψεις, δεν προέβη στη συναρμολόγηση των λεβήτων, στην τοποθέτηση των δεξαμενών του πετρελαίου θέρμανσης και στη σύνδεση του λέβητα με την κεντρική στήλη θέρμανσης κάθε πολυκατοικίας, καθώς και στις σχετικές εργασίες για τη σύνδεση με το δίκτυο της ΕΥΔΑΠ, οι ελλείψεις δε αυτές είναι ουσιώδεις.

Ότι, συνεπώς, η εργολήπτρια εταιρία κατέστη υπερήμερη περί των εκπλήρωση αυτής της υποχρεώσεώς της και η υπερημερία διήρκεσε από 1-1-2002 μέχρι 21-10-2002, δηλαδή επί 294 ημέρες. Ότι οι εργοδότες κατέβαλαν στην εργολήπτρια εταιρία ως αμοιβή το συνολικό ποσό των 117.710.000 δραχμών και συνεπώς οφείλουν το υπόλοιπο της συμφωνημένης αμοιβής, του ανέρχεται στο ποσό των 46.090.000 δραχμών, το οποίο αντιστοιχεί σε 135.260,45 ευρώ.

Ακολούθως, το Εφετείο εξαφάνισε την αντιθέτως κρίνασα, αναφορικά με την από 2-10-2003 αγωγή της εργολήπτριας εταιρίας, πρωτόδικη απόφαση και, αφού δέχθηκε ως κατ' ουσίαν βάσιμη την ανωτέρω αγωγή, καταδίκασε τους αναιρεσείοντες να καταβάλουν στην εργολήπτρια το χρηματικό ποσό των 135.260,45 ευρώ. Από τα προεκτεθέντα καθίσταται προφανές ότι το Εφετείο παραμόρφωσε το περιεχόμενο της από 17-10-1998 έγγραφης συμβάσεως, αφού, κατά την ανάγνωση του 6ου όρου αυτής, παρέλειψε να αναγνώσει ουσιώδες σημείο του εγγράφου, το περιεχόμενο του οποίου κατά λέξη αναφέρεται στις συνεκδικασθείσες αντίθετες αγωγές των διαδίκων, χωρίς άλλωστε και να αμφισβητείται από αυτούς.

Ειδικότερα, παρέλειψε, κατά την ανάγνωσή του, κρίσιμη περικοπή του ως άνω όρου, κατά την οποία "Επίσης ο εργοδότης δικαιούται οποτεδήποτε, κατά τ' ανωτέρω (π.χ. κακοτεχνίες κλπ) να καταγγείλει αζημίως γι' αυτόν με απλό εξώδικο έγγραφό του, την παρούσα σύμβαση και να συνεχίσει την εκτέλεση του έργου με άλλον εργολάβο, υποχρεούμενος, μόνο στην καταβολή της αμοιβής του εργολάβου για το μέχρι της καταγγελίας έργο που εκτελέστηκε, αφαιρούμένου του ποσού που αντιστοιχεί σε τυχόν υπάρχουσες κακοτεχνίες".

Η παραμόρφωση αυτού του όρου, συναρτώμενη με τον προβληθέντα εκ μέρους των αναιρεσειόντων (εναγομένων στην από 2-10-2003 αγωγή της πρώτης αναιρεσίβλητης) ουσιώδη ισχυρισμό περί του ότι, δυνάμει του από 17-10-1998 ιδιωτικού συμφωνητικού, το χρηματικό ποσό του δικαιούται να λάβει η εργολήπτρια μετά την καταγγελία είναι ανάλογο προς το παραδοθέν από αυτή έργο και ανέρχεται σε 232.000 ευρώ, οδήγησε το Εφετείο, που στηρίχθηκε κυρίως στο έγγραφο αυτό, το οποίο μάλιστα εξαίρει, σε επιζήμιο για τους αναιρεσείοντες πόρισμα ως προς την άνω ένσταση, περί υπάρξεως συμφωνίας ότι σε περίπτωση καταγγελίας η οφειλόμενη στην εργολήπτρια εταιρία αμοιβή θα είναι ίση με το παραδοθέν από αυτή έργο, την οποία (ένσταση) απέρριψε ει του πράγματος.

Συνεπώς, ο πρώτος λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως, κατά το πρώτο μέρος του, με το οποίο, υπό την επίκληση του άρθρου 559 αρ. 20 ΚΠολΔ, αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η ανωτέρω πλημμέλεια, είναι βάσιμος. Κατά τη διάταξη του άρθρου 700 ΑΚ, "ο εργοδότης έχει το δικαίωμα έως την αποπεράτωση του έργου να καταγγείλει οποτεδήποτε τη σύμβαση.

Αν γίνει καταγγελία, οφείλεται στον εργολάβο η συμφωνημένη αμοιβή, αφαιρείται, όμως, από αυτήν η δαπάνη που εξοικονομήθηκε από τη ματαίωση της συμβάσεως, καθώς και οτιδήποτε άλλο ωφελήθηκε ο εργολάβος από άλλη εργασία του ή παρέλειψε με δόλο να ωφεληθεί". Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι, αν ο εργοδότης καταγγείλει τη σύμβαση πριν από την περάτωση του έργου, αυτή λύεται για το μέλλον και ο εργοδότης υποχρεούται να παραλάβει το έργο στην κατάσταση που βρίσκεται κατά την καταγγελία και να καταβάλει στον εργολάβο ολόκληρη τη συμφωνημένη αμοιβή, από την οποία, μετά από ένσταση του εργοδότη, μπορούν να αφαιρεθούν τα άνω ποσά.

Η εν λόγω διάταξη, ούσα ενδοτικού δικαίου δεν αποκλείει αντίθετες συμφωνίες των μερών, περιορίζουσες είτε το δικαίωμα καταγγελίας είτε το δικαίωμα του εργολάβου προς λήψη ολόκληρης της συμφωνημένης αμοιβής. Εξάλλου, κατά το άρθρο 559 αριθμός 8 περ. β του ΚΠολΔ ιδρύεται λόγος αναιρέσεως και αν το δικαστήριο παρά τον νόμο δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Πράγματα, κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, είναι οι αυτοτελείς πραγματικοί ισχυρισμοί των διαδίκων, που συγκροτούν την ιστορική βάση και, επομένως, θεμελιώνουν το αίτημα της αγωγής, ανταγωγής, ενστάσεως ή αντενστάσεως και όχι οι ισχυρισμοί που αποτελούν άρνηση της αγωγής ή της ενστάσεως ή επιχειρήματα νομικά ή πραγματικά, τα οποία αντλούνται από τον νόμο ή από την εκτίμηση των αποδείξεων.

Εν προκειμένω, όπως από την προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει, το Εφετείο, μετά την εξαφάνιση της αντιθέτως κρίνασας κατά τούτο πρωτόδικης αποφάσεως, απέρριψε ως νόμω αβάσιμη την από 15-1-2003 αγωγή των αναιρεσειόντων, κατά το αίτημά της περί επιδικάσεως του ποσού των 113.444 ευρώ, το οποίο, κατά τα εκτιθέμενα, η εναγόμενη εργολήπτρια εταιρία (ήδη πρώτη αναιρεσίβλητη) έλαβε επιπλέον της δικαιούμενης αμοιβής, αφού η αξία του έργου που εκτέλεσε μέχρι την καταγγελία της συμβάσεως υπολείπεται της ληφθείσας από αυτή εργολαβικής αμοιβής κατά το ανωτέρω ποσό και συνεπώς η ίδια κατέστη αδικαιολογήτως πλουσιότερη κατά το ποσό αυτό σε βάρος της περιουσίας τους, στην απόρριψη δε της εν λόγω αγωγής προέβη με την ειδικότερη αιτιολογία ότι, αφού οι ενάγοντες εργοδότες επέλεξαν την καταγγελία της συμβάσεως έργου κατ' άρθρο 700 ΑΚ και δεν επικαλούνται αντίθετη συμφωνία, υποχρεούνται να καταβάλουν στην εργολήπτρια εταιρία τη συμφωνημένη αμοιβή.

Με τον τρίτο λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως, κατά το δεύτερο μέρος του, οι αναιρεσείοντες προσάπτουν στο Εφετείο την από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πλημμέλεια, ότι δηλαδή δεν έλαβε υπόψη του όλα τα πραγματικά περιστατικά που αυτοί επικαλέσθηκαν προς στήριξη του προαναφερθέντος αγωγικού αιτήματός τους περί επιδικάσεως σε αυτούς του ποσού των 113.444 ευρώ και συγκεκριμένα δεν έλαβε υπόψη του τον αγωγικό τους ισχυρισμό, ότι σύμφωνα με τον όρο 6 του από 17-10-1998 ιδιωτικού συμφωνητικού "ο εργοδότης δικαιούται οποτεδήποτε να καταγγείλει αζημίως γι' αυτόν, με απλό εξώδικο έγγραφό του, την παρούσα σύμβαση και να συνεχίσει την εκτέλεση του έργου με άλλο εργολάβο, υποχρεούμενος μόνο στην καταβολή της αμοιβής του εργολάβου για το μέχρι της καταγγελίας έργο που εκτελέσθηκε, αφαιρουμένου του ποσού που αντιστοιχεί σε τυχόν υπάρχουσες κακοτεχνίες", τον οποίον ισχυρισμό, εάν ελάμβανε υπόψη, θα έκρινε ως νόμω βάσιμη την αγωγή τους κατά το προαναφερόμενο αίτημά της.

Όπως προκύπτει από την επισκόπηση του περιεχομένου της από 15-1-2003 αγωγής των αναιρεσειόντων, οι τελευταίοι, προς στήριξη του ειρημένου αγωγικού αιτήματος, επικαλέσθηκαν και τον 6ο όρο του από 17-10-1998 ιδιωτικού συμφωνητικού, έχοντα το προαναφερθέν περιεχόμενο, το δε Εφετείο δεν τον έλαβε υπόψη, με αποτέλεσμα να απορρίψει ως νόμω αβάσιμη την αγωγή των αναιρεσειόντων κατά το ανωτέρω αίτημά της.

Συνεπώς, ο λόγος αυτός είναι βάσιμος. Επειδή, από τις διατάξεις των άρθρων 118 αριθ. 4, 566 παρ. 1 και 577 παρ. 3 ΚΠολΔ προκύπτει ότι στο αναιρετήριο πρέπει να αναφέρεται κατά τρόπο σαφή, ορισμένο και ευσύνοπτο η αποδιδόμενη στο δικαστήριο της ουσίας νομική πλημμέλεια, ώστε να είναι δυνατή η εκ του αναιρετηρίου διαπίστωση περί του αν και ποιο λόγο αναιρέσεως, από τους περιοριστικώς αναφερόμενους στο άρθρου 559 του ΚΠολΔ, θεμελιώνει η προβαλλόμενη αιτίαση. Ειδικότερα, αν η αγωγή ή ο ισχυρισμός κρίθηκε ως αόριστος, για να είναι ορισμένος ο λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο αποδίδονται στο δικαστήριο της ουσίας οι εκ των αριθμών 14 και 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ απορρέουσες πλημμέλειες της παρά τον νόμο κηρύξεως απαραδέκτου της αγωγής και της παραβιάσεως κανόνων ουσιαστικού δικαίου, πρέπει να περιλαμβάνονται στο αναιρετήριο το περιεχόμενο της αγωγής ή του ισχυρισμού (δηλαδή η ιστορική του βάση), ώστε εξ αυτού (αναιρετηρίου) να προκύπτει η προβαλλόμενη νομική πλημμέλεια, καθόσον η αοριστία του λόγου αναιρέσεως δεν μπορεί να συμπληρωθεί με παραπομπή σε άλλα διαδικαστικά έγγραφα. Εξάλλου, "πράγματα", η μη λήψη υπόψη των οποίων ιδρύει τον προβλεπόμενο από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθμός 8 περ.β ΚΠολΔ λόγο αναιρέσεως, αποτελούν οι αυτοτελείς ισχυρισμοί που θεμελιώνουν την αγωγή, ένσταση ή αντένσταση, όχι όμως και τα νομικά επιχειρήματα που αντλούνται από τον νόμο.

Εν προκειμένω, με τον πέμπτο λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως, υπό την επίκληση του άρθρου 559 αρ. 14 ΚΠολΔ, προσάπτεται στο Εφετείο η αιτίαση ότι παρά τον νόμο απέρριψε ως απαράδεκτη την από 15-1-2003 αγωγή των αναιρεσειόντων λόγω αοριστίας, ως προς το αίτημά της, περί επιδικάσεως του ποσού των 37.000 ευρώ για δαπάνη αποκαταστάσεως των επικαλούμενων κακοτεχνιών και ελλείψεων του έργου.

Ο λόγος αυτός είναι αόριστος και εντεύθεν απαράδεκτος, καθ' όσον, δεν διαλαμβάνεται στο αναιρετήριο η ιστορική βάση της αγωγής σε σχέση προς το αίτημα αυτό, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο εκ του αναιρετηρίου σχετικός έλεγχος. Ως προς την εκ του αριθμού 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ απορρέουσα αιτίαση, ότι το Εφετείο παρά τον νόμο απέρριψε το προαναφερόμενο αγωγικό αίτημα των αναιρεσειόντων ως αόριστο, χωρίς να λάβει υπόψη του τον με τον πρώτο λόγο της εφέσεως προβληθέντα ισχυρισμό ότι "μπορεί να ορισθεί κατ' αποκοπή η αμοιβή του εργολάβου που θα επισκευάσει τις κακοτεχνίες", ο ίδιος αναιρετικός λόγος είναι απαράδεκτος, διότι ο άνω ισχυρισμός δεν συνιστά πράγμα αλλά εκ του νόμου αντλούμενο επιχείρημα.

Ο ίδιος λόγος, κατά το μέρος που με αυτόν οι αναιρεσείοντες προσάπτουν στην προσβαλλομένη την εκ του αριθμού 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ αιτίαση και δη ότι το Εφετείο, με το να μη δεχθεί ότι η αμοιβή του εργολάβου που θα αναλάβει την αποκατάσταση των κακοτεχνιών μπορεί να ορισθεί κατ' αποκοπή και να απορρίψει την αγωγή κατά το σχετικά αίτημά της ως αόριστη, παραβίασε ευθέως την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 681 ΑΚ, είναι απαράδεκτος για την ίδια, όπως και κατά το πρώτο μέρος αιτία.

Ως προς το άνω αγωγικό κονδύλιο των 37.600 ευρώ, οι αναιρεσείοντες, με τον τέταρτο (κατά το σχετικό μέρος) λόγο του αναιρετηρίου, υπό την επίκληση του άρθρου 559 αρ. 1 και 15 ΚΠολΔ, καταλογίζουν στο Εφετείο ότι, κατά παραβίαση των άρθρων 25 παρ. 1 Συντάγματος και 309 ΚΠολΔ, απέρριψε με την 7167/2007 απόφασή του το εν λόγω κονδύλιο ως αόριστο, ανακαλέσαν την προηγηθείσα 6186/2006 απόφασή του, με οριστική διάταξη της οποίας το κονδύλιο τούτο είχε κριθεί ως ορισμένο και νόμω βάσιμο, αφού διατάχθηκε η επανάληψη της συζητήσεως, προκειμένου να εξετασθούν στο ακροατήριό του, για την ουσιαστική βασιμότητα αμφοτέρων των αγωγών και των ισχυρισμών, οι διάδικοι και οι πρωτοδίκως εξετασθέντες μάρτυρες.

Όμως, η 6186/2006 εφετειακή απόφαση δεν είναι οριστική και άρα το Εφετείο επιτρεπτώς, με την 7167/2007 απόφασή του, προέβη στη (σιωπηρή) ανάκλησή της και στην απόρριψη του άνω αγωγικού κονδυλίου ως αορίστου, αφού με την πρώτη απόφασή του δεν είχε ολοκληρώσει την κάθετη διάγνωση του κρίσιμου κονδυλίου, δεν είχε δηλαδή εξαντλήσει όλες τις βαθμίδες της δικονομικής αξιολογήσεώς του (παραδεκτό, νόμω βάσιμο, ουσία βάσιμο).

Επομένως, ο ερευνώμενος λόγος είναι αβάσιμος. Με τη διάταξη του άρθρου 700 ΑΚ παρέχεται στον εργοδότη το δικαίωμα, έως την αποπεράτωση του έργου, να καταγγείλει οποτεδήποτε τη σύμβαση. Η καταγγελία ενεργεί για το μέλλον, με διαφύλαξη δηλαδή των μέχρι τότε δικαιωμάτων του δηλούντος, συνεπώς και εκείνων του προήλθαν από την υπερημερία του εργολάβου.

Από την ανωτέρω διάταξη, σε συνδυασμό προς τις διατάξεις των άρθρων 343 παρ. 1, 297, 298 ΑΚ και 216 ΚΠολΔ, συνάγεται ότι, για το ορισμένο της αγωγής που ασκεί ο εργοδότης προς αποκατάσταση της ζημίας που υπέστη εξαιτίας της από υπαιτιότητα του εργολάβου καθυστερήσεως προς εκπλήρωση της βαρύνουσας αυτόν παροχής, κατά το χρονικό διάστημα προ της καταγγελίας, πρέπει, πλήν των άλλων, να προσδιορίζεται η ζημία αυτού.

Αν δε η ζημία συνίσταται στο επιπλέον χρηματικό ποσό του θα υποχρεωθεί να καταβάλει ο εργοδότης σε άλλον εργολάβο για την εκτέλεση του μη περατωθέντος μέρους του έργου, λόγω επελθούσας ανατιμήσεως των τιμών των υλικών και των ημερομισθίων κατά το χρόνο της υπερημερίας και μέχρι την καταγγελία της συμβάσεως, αρκεί, για τον προσδιορισμό αυτής, να αναφέρεται το ποσοστό ανατιμήσεως σε σχέση με τις συμβατικές τιμές και το αντιστοιχούν σ' αυτό χρηματικό ποσό.

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως από την επισκόπηση του προσκομιζομένου αντιγράφου της από 15-01-2003 αγωγής των αναιρεσειόντων προκύπτει, αυτοί ισχυρίσθηκαν ότι με την από 18-10-2002 εξώδικη καταγγελία, που επιδόθηκε στους εναγομένους την 21-10-2002, κατήγγειλαν την μεταξύ αυτών και της πρώτης των αναιρεσιβλήτων εταιρίας καταρτιθείσα την 17-10-1998 σύμβαση έργου, δυνάμει της οποίας ανέθεσαν στην τελευταία την κατασκευή των υδραυλικών εργασιών και εγκαταστάσεων, ως επίσης και των εγκαταστάσεων κεντρικής θερμάνσεως επί των αναφερομένων σ' αυτή (αγωγή) δέκα τριών πολυκατοικιών, υπό τους ειδικότερους όρους και συμφωνίες που αναφέρονται στο υπογραφέν από 17-10-2008 ιδιωτικό συμφωνητικό.

Ότι βάσει του εν λόγω συμφωνητικού η εργολήπτρια εταιρία έπρεπε να περατώσει και παραδώσει το ανατεθέν σ' αυτή έργο εντός τριάντα δύο (32) μηνών από την ημέρα υπογραφής του, ήτοι μέχρι τις 17-6-2001. Ότι το έργο δεν παραδόθηκε κατά τον ως άνω συμφωνημένο χρόνο από υπαιτιότητα της εργολήπτριας, η οποία κατέστη υπερήμερη ως προς την εκπλήρωση της βαρύνουσας αυτήν παροχής, ούτε είχε ολοκληρωθεί κατά τον χρόνο καταγγελίας της συμβάσεως.

Ότι η δαπάνη για τις αναφερόμενες λεπτομερώς στην αγωγή υπολειπόμενες εργασίες, με βάση τις συμβατικές τιμές, ανέρχεται στο ποσό των 248.710 ευρώ. Ότι η ανάθεση όμως του εναπομείναντος έργου σε άλλον εργολάβο θα πρέπει να γίνει με αύξηση τουλάχιστον 30% επί του πιο πάνω ποσού των 248.710 ευρώ, η οποία (αύξηση) αντιστοιχεί σε 74.613 ευρώ, δεδομένου ότι οι αντίστοιχες τιμές σήμερα είναι μεγαλύτερες τουλάχιστον κατά 30% από ό,τι ήσαν κατά τον χρόνο υπογραφής της συμβάσεως και αυτό σε συνάρτηση με τη δυσκολία εξεύρεσης συνεργείου που θα αναλάβει το εγκαταλειμμένο ημιτελές έργο, με αποτέλεσμα να ζημιώνονται από υπαιτιότητα της πρώτης εναγομένης εργολήπτριας εταιρίας κατά το ανωτέρω ποσό.

Με βάση το ιστορικό αυτό, ζήτησαν, εκτός των άλλων, να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι να καταβάλουν σ' αυτούς για την παραπάνω αιτία το χρηματικό ποσό των 74.613 ευρώ. Με το εκτεθέν περιεχόμενο η αγωγή είναι αρκούντως ορισμένη, αφού τα διαλαμβανόμενα σ' αυτή ως άνω περιστατικά επιτρέπουν στους μεν εναγομένους (αναιρεσιβλήτους) να αμυνθούν, στο δε ουσιαστικό δικαστήριο (Εφετείο) να διαγνώσει τη νομική βασιμότητα της αγωγής.

Επομένως, το Εφετείο, το οποίο απέρριψε την αγωγή κατά το παραπάνω αίτημά της ως απαράδεκτη λόγω αοριστίας, με την ειδικότερη αιτιολογία ότι δεν παρατίθενται πραγματικά περιστατικά προσδιοριστικά της ζημίας και του ύψους αυτής κατά το χρονικό διάστημα από της υπερημερίας μέχρι του χρόνου της καταγγελίας της συμβάσεως, παρά το νόμο κήρυξε απαράδεκτο, υποπίπτοντας στην αναιρετική πλημμέλεια του αριθμού 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔ και ως εκ τούτου ο όγδοος λόγος του αναιρετηρίου, κατά το μέρος που με αυτόν προσάπτεται στην προσβαλλομένη απόφαση η ανωτέρω πλημμέλεια, είναι βάσιμος.

Επειδή, η νομική αοριστία της αγωγής, ανταγωγής, ενστάσεως ή αντενστάσεως, που συνδέεται με τη νομική εκτίμηση του εφαρμοστέου κανόνα ουσιαστικού δικαίου, ελέγχεται ως παραβίαση από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, εάν το δικαστήριο, για τον σχηματισμό της περί νομικής επάρκειας της αγωγής κ.λ.π. κρίσεώς του, αξίωσε περισσότερα στοιχεία από όσα απαιτεί ο νόμος προς θεμελίωση του δικαιώματος ή αρκέσθηκε σε λιγότερα, ενώ η ποσοτική ή ποιοτική αοριστία της αγωγής κ.λ.π., η οποία, υπάρχει, όπου δεν αναφέρονται όλα τα στοιχεία που απαιτούνται κατά νόμο για τη θεμελίωση του αιτήματος της αγωγής, ελέγχεται ως παραβίαση από τους αριθμούς 14 ή 8 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ.

Σε κάθε περίπτωση, όμως, η αοριστία του δικογράφου της αγωγής κ.λ.π. πρέπει να προτείνεται στο δικαστήριο της ουσίας, για να δημιουργείται λόγος αναίρεσης, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 562 παρ. 2 ΚΠολΔ, δεδομένου ότι ο σχετικός ισχυρισμός δεν είναι από εκείνους, οι οποίοι κατ' εξαίρεση λαμβάνονται υπόψη και χωρίς να προταθούν στο δικαστήριο της ουσίας και ειδικώς δεν αφορά τη δημόσια τάξη.

Στην προκειμένη περίπτωση με τον ένατο λόγο της αίτησης αναίρεσης οι αναιρεσείοντες, ισχυριζόμενοι ότι το Εφετείο παρά τον νόμο δεν κήρυξε απαράδεκτη λόγω αοριστίας την προβληθείσα από τους αναιρεσίβλητους, προς αντίκρουση του αγωγικού αιτήματός τους περί καταβολής της καταπετούσας ποινικής ρήτρας, ένσταση περί ελλείψεως υπαιτιότητας αυτών στη μη εμπρόθεσμη εκπλήρωση της βαρύνουσας αυτούς παροχής, χωρίς να λάβει υπόψη την παραδεκτώς προταθείσα εκ μέρους τους ένσταση αοριστίας αυτής, προβάλλουν τις από τους αριθμούς 8 και 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔ αιτιάσεις.

Όπως, όμως, από την επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων και, ιδίως, τις από 24-05-2004 έγγραφες προτάσεις των αναιρεσειόντων στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο και τις από 13-12-2005 και 7-02-2007 έγγραφες προτάσεις αυτών στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο προκύπτει, τέτοια ένσταση αοριστίας δεν προτάθηκε από τους αναιρεσείοντες στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο, αλλά προτάθηκε το πρώτον στο Εφετείο με την προσθήκη - αντίκρουση επί των 7-02-2007 έγγραφων προτάσεών τους, δηλαδή απαραδέκτως.

Συνεπώς, το Εφετείο, που δεν έλαβε υπόψη του την ένσταση αυτή και δεν κήρυξε απαράδεκτη την ένσταση των αναιρεσιβλήτων περί ελλείψεως υπαιτιότητας αυτών στη μη εμπρόθεσμη εκπλήρωση της παροχής τους, δεν υπέπεσε στις πλημμέλειες των αριθμών 8 και 14 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ και ο λόγος αυτός αναίρεσης είναι αβάσιμος.

Περαιτέρω, όπως από την προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει, το Εφετείο, αναφορικά με τον εξεταζόμενο λόγο αναίρεσης, δέχθηκε ότι, από τις 13 πολυκατοικίες, τα κτήρια με αριθμούς 7, 8 , 9 , 10, 11, 12 περατώθηκαν μέσα στην προθεσμία που συμφωνήθηκαν. Όσον αφορά τις λοιπές πολυκατοικίες, στις τρεις εξ αυτών οι εργασίες ολοκληρώθηκαν μέχρι τέλους του έτους 2001, ενώ στις άλλες τέσσερις απέμειναν και μετά ανεκτέλεστες ουσιώδεις εργασίες, περί των οποίων γίνεται λόγος κατωτέρω.

Η καθυστέρηση, όμως, εκτελέσεως των συμβατικών εργασιών στις πολυκατοικίες αυτές από την εκπνοή του συμφωνηθέντος χρόνου μέχρι το τέλος του έτους 2001 δεν οφείλεται σε υπαιτιότητα της εργολήπτριας εταιρείας, αλλά σε γεγονός για το οποίο η τελευταία δεν υπέχει ευθύνη και ως εκ τούτου δεν κατέστη υπερήμερη περί την εκπλήρωση των υποχρεώσεών της μέχρι τέλος του έτους 2001.

Ειδικότερα, οι ως άνω επτά πολυκατοικίες, κατά την κατάρτιση της επίδικης συμβάσεως έργου, βρίσκονταν στο στάδιο των πλινθοδομών (τούβλων). Για να ξεκινήσει τις εργασίες στις πολυκατοικίες αυτές η πρώτη εναγομένη θα έπρεπε να προηγηθεί το κτίσιμο των τούβλων, ώστε αυτή να προβεί στο σκάψιμο των τοίχων και του δαπέδου για το πέρασμα των σωληνώσεων, στη συνέχεια να επακολουθήσουν οι εργασίες επιχρισμάτων και τοποθετήσεως πλακιδίων για τη συνέχιση των εργασιών της και τέλος να προηγηθούν οι εργασίες βαφής, ώστε στο τελευταίο στάδιο να τοποθετηθούν τα είδη υγιεινής και τα σώματα καλοριφέρ, ενώ οι εργοδότες είχαν συμβατική υποχρέωση να παραδώσουν στην εργολήπτρια τα είδη υγιεινής, τις μπαταρίες και τους θερμοσίφωνες.

Επειδή όμως το έργο ήταν τεράστιο, παρουσιάσθηκαν προβλήματα και καθυστερήσεις στην εξέλιξη των εργασιών των συνεργείων που έπρεπε να προηγηθούν, τα οποία είχαν επιπτώσεις και στην πρόοδο των εργασιών της πρώτης εναγομένης. Βέβαια, ο μάρτυρας των εναγόντων, εξεταζόμενος ενώπιον του Εφετείου, κατέθεσε ότι "όλα τα άλλα συνεργεία δούλευαν ρολόι", πλήν όμως η κατάθεσή του αυτή αναιρείται από τα λοιπά αποδεικτικά στοιχεία και ιδίως από την προαναφερόμενη, με ημερομηνία 25-07-2002, εξώδικη διαμαρτυρία - δήλωση της εταιρείας που είχε αναλάβει τις ξυλουργικές εργασίες, στην οποία αυτή κάνει λόγο ότι η καθυστέρηση των εργασιών της πέραν των συμβατικών προθεσμιών σε καμία περίπτωση δεν οφείλεται σε δική της υπαιτιότητα, αλλά σε καθυστερήσεις εκ μέρους άλλων υπεργολάβων.

Συγκεκριμένα, εκτός των άλλων, αναφέρει ότι στα κτήρια 14 έως και 20 ο σοβατζής Ρούσσος σταμάτησε να τραβάει οδηγούς, πελέκησε όλα τα στηρίγματα που αυτή είχε τοποθετήσει με αποτέλεσμα να φύγουν όλες οι κάσες στα ανωτέρω κτήρια και ότι τα συνεργεία της αναγκάσθηκαν να επανατοποθετήσουν τις κάσες. Εξ αυτού προκύπτει καθυστέρηση στις εργασίες επιχρισμάτων, οι οποίες έπρεπε να προηγηθούν ώστε να συνεχίσει η πρώτη εναγόμενη τις εργασίες της στα κτήρια αυτά.

Επίσης στην ως άνω εξώδικη δήλωση αναφέρεται (αντιγραφή κατά λέξη) ότι "στις 17-12-1999 παραδώσαμε το κτήριο 8 αντιμετωπίζοντας όμως πολλές κακοτεχνίες στα δάπεδα, με συνέπεια καθυστέρηση στην τοποθέτηση και επιβάρυνση ημερομισθίων. Όπως πολύ καλά γνωρίζετε, σε όλο αυτό το χρονικό διάστημα εσείς είχατε ολοκληρώσει τα δάπεδα σε ένα μόνο κτήριο - προϋπόθεση απαραίτητη για να ξεκινήσουν τις εργασίες τα συνεργεία μας - και για τον λόγο αυτό έπειτα από δικές μας πιέσεις αποφασίσατε να διώξετε τον Έλληνα εργολάβο, που ήταν υπεύθυνος για την καθυστέρηση και να προσλάβετε Αλβανό, ο οποίος προέβη σε νέες καθυστερήσεις και πλημμελείς κατασκευές, με αποτέλεσμα να αντικατασταθεί με την σειρά του από Πολωνό εργολάβο και να εμφανίζονται οι κακοτεχνίες αυτών ως κακοτεχνίες δικές μας, αφού ως γνωστόν οι πόρτες τοποθετούνται με βάση και το δάπεδο", ενώ σε άλλο σημείο αυτής αναφέρεται ότι "Οι πόρτες τοποθετήθηκαν στα κτήρια 14-15-16-17-18-19-20 και παραδόθηκαν στις 21-2-2001, ενώ οι κουζίνες στα ίδια κτήρια είχαν ήδη τοποθετηθεί και παραδοθεί στις 13-12-2000".

Ωσαύτως, αφού επικαλέσθηκε ότι εκτέλεσε και παρέδωσε το 99% του έργου, αναφέρει στην πιο πάνω εξώδικη διαμαρτυρία, κατά λέξη, ότι " Η συμπεριφορά σας δείχνει ότι προσπαθείτε να αποφύγετε την τήρηση των υποχρεώσεών απέναντί μας και συγκεκριμένα της αμοιβής που υπολείπεται καθώς και του παρακρατηθέντος ποσοστού 10%, εφευρίσκοντος προφάσεις και δικαιολογίες".

Ενόψει των όσων έχουν εκτεθεί, η καθυστέρηση της πρώτης εναγομένης να αποπερατώσει τις εργασίες στις επτά ως άνω πολυκατοικίες από τη συμφωνημένη ημέρα (17-6-2001) μέχρι τέλους του έτος 2001 δεν οφείλεται σε δική της υπαιτιότητα, αλλά στις προαναφερόμενες καθυστερήσεις των συνεργείων που είχαν αναλάβει κυρίως τα επιχρίσματα, τα πλακάκια και την κατασκευή των δαπέδων, οι οποίες επέφεραν συνολική καθυστέρηση κατά 6 μήνες και 13 ημέρες των συνεργείων της πρώτης εναγομένης, και συνεπώς αποδεικνύεται εν μέρει βάσιμη η ένσταση των εναγομένων, που προτάθηκε πρωτοδίκως και επαναφέρεται με τον σχετικό λόγο της εφέσεώς τους, περί ελλείψεως υπαιτιότητας για την καθυστέρηση εκπλήρωσης της παροχής.

Έτσι, μέχρι το τέλος του έτους 2001 ολοκληρώθηκαν οι εργασίες σε τρεις από τις ανωτέρω πολυκατοικίες και μόνο ορισμένες ελλείψεις παρουσίαζαν τα κτήρια αυτά, όπως η μη ολοκλήρωση της υδραυλικής και αποχετευτικής εγκατάστασης στα διαμερίσματα των υπογείων, σε πολλά διαμερίσματα δεν είχε γίνει σύνδεση του θερμοσίφωνα διότι δεν είχαν παραδοθεί από τους εργοδότες, οι οποίοι βαρύνονταν με την αγορά τους, δεν τοποθετήθηκαν βρύσες στις παροχές πλυντηρίου, πλην όμως οι ως άνω ελλείψεις δεν αναιρούν την χρήση των διαμερισμάτων ως κατοικιών και την χρήση των υπογείων χώρων ως αποθηκών.

Αναφορικά δε με την τοποθέτηση βρύσης στη βεράντα κάθε διαμερίσματος και την τοποθέτηση δύο διακοπτών παροχής νερού σε κάθε διαμέρισμα αντί για πέντε που είχαν συμφωνηθεί, αυτό, όπως ειπώθηκε, έγινε κατ' απαίτηση των εργοδοτών, η οποία έγινε δεκτή, τροποποιηθέντος έτσι του σχετικού συμβατικού όρου και σε κάθε περίπτωση οι ελλείψεις αυτές δεν αναιρούν την χρήση των διαμερισμάτων και συνεπώς δεν καθιστούν τις πολυκατοικίες αυτές μη περατωμένες, υπό την έννοια ότι δεν έχουν εκτελεσθεί οι συμφωνημένες εργασίες και συνεπώς, αναφορικά με αυτές, δεν κατέπεσε σε βάρος της εργολήπτριας η ποινική ρήτρα που συμφωνήθηκε, αφού στο τέλος του έτους 2001 περατώθηκαν και προσφέρθηκαν προς παράδοση.

Όμως, η πρώτη εναγομένη δεν εκπλήρωσε την συμβατική της υποχρέωση να ολοκληρώσει τις εργασίες στις λοιπές τέσσερις πολυκατοικίες, αφού από 1-1-2002 μέχρι την καταγγελία της συμβάσεως (21-10-2002), πέραν από τις ίδιες ως άνω επουσιώδεις ελλείψεις, δεν προέβη στην συναρμολόγηση των λεβήτων, στην τοποθέτηση των δεξαμενών του πετρελαίου θέρμανσης και στη σύνδεση του λέβητα με την κεντρική στήλη θέρμανσης κάθε πολυκατοικίας, καθώς και στις σχετικές εργασίες για τη σύνδεση με το δίκτυο της ΕΥΔΑΠ, οι δε ελλείψεις αυτές είναι ουσιώδεις, καθόσον χωρίς τα λεβητοστάσια και τις δεξαμενές πετρελαίου δεν μπορεί να λειτουργήσει το σύστημα κεντρικής θέρμανσης στις τέσσερις πολυκατοικίες, ούτε να κατοικηθούν χωρίς νερό και θέρμανση.

Δηλαδή, η πρώτη εναγομένη κατέστη υπερήμερη περί την εκπλήρωση της υποχρεώσεώς της αυτής και η υπερημερία της διήρκησε από 1-1-2002 μέχρι 21-10-2002, δηλαδή επί 294 ημέρες. Με την κρίση του αυτή το Εφετείο δεν στέρησε την απόφασή του από νόμιμη βάση, αφού διέλαβε σ' αυτή πλήρεις και σαφείς αιτιολογίες ως προς το ουσιώδες ζήτημα της ύπαρξης ή μη υπαιτιότητας των αναιρεσιβλήτων στην καθυστέρηση της εκπλήρωσης της βαρύνουσας αυτούς παροχής μέχρι την καταγγελία της σύμβασης έργου, αποφανθέν ως προς όλα τα υπό κατασκευήν κτήρια.

Συνεπώς, οι περί του αντιθέτου από τους αριθμούς 19 και 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ ένατος και δέκατος λόγοι της αίτησης αναίρεσης είναι αβάσιμοι.

Επειδή, κατά το άρθρο 535 ΚΠολΔ, αν ο λόγος της εφέσεως κριθεί βάσιμος, η απόφαση που προσβάλλεται εξαφανίζεται και το δευτεροβάθμιο δικαστήριο κρατεί την υπόθεση και τη δικάζει κατ' ουσία. Το προσβαλλόμενο με το λόγο έφεσης σφάλμα της εκκαλούμενης απόφασης, περί την εκτίμηση των αποδείξεων, δεν είναι ανάγκη να εξειδικεύεται.

Αρκεί να αναφέρεται ότι, συνεπεία του προβαλλόμενου με τον λόγο έφεσης σφάλματος περί την εκτίμηση των αποδείξεων, η εκκαλούμενη απόφαση ήχθη σε εσφαλμένη πόρισμα και διατακτικό. Διότι το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, εξαιτίας του μεταβιβαστικού αποτελέσματος της έφεσης (άρθρο 522 ΚΠολΔ), είναι υποχρεωμένο να κρίνει την ορθότητα του διατακτικού της εκαλλουμένης απόφασης βάσει της καθολικής επανεκτίμησης της ουσίας της υπόθεσης και όχι μόνο βάσει των προς αυτή συνδεόμενων μερικοτέρων παραπόνων του εκκαλούντος.

Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθμός 1 του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται και αν παραβιάσθηκαν οι ερμηνευτικοί κανόνες των άρθρων 173 και 200 ΑΚ, οι οποίοι, όμως, εφαρμόζονται τότε μόνον, όταν το δικαστήριο της ουσίας, κατά την ανέλεγκτη αναιρετικά, ως προς αυτό, κρίση του, διαπιστώνει ότι υπάρχει στη σύμβαση κενό ή αμφιβολία ως προς τη δήλωση της βούλησης των συμβαλλομένων.

Επομένως, τότε μόνο ιδρύεται λόγος αναίρεσης, από το ότι το Δικαστήριο της ουσίας προσέφυγε στους ερμηνευτικούς αυτούς κανόνες, όταν από την προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει ότι το δικαστήριο της ουσίας δεν διαπίστωσε ευθέως ή εμμέσως ότι υπάρχει κενό ή ασάφεια στις δηλώσεις των συμβαλλομένων και παρόλα αυτά τους εφάρμοσε.

Περαιτέρω, ιδρύεται λόγος αναίρεσης από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ και όταν το δικαστήριο για τη συναγωγή του αποδεικτικού του πορίσματος έλαβε υπόψη πράγματα, τα οποία δεν προτάθηκαν από τους διαδίκους. Κατά δε τη διάταξη του αριθμ. 9 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναίρεσης και αν το δικαστήριο επιδίκασε κάτι που δεν ζητήθηκε.

Η μερική αποδοχή του αγωγικού αιτήματος δεν συνιστά επιδίκαση μη ζητηθέντος και δεν ιδρύει τον λόγο αυτόν αναίρεσης. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως από την προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει, το Εφετείο, αναφορικά με τον εξεταζόμενο λόγο αναίρεσης, δέχθηκε τα εξής: Με τον 6ο όρο της σύμβασης συνομολογήθηκε ότι "αν ο εργολάβος δεν ολοκληρώσει το έργο που ανέλαβε μέσα στις συμβατικές ως άνω προθεσμίες, θα καταβάλει στον εργοδότη για κάθε ημέρα καθυστέρησης ποσό εκ δραχμών πενήντα χιλιάδων (50.000) ως ποινική ρήτρα".

Η ασάφεια που δημιουργείται εκ τούτων ως προς την έκταση της ευθύνης για την ποινική ρήτρα, ενόψει του ότι πρόκειται για εργασίες σε 13 ξεχωριστά κτήρια, πρέπει να αρθεί με ερμηνεία κατά τις διατάξεις των άρθρων 173 και 200 ΑΚ, με βάση τις αρχές της καλής πίστεως και αφού ληφθούν υπόψη τα συναλλακτικά ήθη, χωρίς προσήλωση στις λέξεις, ενόψει και των λοιπών όρων του άνω συμφωνητικού.

Το Δικαστήριο, λαμβάνοντας υπόψη το όλο περιεχόμενο του συμφωνητικού και ερμηνεύοντας αυτό με βάση τις αρχές της καλής πίστεως, αφού ληφθούν υπόψη και τα συναλλακτικά ήθη, όπως απαιτούν οι ως άνω διατάξεις, ώστε να βρεθεί η αληθινή βούληση των συμβαλλομένων, χωρίς προσήλωση στις λέξεις που χρησιμοποιήθηκαν, καταλήγει στην ερμηνευτική εκδοχή ότι η αληθινή βούλησή τους ήταν το ποσό της ποινικής ρήτρας για κάθε ημέρα καθυστερήσεως παραδόσεως του έργου να επιμερίζεται με βάση τον αριθμό των κτήρίων.

Ενόψει αυτών οφείλεται στους ενάγοντες ως ποινική ρήτρα για την καθυστέρηση παραδόσεως των τεσσάρων κτηρίων το ποσό των 15.385 δραχμών για κάθε ημέρα καθυστερήσεως (ήτοι 50.000 : 13 = 3.846,15 Χ 4 = 15.385) και συνολικά το ποσό των 4.523.190 δραχμών (15.385 δρχ. Χ 294 ημέρες), που αντιστοιχεί σε 13.274,22 ευρώ. Για την καταβολή της συμφωνηθείσας ποινικής ρήτρας ευθύνεται και ο δεύτερος εναγόμενος, ο οποίος, βάσει του 13ου όρου της συμβάσεως, ανέλαβε ατομικά και εις ολόκληρον με την εργολήπτρια εταιρία τις εκ της συμβάσεως υποχρεώσεις της τελευταίας.

Με τις παραδοχές αυτές το Εφετείο, αφού εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση κατά το κεφάλαιο περί ποινικής ρήτρας, δέχθηκε εν μέρει την αγωγή των αναιρεσειόντων κατά το κεφάλαιο αυτό και υποχρέωσε τους αναιρεσιβλήτους να καταβάλουν στους αναιρεσείοντες ως καταπεσούσα ποινική ρήτρα το ποσό των 4.523.190 δραχμών.

Με τον ενδέκατο λόγο αναίρεσης, κατά το πρώτο μέρος του, οι αναιρεσείοντες προσάπτουν στην προσβαλλόμενη απόφαση αιτίαση από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, ισχυριζόμενοι ότι το Εφετείο, με το να δεχθεί ότι ο 6ος όρος της από 17-10-1998 συμβάσεως είναι ασαφής και στη συνέχεια να προβεί σε ερμηνεία αυτού βάσει των ερμηνευτικών κανόνων των άρθρων 173 και 200 ΑΚ, παραβίασε ευθέως τις ανωτέρω ουσιαστικού δικαίου διατάξεως υποπίπτοντας έτσι στην ανωτέρω πλημμέλεια.

Ο λόγος αυτός είναι απαράδεκτος διότι πλήττει την αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας περί της υπάρξεως ασάφειας ως προς τη δήλωση βουλήσεως των συμβαλλομένων μερών. Με τον ίδιο (ενδέκατο) λόγο οι αναιρεσείοντες προβάλλουν αιτιάσεις από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, ισχυριζόμενοι ότι το Εφετείο, που δίκασε την έφεση των αναιρεσιβλήτων κατά της πρωτόδικης απόφασης, με την οποία έγινε δεκτή ως κατ' ουσίαν βάσιμη η από 2-10-2003 αγωγή τους κατά το περί ποινικής ρήτρας αίτημά της, καθ' υπέρβαση των ορίων που μεταβιβάσθηκε η υπόθεση ενώπιόν του, προέβη σε ερμηνεία του όρου της σύμβασης περί ποινικής ρήτρας κατά τις διατάξεις των άρθρων 173 και 200 ΑΚ και στη συνέχεια μείωσε το οφειλόμενο σ' αυτούς ποσό ποινικής ρήτρας σε 13.274,22 ευρώ, παρότι δεν υπήρχε σχετικός προς τούτο λόγος έφεσης, με τον οποίο οι αναιρεσίβλητοι να διαμαρτύρονται ως προς την σαφήνεια του σχετικού όρου της σύμβασης, υποπίπτοντας έτσι στην παραπάνω πλημμέλεια.

Όπως, όμως, εκτέθηκε στη μείζονα πρόταση αρκούσε το προβληθέν με τον πέμπτο λόγο της έφεσης των αναιρεσιβλήτων, ότι, συνεπεία εσφαλμένης εκτίμησης των αποδείξεων, η εκκαλουμένη απόφαση ήχθη σε εσφαλμένο πόρισμα και διατακτικό ως προς την κατάπτωση της ποινικής ρήτρας. Επομένως, εφόσον το Εφετείο, που, όπως από την προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει, επανεκτίμησε την ουσία της υπόθεσης αναφορικά με το αγωγικό αίτημα των αναιρεσειόντων περί επιδικάσεως της καταπεσούσης ποινικής ρήτρας, έκρινε ότι ο σχετικός περί αυτής όρος της σύμβασης ήταν ασαφής και προέβη σε ερμηνεία κατά τις διατάξεις των άρθρων 173 και 200 ΑΚ, μειώνοντας μετά ταύτα το ποσό της επιδικαστέας ποινικής ρήτρας, δεν έλαβε υπόψη παρά τον νόμο πράγματα μη προταθέντα, αλλά ερμήνευσε τον ανωτέρω όρο της εργολαβικής σύμβασης και έτσι δεν υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ. 8 του ΚΠολΔ.

Επομένως, ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος. Ως προς την εκ του αριθμού 9 του άρθρου 559 ΚΠολΔ αιτίαση ότι με την επιδίκαση μειωμένης ποινικής ρήτρας το Εφετείο επιδίκασε κάτι που δεν ζητήθηκε, ο ίδιος (ενδέκατος) λόγος είναι απαράδεκτος, αφού η μερική παραδοχή του αγωγικού αιτήματος δεν ιδρύει τον εκ του άρθρου 559 ΚΠολΔ λόγο αναίρεσης.

Ομοίως, απαράδεκτος είναι ο λόγος αυτός και ως προς την εκ του αριθμού 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ αιτίαση, ότι δηλαδή υπάρχει αντίφαση μεταξύ της προσβαλλόμενης απόφασης που επιλαμβάνεται του ύψους της συμφωνημένης ποινικής ρήτρας και της 6186/2006 μη οριστικής απόφασης του Εφετείου που απορρίπτει το αίτημα περί μειώσεως της ποινικής ρήτρας ως υπέρμετρης, αφού ο λόγος αυτός αναίρεσης δεν ιδρύεται επί αντιφατικότητας υφισταμένης μεταξύ μη οριστικής και οριστικής απόφασης.

Κατ' ακολουθίαν πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, κατά τα αναφερόμενα ως άνωκεφάλαια αυτής, παρελκούσης της έρευνας των λοιπών λόγων αναιρέσεως, να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, η σύνθεση του οποίου είναι δυνατή από άλλους δικαστές (άρθρο 583 παρ. 3 ΚΠολΔ) και να καταδικασθούν οι αναιρεσίβλητοι σε μέρος της δικαστικής δαπάνης των αναιρεσειόντων (άρθρα 178 και 191 παρ.2 ΚΠολΔ) κατά τα οριζόμενα στο διατακτικό

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αριθμ. 7167/2007 απόφαση του Εφετείου Αθηνών κατά τα αναφερόμενα στο σκεπτικό κεφάλαια.

Παραπέμπει αντιστοίχως την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο με άλλη σύνθεση. Και,

Καταδικάζει τους αναιρεσιβλήτους σε μέρος της δικαστικής δαπάνης των αναιρεσειόντων, την οποία ορίζει στο ποσό των χιλίων διακοσίων (1.200) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 28 Σεπτεμβρίου 2009. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 7 Δεκεμβρίου 2009.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ