2223/2018 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 2223 / 2018 (Ε, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)Αριθμός 2223/2018

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Ε'ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Μαρία Χυτήρογλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Διονυσία Μπιτζούνη, Βασιλική Ηλιοπούλου, Βασιλική Μπαζάκη - Δρακούλη και Μαρία Βασδέκη-Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 21 Σεπτεμβρίου 2018, με την παρουσία της Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Βασιλικής Θεοδώρου (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Γεράσιμου Βάλσαμου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Γ. Δ. του Κ., κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο του Ασημίνα Καούνη, για αναίρεση της υπ'αριθ. 659/2017 αποφάσεως του Μονομελούς Εφετείου Κακουργημάτων Πειραιά. Το Μονομελές Εφετείο Κακουργημάτων Πειραιά με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και o αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 29-5-2018 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 800/18.

Αφού άκουσε Την πληρεξούσια δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και την Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναιρέσεως.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Η κρινόμενη από 29-5-2018 αίτηση αναίρεσης του Γ. Δ. κατά της 659/2017 απόφασης του Μονομελούς Εφετείου Κακουργημάτων Πειραιώς, με την οποία ο αναιρεσείων καταδικάστηκε για τις πράξεις α) Φοροδιαφυγή κατ' εξακολούθηση (μη απόδοση ΦΠΑ και ΦΜΥ άνω των 100.000 ευρώ) και β) Μη καταβολή χρεών στο Δημόσιο κατ' εξακολούθηση (άνω των 100.000 ευρώ), με την αναγνώριση ελαφρυντικού, σε συνολική ποινή φυλάκισης δύο (2) ετών και τριών (3) μηνών, έχει ασκηθεί νομοτύπως και εμπροθέσμως (άρθρ. 473 παρ. 2 και 3 ΚΠΔ) και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της.

Στο άρθρο 18 παρ. 1 του ν. 2523/1997, όπως αυτό ίσχυε μετά την αντικατάστασή του με την παρ. 2 ε του άρθρου 2 του ν. 3943/2011, ορίζεται ότι "Όποιος, προκειμένου να αποφύγει την πληρωμή του φόρου προστιθέμενης αξίας, του φόρου κύκλου εργασιών και των παρακρατούμενων και επιρριπτόμενων φόρων, τελών ή εισφορών, δεν αποδίδει ή αποδίδει ανακριβώς ή συμψηφίζει αυτούς, καθώς και όποιος παραπλανά τη φορολογική αρχή με την παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών ή με την αθέμιτη παρασιώπηση ή απόκρυψη αληθινών γεγονότων και λαμβάνει επιστροφή, καθώς και όποιος διακρατεί τέτοιους φόρους, τέλη ή εισφορές, τιμωρείται: α)με φυλάκιση εφόσον το προς απόδοση ποσό του κύριου φόρου, τέλους ή εισφοράς ή το ποσό του Φ.Π.Α. που συμψηφίσθηκε ή δεν αποδόθηκε ή αποδόθηκε ανακριβώς, ανέρχεται σε ετήσια βάση έως το ποσό των τριών χιλιάδων (3.000) ευρώ, β) με φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) έτους, εφόσον το προς απόδοση ποσό του κύριου φόρου, τέλους ή εισφοράς ή το ποσό του Φ.Π.Α. που συμψηφίσθηκε ή δεν αποδόθηκε ή αποδόθηκε ανακριβώς, ανέρχεται σε ετήσια βάση από το ποσό των τριών χιλιάδων (3.000) ευρώ μέχρι το

ποσό των εβδομήντα πέντε χιλιάδων (75.000) ευρώ

και γ) με κάθειρξη εφόσον το ως άνω ποσό υπερβαίνει σε ετήσια βάση τις εβδομήντα πέντε χιλιάδες (75.000) ευρώ. Ήδη, με το άρθρο 8 του ν. 4337 /2015, η ισχύς του οποίου άρχισε από 17/10/2015 και εφαρμόστηκε στην ένδικη υπόθεση ως επιεικέστερος ισχύσας νόμος, οι παραπάνω διατάξεις αντικαταστάθηκαν με τις σχετικές ρυθμίσεις του άρθρου 66 που προστέθηκε στο ν. 4174/2013 "Κώδικας Φορολογικής Διαδικασίας ", με το οποίο προβλέπονται τα εξής: 1.

Έγκλημα φοροδιαφυγής διαπράττει όποιος με πρόθεση: α).....β) προκειμένου να αποφύγει την πληρωμή του φόρου προστιθέμενης αξίας, του φόρου κύκλου εργασιών, του φόρου ασφαλίστρων και των παρακρατούμενων και επιρριπτόμενων φόρων, τελών ή εισφορών, δεν αποδίδει ή αποδίδει ανακριβώς ή συμψηφίζει ή εκπίπτει ανακριβώς αυτούς, καθώς και όποιος παραπλανά τη Φορολογική Διοίκηση με την παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών ή με την αθέμιτη παρασιώπηση ή απόκρυψη αληθινών γεγονότων και δεν αποδίδει ή αποδίδει ανακριβώς αυτούς ή συμψηφίζει ή εκπίπτει ανακριβώς αυτούς ή λαμβάνει επιστροφή, καθώς και όποιος διακρατεί τέτοιους φόρους, τέλη ή εισφορές, γ)...2)Παρακρατούμενοι φόροι ,τέλη και εισφορές είναι εκείνοι που ρητά ορίζονται σε επιμέρους διατάξεις ότι παρακρατούνται και τελικά αποδίδονται στο Δημόσιο ή άλλο φορέα από πρόσωπο διάφορο πραγματικού φορολογούμενου. 3) Όποιος διαπράττει έγκλημα φοροδιαφυγής από τα αναφερόμενα στην παράγραφο 1 τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον δύο (2) ετών :

α) .....β) αν το προς απόδοση ποσό του κύριου φόρου, τέλους ή εισφοράς που δεν αποδόθηκε ή αποδόθηκε ανακριβώς ή επεστράφη ή συμψηφίστηκε ή εξέπεσε ή διακρατείται υπερβαίνει ανά φορολογικό ή διαχειριστικό έτος: αα) τις πενήντα χιλιάδες (50.000) ευρώ, εφόσον αφορά φόρο προστιθέμενης αξίας ή ββ) τις εκατό χιλιάδες (100.000)ευρώ ανά είδος φόρου, τέλους ή εισφοράς σε κάθε άλλη περίπτωση. 4) Επιβάλλεται κάθειρξη αν το ποσό του φόρου ,τέλους ή εισφοράς της προηγούμενης παραγράφου υπερβαίνει ανά φορολογικό ή διαχειριστικό έτος τις εκατό χιλιάδες (100.000) ευρώ, εφόσον αφορά φόρο προστιθέμενης αξίας ή τις εκατόν πενήντα χιλιάδες (150.000) ευρώ σε κάθε άλλη περίπτωση φόρου, τέλους ή εισφοράς.

Από τις ανωτέρω νέες διατάξεις, που καλύπτουν τις σοβαρές περιπτώσεις φοροδιαφυγής και εξορθολογίζουν το υφιστάμενο νομικό πλαίσιο με τον επαναπροσδιορισμό των προϋποθέσεων στοιχειοθετήσεως των σχετικών εγκλημάτων , προκύπτει σε σχέση με το αδίκημα της μη απόδοσης ή της ανακριβούς απόδοσης στο δημόσιο ΦΠΑ και της μη απόδοσης ΦΜΥ, που ανήκει στους παρακρατούμενους φόρους, ότι ο υπαίτιος αυτών των αδικημάτων τιμωρείται σε βαθμό πλημμελήματος, με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών, αν το προς απόδοση ποσό του κύριου φόρου ,τέλους ή εισφοράς υπερβαίνει ανά φορολογικό ή διαχειριστικό έτος τις 50.000 ευρώ εφόσον αφορά ΦΠΑ ή τις 100.000 ευρώ ανά είδος φόρου ,τέλους ή εισφοράς σε κάθε άλλη περίπτωση και με κάθειρξη αν υπερβαίνει ανά φορολογικό ή διαχειριστικό έτος τις 100.000 ευρώ εφόσον αφορά ΦΠΑ ή τις 150.000 ευρώ σε κάθε άλλη περίπτωση φόρου, τέλους ή εισφοράς, όταν δε το προς απόδοση ποσό του ΦΠΑ ή του ΦΜΥ ανά φορολογικό ή διαχειριστικό έτος είναι κάτω των 50.000 ευρώ ή των 100.000 ευρώ αντίστοιχα δεν υφίσταται αξιόποινη πράξη.

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 98 ΠΚ, αν περισσότερες από μία πράξεις του ίδιου προσώπου συνιστούν εξακολούθηση του ίδιου εγκλήματος, το δικαστήριο μπορεί, αντί να εφαρμόσει τη διάταξη του άρθρου 94 παρ. 1, να επιβάλλει μία και μόνο ποινή. Για την επιμέτρησή της το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη το όλο περιεχόμενο των μερικότερων πράξεων.

Από τη διάταξη αυτή που έχει θεσπισθεί προς το σκοπό επιεικέστερης μεταχείρισης του κατηγορουμένου, προκύπτει ότι το κατ' εξακολούθηση έγκλημα είναι μια ιδιάζουσα περίπτωση ομοειδούς πραγματικής συρροής εγκλημάτων, που συνέχονται μεταξύ τους λόγω της ενότητας του δόλου του δράστη και της μορφής του αδικήματος που επαναλαμβάνεται από τον ίδιο αυτουργό, στην οποία συρροή όμως το δικαστήριο μπορεί αντί να καταγνώσει στο δράστη συνολική ποινή, να επιβάλλει μία ενιαία ποινή, λαμβάνοντας υπόψη το όλο περιεχόμενο των μερικότερων πράξεων, μέσα στα πλαίσια της ποινής του οικείου εγκλήματος.

Συνεπώς, η καθεμία από τις μερικότερες πράξεις που συγκροτούν το κατ' εξακολούθηση έγκλημα διατηρεί την αυτοτέλειά της ως προς την παραγραφή και τον χαρακτηρισμό της ως πλημμελήματος ή κακουργήματος αναλόγως του ποσού οφέλους ή βλάβης. (ΟΛ ΑΠ 5/2002). Οι ως άνω φόροι (Φ.Π.Α και Φ.Μ.Υ) τόσο υπό το παλαιότερο νομοθετικό καθεστώς κατ' άρθρο 18 του ν. 2523/1997 ,όσο και υπό το παρόν νομοθετικό καθεστώς κατ' άρθρο 66 παρ.3, 4 του Κώδικα Φορολογικής Διαδικασίας έχουν αυτοτελή ποινική αξιολόγηση.

Ειδικότερα, η μη απόδοση Φ.Π.Α καθώς και η μη απόδοση Φ.Μ.Υ αποτελούν ιδιαίτερες αξιόποινες πράξεις και όχι ταυτόσημη ή ίδια πράξη, αφού η μεν πρώτη προβλέπεται από το άρθρο 66 παρ.3β στοιχ. Αα, η δε δεύτερη υπάγεται στο άρθρο 66 παρ. 3β στοιχ. ββ, ενώ η κακουργηματική τέλεση αυτών διώκεται σύμφωνα με το άρθρο 66 παρ. 4 περ.

α και β αντιστοίχως. Επομένως, οι παραπάνω πράξεις φοροδιαφυγής δεν μπορούν να αξιολογηθούν αθροιστικώς ούτε στο πλαίσιο του ΚΦΔ, αλλά ούτε και στο πλαίσιο του άρθρου 98 παρ. 1 του ΠΚ, η εφαρμογή του οποίου προϋποθέτει εξακολουθητική τέλεση της ίδιας και της αυτής πράξης και όχι διαφορετικών πράξεων. Εξάλλου ,κατά τη σαφή διατύπωση του άρθρου 66 παρ. 3β του ΚΦΔ, αλλά και του προϊσχύσαντος άρθρου 18 παρ. 1α του ν .2523/1997 για τη στοιχειοθέτηση του αδικήματος της μη απόδοσης Φ.Π.Α και της ποινικής αξιολόγησής του ως πλημμελήματος ή κακουργήματος λαμβάνεται υπόψη ο κύριος φόρος ανά διαχειριστικό ή φορολογικό έτος, χωρίς δηλαδή οποιαδήποτε επιβάρυνση ή προσαύξηση.

Τέλος, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε'του ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία τέτοιας διατάξεως υπάρχει όταν το δικαστήριο αποδίδει σ' αυτήν διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, εσφαλμένη δε εφαρμογή συντρέχει όταν το δικαστήριο δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία ,στη διάταξη που εφάρμοσε. Περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης υπάρχει και όταν η διάταξη αυτή παραβιάζεται εκ πλαγίου, πράγμα που συμβαίνει όταν στο πόρισμα της αποφάσεως που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του διατακτικού με το σκεπτικό αυτής και ανάγεται στα στοιχεία και στην ταυτότητα του οικείου εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση.(ΟΛ ΑΠ 3/2008) .

Στην προκειμένη περίπτωση ο αναιρεσείων με τον πρώτο λόγο αναίρεσης προβάλει την αιτίαση της εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής της διάταξης του άρθρου 66 παρ. 3 και 4 του Κώδικα Φορολογικής διαδικασίας (ΚΦΣ) και του άρθρου 98 ΠΚ, αλλά και της εκ πλαγίου παράβασης των διατάξεων αυτών, για το λόγο ότι το πρωτοβάθμιο δικαστήριο αφενός μεν τον καταδίκασε εσφαλμένα για μη απόδοση ΦΠΑ και ΦΜΥ, ήτοι για δύο ιδιαίτερους φόρους, ως κατ' εξακολούθηση αθροιστικό έγκλημα, αφετέρου δε για την ποινική αξιολόγηση του αδικήματος εσφαλμένα συνυπολόγισε στον μη καταβληθέντα ΦΠΑ και τις προσαυξήσεις.

Το Μονομελές Εφετείο Κακουργημάτων Πειραιώς με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφασή του δέχθηκε ανελέγκτως ότι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά, όσο αφορά το προσβαλλόμενο κεφάλαιο της μη απόδοσης ΦΠΑ και ΦΜΥ: "Κατά το χρονικό διάστημα από 01-01-2011 έως 31-12-2011, ο κατηγορούμενος (Γ. Δ.), με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ίδιου εγκλήματος, υπό την ιδιότητά του ως πρόεδρος και διευθύνων σύμβουλος της εταιρίας με την επωνυμία "... ΑΒΕΤΕ", η οποία εδρεύει στην ..., επί της οδού ..., και της οποίας κύρια δραστηριότητα αποτελούν οι εργασίες κατεδάφισης, προκειμένου να αποφύγει την πληρωμή του οφειλόμενου φόρου προστιθέμενης αξίας, (Φ.Π.Α.) και του φόρου μισθωτών υπηρεσιών (Φ.Μ.Υ.) δεν απέδωσε στην αρμόδια Δ.Ο.Υ. Φ.Α.Ε. … το Φ.Π.Α., που η προαναφερθείσα εταιρία όφειλε για τη φορολογική περίοδο από 01-6-2011 έως 31-12-2011 και τον Φ.Μ.Υ. που η ίδια εταιρία όφειλε για την φορολογική περίοδο από 01-01-2011 έως 31-8-2011 και ειδικότερα :

α) για το χρονικό διάστημα από 01-6-2011 έως 30-6-2011 δεν κατέβαλε για οφειλόμενο Φ.Π.Α. το ποσό των 12.125,82 ευρώ, β) για το χρονικό διάστημα από 01-7-2011 έως 31-7-2011 δεν κατέβαλε για οφειλόμενο Φ.Π.Α. το ποσό των 3.634.53 ευρώ, γ) για το χρονικό διάστημα από 01-9-2011 έως 30-9-2011 δεν κατέβαλε για οφειλόμενο Φ.Π.Α. το ποσό των 5.415,88 ευρώ, δ) για το χρονικό διάστημα από 01-10-2011 έως 31-12-2011 δεν κατέβαλε για οφειλόμενο Φ.Π.Α. το ποσό των 68.298,71 ευρώ, και συνολικώς το ποσό των (12.125,82 + 3.634,53 + 5.415,88 + 68.298,71) = 89.474,94 ευρώ, πλέον νομίμων προσαυξήσεων που ανέρχονται στο ποσό των (3.037,04 + 14.987,87) = 18.024,91 ευρώ, έτσι, για το χρονικό διάστημα από 01-01-2011 έως 31-12-2011, ο κατηγορούμενος δεν κατέβαλε για οφειλόμενο Φ.Π.Α., πλέον νομίμων προσαυξήσεων, το συνολικό ποσό των (89.474,94 + 18.024,91) = 107.499,85 ευρώ.

ε) για το χρονικό διάστημα από 01-5-2011 έως 30-6-2011 δεν κατέβαλε για οφειλόμενο Φ.Μ.Υ., το ποσό των 1.804,29 ευρώ, πλέον των αναλογούντων νομίμων προσαυξήσεων που ανέρχονται στο ποσό των 315,75 ευρώ και στ) για το χρονικό διάστημα από 01-7-2011 έως 31-8-2011 δεν κατέβαλε για οφειλόμενο Φ.Μ.Υ. το ποσό των 4.676,26 ευρώ, πλέον των αναλογούντων νομίμων προσαυξήσεων, που ανέρχονται στο ποσό των 491,01 ευρώ, και συνολικώς το ποσό των (1.804,29 + 315,75 + 4.676,26 + 491,01) = 7.287,31 ευρώ.

Έτσι, ο κατηγορούμενος, υπό την ανωτέρω ιδιότητά του, δεν απέδωσε Φ.Π.Α και Φ.Μ.Υ. συνολικού ποσού (107.499,85 + 7.287,31) = 114.787,16 ευρώ, συμπεριλαμβανομένων των αναλογούντων νομίμων προσαυξήσεων, όπως τα σχετικά ποσά προκύπτουν από τις από 21-11-2011 και 20-3-2012 εκθέσεις ελέγχου Φ.Π.Α. και Φ.Μ.Υ. που αφορούν την ανωτέρω εταιρία, του Π.Ε.Κ.

… και της Δ.Ο.Υ. Φ.Α.Ε. … αντιστοίχως. Σημειωτέον ότι ο κατηγορούμενος δεν αμφισβήτησε τη μη απόδοση από αυτόν (υπό την ανωτέρω ιδιότητά του) προς την αρμόδια Δ.Ο.Υ. των προαναφερθέντων ποσών των εν λόγω φόρων (Φ.Π.Α. και Φ.Μ.Υ.), τα οποία στο σύνολο τους (με τις νόμιμες προσαυξήσεις) υπερβαίνουν το ποσό των 100.000 ευρώ.

Εξάλλου, ο κατηγορούμενος ισχυρίζεται ότι η σχετική πράξη της μη απόδοσης του Φ.Π.Α. έχει πλημμεληματικό χαρακτήρα, επειδή, κατά τους ισχυρισμούς του, για το σχετικό αξιόποινο λαμβάνεται υπόψη μόνον το μη αποδοθέν κεφάλαιο αυτού (89.474,94 ευρώ), το οποίο δεν υπερβαίνει το ποσό των 100.000 ευρώ, και όχι οι προσαυξήσεις (18.024,91 ευρώ).

Όμως, ο ισχυρισμός αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, γιατί το ανωτέρω ποσό των νομίμων προσαυξήσεων αποτελεί μέρος του σχετικού φόρου (ΦΠΑ )ο οποίος δεν αποδόθηκε στην αρμόδια Δ.Ο.Υ, κατά συνέπεια στοιχειοθετείται και για το ποσό αυτό (προσαυξήσεων) η υπόσταση του σχετικού εγκλήματος της φοροδιαφυγής, όπως αυτό περιγράφεται στις προεκτεθείσες διατάξεις.

Μάλιστα, ο ως άνω κακουργηματικός χαρακτήρας της εν λόγω αξιόποινης πράξης (φοροδιαφυγής), προκύπτει με την άθροιση όλων των προαναφερθέντων επιμέρους ποσών των σχετικώς μη αποδοθέντων φόρων (Φ.Π.Α. και Φ.Μ.Υ.), ενόψει του ότι αυτά αφορούν το ίδιο φορολογικό έτος (2011) και ο κατηγορούμενος απέβλεπε εξαρχής στην αποφυγή πληρωμής του ως άνω αθροιστικώς υπολογιζόμενου ποσού, δηλαδή πρόκειται για κατ' εξακολούθηση έγκλημα, σύμφωνα με τις προεκτεθείσες σκέψεις (άρθρο 98 παρ. 2 του ΠΚ)." Ακολούθως, κήρυξε τον κατηγορούμενο ένοχο του ότι: "Με περισσότερες πράξεις τέλεσε εκ προθέσεως περισσότερα εγκλήματα που προβλέπονται και τιμωρούνται εκ του νόμου με στερητικές της ελευθερίας ποινές.

Ειδικότερα, στη ...,1) κατά το χρονικό διάστημα από 01-01-2011 έως 31-12-2011 με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ίδιου εγκλήματος, όντας πρόεδρος και διευθύνων σύμβουλος της επιχείρησης (εταιρίας) με την επωνυμία "... ΑΒΕΤΕ", η οποία εδρεύει στην ..., επί της οδού ..., και της οποίας κύρια δραστηριότητα αποτελούν οι εργασίες κατεδάφισης, προκειμένου να αποφύγει την πληρωμή του οφειλόμενου φόρου προστιθέμενης αξίας, (Φ.Π.Α.) και του φόρου μισθωτών υπηρεσιών (Φ.Μ.Υ.) δεν απέδωσε στην αρμόδια Δ.Ο.Υ.

Φ.Α.Ε. … το Φ.Π.Α., που η εταιρία όφειλε για τη φορολογική περίοδο από 01- 6-2011 έως 31-12-2011 και τον Φ.Μ.Υ. που η εταιρεία όφειλε για την φορολογική περίοδο από 01-01-2011 έως 31-8-2011 και ειδικότερα :

α) για το χρονικό διάστημα από 01-6-2011 έως 30-6-2011 δεν κατέβαλε για οφειλόμενο Φ.Π.Α. το ποσό των 12.125,82 ευρώ, β) για το χρονικό διάστημα από 01-7-2011 έως 31-7-2011 δεν κατέβαλε για οφειλόμενο Φ.Π.Α. το ποσό των 3.634.53 ευρώ, γ) για το χρονικό διάστημα από 01-9-2011 έως 30-9-2011 δεν κατέβαλε για οφειλόμενο Φ.Π.Α. το ποσό των 5.415,88 ευρώ, δ) για το χρονικό διάστημα από 01-10-2011 έως 31-12-2011 δεν κατέβαλε για οφειλόμενο Φ.Π.Α.

το ποσό των 68.298,71 ευρώ, ήτοι το συνολικό ποσό των (12.125,82 + 3.634,53 + 5.415,88 + 68.298,71) = 89.474,94 ευρώ, πλέον προσαυξήσεων που ανέρχονται στο ποσό των (3.037,04 + 14.987,87) = 18.024,91 ευρώ, ήτοι για το χρονικό διάστημα 01-01- 2011 έως 31-12-2011 δεν κατέβαλε για οφειλόμενο Φ.Π.Α., πλέον προσαυξήσεων το συνολικό ποσό των (89.474,94 + 18.024,91) = 107.499,85 ευρώ.

ε ) για το χρονικό διάστημα από 01-5-2011 έως 30-6-2011 δεν κατέβαλε για οφειλόμενο Φ.Μ.Υ., το ποσό των 1.804,29 ευρώ, πλέον των αναλογούντων προσαυξήσεων που ανέρχονται στο ποσό των 315,75 ευρώ, στ) για το χρονικό διάστημα από 01-7-2011 έως 31-8-2011 δεν κατέβαλε για οφειλόμενο Φ.Μ.Υ. το ποσό των 4.676,26 ευρώ, πλέον των αναλογούντων προσαυξήσεων που ανέρχονται στο ποσό των 491,01 ευρώ, ήτοι το συνολικό ποσό των (1.804,29 + 315,75 + 4.676,26 + 491,01) = 7.287,31 ευρώ με αποτέλεσμα να μην αποδώσει Φ.Π.Α και Φ.Μ.Υ.

συνολικού ποσού (107.499,85 + 7.287,31) = 114.787,16 ευρώ, συμπεριλαμβανομένων των αναλογούντων προσαυξήσεων, ήτοι άνω των 100.000 ευρώ, σύμφωνα με τις από 21-11-2011 και 20-3-2012 εκθέσεις ελέγχου Φ.Π.Α. και Φ.Μ.Υ. που αφορούν την ανωτέρω επιχείρηση, του Π.Ε.Κ. … και της Δ.Ο.Υ. Φ.Α.Ε. … αντίστοιχα." Με τις παραδοχές αυτές , οι οποίες διαλαμβάνονται στο σκεπτικό σε συνδυασμό με όσα αναφέρονται στο διατακτικό, η προσβαλλόμενη απόφαση έσφαλλε ως προς την ερμηνεία και εφαρμογή των άρθρων 66 παρ. 3 και 4 του Κώδικα Φορολογικής Διαδικασίας και του άρθρου 98 του ΠΚ.

Ειδικότερα, ενώ ο ΦΠΑ και ο ΦΜΥ αποτελεί ο καθένας διαφορετικό είδος φόρου και η μη απόδοσή τους συνιστά ξεχωριστή και ιδιαίτερη αξιόποινη πράξη φοροδιαφυγής με αυτοτελή ποινική αξιολόγηση, το δικάσαν δικαστήριο ερμηνεύοντας εσφαλμένα τις προπαρατεθείσες διατάξεις προέβη σε άθροιση των ποσών των άνω φόρων και το χαρακτήρισε σωρευτικά ως κατ' εξακολούθηση έγκλημα σε βαθμό κακουργήματος, λαμβάνοντας υπόψη το τελικό ποσό.

Ωστόσο θα έπρεπε, αναφορικά με τον μη καταβληθέντα ΦΜΥ, το ύψος του οποίου κατά τις παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης ανερχόταν για την επίδικη διαχειριστική περίοδο από 1-5-2011 μέχρι 31-8-2011 συνολικά σε 7.287,31 ευρώ ,να κηρύξει αθώο τον αναιρεσείοντα - κατηγορούμενο, εφόσον το ποσό της οφειλής για το ιδιαίτερο αυτό είδος φόρου ήταν κατώτερο από 100.000 ευρώ και άρα δεν υπήρχε αξιόποινη πράξη φοροδιαφυγής (άρθρο 66 παρ. 3 περ.

ββ του ΚΦΔ). Αναφορικά δε, με το αδίκημα του μη αποδοθέντος ΦΠΑ, εσφαλμένα το δικάσαν δικαστήριο συνυπολόγισε στο βασικό φόρο, ανερχόμενο κατά τις παραδοχές του για την επίδικη περίοδο από 1-6-2011 μέχρι 31-12-2011 συνολικά σε 89.474,94 ευρώ και τις προσαυξήσεις ύψους 18.024,91 ευρώ ήτοι 107.499,85 ευρώ και έτσι καταδίκασε τον αναιρεσείοντα- κατηγορούμενο για κατ' εξακολούθηση μη απόδοση ΦΠΑ στην κακουργηματική του μορφή δηλ.

άνω των 100.000 ευρώ, ενώ στην προκειμένη περίπτωση που το ποσό του κύριου φόρου που αφορά το ΦΠΑ και ανέρχεται σε 89.474,94 ευρώ ,υπερβαίνει μεν τις 50.000 ευρώ, αλλά όχι τις 100.000 ευρώ κατά το κρίσιμο διαχειριστικό έτος, η μη απόδοσή του στο δημόσιο έχει πλημμεληματικό χαρακτήρα. Επομένως, ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ.

Ε'ΚΠΔ πρώτος λόγος αναίρεσης είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός, παρελκούσης της έρευνας του δεύτερου λόγου αναίρεσης. Κατόπιν όλων των ανωτέρω πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση κατά το κεφάλαιο που καταδικάστηκε ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος για κατ' εξακολούθηση μη απόδοση ΦΠΑ και ΦΜΥ άνω των 100.000 ευρώ.

Κηρυχθεί αθώος του αδικήματος της μη απόδοσης ΦΜΥ, κατ' άρθρο 518 παρ. 1 ΚΠΔ και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο για το αδίκημα της μη απόδοσης ΦΠΑ ποσού 89.474,94 ευρώ και καθορισμό συνολικής ποινής.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αριθ. 659/2017 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Κακουργημάτων Πειραιώς κατά το μέρος που αφορά τη φοροδιαφυγή με τη μη απόδοση ΦΠΑ και ΦΜΥ άνω των 100.000 ευρώ.

Κηρύσσει αθώο τον αναιρεσείοντα -κατηγορούμενο του ότι κατά το χρονικό διάστημα από 1-1-2011 έως 31-12-2011 με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ίδιου εγκλήματος, όντας πρόεδρος και διευθύνων σύμβουλος της εταιρίας με την επωνυμία "... ΑΒΕΤΕ" η οποία εδρεύει στη ..., προκειμένου να αποφύγει την πληρωμή του οφειλόμενου φόρου μισθωτών υπηρεσιών (ΦΜΥ) δεν απέδωσε στην αρμόδια Δ.Ο.Υ Φ.Α.Ε … α) για το χρονικό διάστημα από 1-5-2011 έως 30-6-2011 δεν κατέβαλε για οφειλόμενο ΦΜΥ το ποσό των 1804,29 ευρώ, πλέον προσαυξήσεων 315,75 ευρώ και β) για το χρονικό διάστημα από 1-7-2011 έως 31-8-2011 δεν κατέβαλε για οφειλόμενο ΦΜΥ το ποσό των 4676,26 ευρώ, πλέον προσαυξήσεων 491,01 ευρώ, ήτοι το συνολικό ποσό των 7287,31 ευρώ.

Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλο δικαστή, εκτός από εκείνον που δίκασε προηγουμένως, κατά το μέρος που αφορά τη μη απόδοση ΦΠΑ ύψους 89.474,94 ευρώ και για καθορισμό τυχόν νέας συνολικής ποινής .

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 2 Νοεμβρίου 2018.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 21 Δεκεμβρίου 2018.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ

Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ