Supreme Court partially allows appeal on penalty but dismisses acquittal claim due to lack of legal identity of offenses.

Απόφαση 2220 / 2018 (Ε, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)

Αριθμός 2220/2018

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

E' Ποινικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Μαρία Χυτήρογλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Γεώργιο Παπαηλιάδη, Ναυσικά Φράγκου, Βασιλική Ηλιοπούλου - Εισηγήτρια και Βασιλική Μπαζάκη - Δρακούλη, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημα του στις 12 Ιανουαρίου 2018, με την παρουσία της Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Βασιλικής Θεοδώρου, (κωλυομένης της Εισαγγελέως) και του Γραμματέως Γεράσιμου Βάλσαμου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Π Θ. του Δ., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Θεμιστοκλή Σοφό, για αναίρεση της υπ' αριθμ. 299/2016 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Πλημμελημάτων Καλαμάτας.

Το Τριμελές Εφετείο Πλημμελημάτων Καλαμάτας, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος, ζητάει την αναίρεση της αποφάσεως αυτής για τους λόγους που αναφέρονται στην υπ' αριθμ. Πρωτ. ...2/2017 αίτησή του, που καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με αριθμό 1445/2017.

Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και την Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή η προκείμενη αίτηση αναιρέσεως, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο του οποίου είναι δυνατή η συγκρότηση από άλλους Δικαστές, εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

I. Η υπό κρίση, υπ' αρ. πρωτ. ...2/2017, αίτηση-δήλωση προς τον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, για αναίρεση της υπ'αρ. 299/2016 τελεσίδικης απόφασης του Τριμελούς Εφετείου ( Πλημμελημάτων) Καλαμάτας, με την οποία ο αναιρεσείων κηρύχθηκε ένοχος για την αξιόποινη πράξη της μη καταβολής χρεών στο Δημόσιο και καταδικάσθηκε σε ποινή φυλάκισης 12 μηνών, η οποία ανεστάλη επί τριετία, ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρα 473 παρ. 2, 3, 474 παρ. 1 και 2 ΚΠΔ) . Είναι συνεπώς τυπικά δεκτή και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω κατ' ουσίαν .

II. Κατά τη διάταξη του άρθρου 57 παρ. 1 και 3 ΚΠΔ, αν κάποιος έχει καταδικαστεί αμετάκλητα ή αθωωθεί ή έχει παύσει η ποινική δίωξη εναντίον του, δεν μπορεί να ασκηθεί και πάλι εις βάρος του δίωξη για την ίδια πράξη, ακόμη και αν δοθεί σ' αυτή διαφορετικός χαρακτηρισμός. Αν παρά την απαγόρευση αυτή (ποινική δίωξη) ασκηθεί, κηρύσσεται απαράδεκτη λόγω δεδικασμένου. Από τη άνω διάταξη προκύπτει ότι για την ύπαρξη δεδικασμένου, που ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. ΣΤ' ΚΠΔ λόγο αναίρεσης, πρέπει, να συντρέχουν α) αμετάκλητη απόφαση (ή βούλευμα) που αποφαίνεται για τη βασιμότητα ή μη της κατηγορίας ή παύει οριστικά την ποινική δίωξη για μια αξιόποινη πράξη, β) ταυτότητα προσώπου και γ) ταυτότητα πράξης ως ιστορικού γεγονότος στο σύνολο του, που περιλαμβάνει όχι μόνο την ενέργεια ή παράλειψη του δράστη αλλά και το αξιόποινο αποτέλεσμα που προκλήθηκε από αυτή(ΑΠ 2...2016).

III. Α) Κατά τις διατάξεις του άρθρου 25 παρ. 1 του Ν. 1882/1990, "περί φοροδιαφυγής, φορολογίας κλπ", όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρ. 23 παρ. 1 Ν. 2523/1997 και στη συνέχεια με το άρθρο 34 παρ. 1 Ν. 3220/2004, το τελευταίο των οποίων ισχύει από 1-1- 2004 και καταλαμβάνει την παρούσα υπόθεση, ως εκ του χρόνου τέλεσης της επίδικης πράξης και ως επιεικέστερο, για ποσά συνολικού χρέους άνω των 120.000 ευρώ (σε κάθε δε περίπτωση άνω) των 150.000 ευρώ και των 200.000 ευρώ), όπως το επίδικο, των εκ νέου διαδοχικών τροποποιήσεων αυτού (με το άρθρ. 3 παρ. 1 Ν. 3943/2011, το άρθρ. 20 Ν. 4321/2015 και το άρθρ. 8 Ν. 4337/2015, με τα οποία μεταβλήθηκαν και τα προβλεπόμενα ποσά των ορίων για τη θεμελίωση του αξιοποίνου), "η καθυστέρηση καταβολής των βεβαιωμένων στις δημόσιες οικονομικές υπηρεσίες (Δ.Ο.Υ.) και τα τελωνεία χρεών προς το Δημόσιο, τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, τις επιχειρήσεις και τους οργανισμούς του ευρύτερου δημόσιου τομέα, για χρονικό διάστημα μεγαλύτερο των τεσσάρων μηνών, διώκεται ύστερα από αίτηση του προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ.

ή του Τελωνείου, προς τον Εισαγγελέα Πρωτοδικών της έδρας τους και τιμωρείται με ποινή φυλάκισης: α) τεσσάρων τουλάχιστον μηνών, εφόσον το συνολικό χρέος από κάθε αιτία, συμπεριλαμβανομένων των κάθε είδους τόκων ή προσαυξήσεων μέχρι την ημερομηνία σύνταξης του πίνακα χρεών, ο οποίος συνοδεύει υποχρεωτικά την ως άνω αίτηση, υπερβαίνει το ποσό των δέκα χιλιάδων (10.000) ευρώ.

β) έξι τουλάχιστον μηνών, εφόσον το συνολικό χρέος, σύμφωνα με τα οριζόμενα στην ανωτέρω περίπτωση α', υπερβαίνει το ποσό των πενήντα χιλιάδων (50.000) ευρώ και γ) ενός τουλάχιστον έτους, εφόσον το συνολικό χρέος, σύμφωνα με τα οριζόμενα στην ανωτέρω περίπτωση α', υπερβαίνει το ποσό των εκατόν είκοσι χιλιάδων (120.000) ευρώ".

Περαιτέρω, κατά τη σαφή διατύπωση του άρθρου 25 του ν. 1882/1990, για κάθε πίνακα χρεών, ο οποίος υποβάλλεται στον εισαγγελέα με την αίτηση του προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ., ασκείται ξεχωριστή ποινική δίωξη που περιλαμβάνει ως μία πράξη τη μη καταβολή του συνολικού χρέους που αναφέρεται στον πίνακα, το οποίο είναι δυνατόν να προέρχεται από οποιαδήποτε αιτία, χωρίς διάκριση πλέον και επιρροή ανάλογα με το ύψος και την προέλευση του κάθε επί μέρους χρέους του πίνακα.

Δεν πρόκειται, δηλαδή, λόγω της μη καταβολής ενός εκάστου χρέους του πίνακα, για κατ' εξακολούθηση έγκλημα, ήτοι για περισσότερες πράξεις τελεσθείσες με ενότητα δόλου αλλά ο νόμος κυριαρχικώς θεωρεί πλέον ότι τα μη καταβληθέντα και περιεχόμενα σε κάθε πίνακα χρέη συνιστούν ένα και μόνο έγκλημα, της μη καταβολής του αθροίσματος των χρεών του πίνακα και δη με χρόνο τέλεσης τη συμπλήρωση τετραμήνου από του χρόνου καταβολής αυτών.

Με τη ρύθμιση αυτή, η καθυστέρηση καταβολής χρεών προς το Δημόσιο αποκτά τη μορφή ενός εν δυνάμει ιδιότυπου αθροιστικού εγκλήματος, αφού ενδέχεται πλέον να θεμελιώνεται η ποινική ευθύνη, στην περίπτωση που το μη καταβληθέν ποσό ξεπερνά το ελάχιστο όριο (ήδη των 100.000 ευρώ) ή μετά από επανειλημμένη μη καταβολή χρεών συνολικού ποσού ανωτέρου των 100.000 ευρώ, χωρίς όμως τη συνδρομή του στοιχείου της καθ' έξη ή κατ' επάγγελμα τέλεσης στη νομοτυπική μορφή που χαρακτηρίζει τα αθροιστικά εγκλήματα, γι' αυτό και γίνεται λόγος για ιδιότυπο αθροιστικό έγκλημα(ΑΠ 36/2016, ΑΠ 1872/2016).

Από τις παραπάνω διατάξεις προκύπτει ότι κρίσιμα στοιχεία για τη θεμελίωση του προαναφερθέντος εγκλήματος της μη καταβολής χρεών προς το Δημόσιο, που πρέπει να προσδιορίζονται στην καταδικαστική απόφαση, για να είναι αυτή ειδικά και εμπεριστατωμένα αιτιολογημένη, όπως επιβάλλεται από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ, είναι: 1) η αρχή, που προέβη στη βεβαίωση του χρέους, 2) το ύψος του χρέους, 3) ο τρόπος πληρωμής του (εφάπαξ ή σε δόσεις), 4) ο ακριβής χρόνος καταβολής του, όταν αυτό καταβάλλεται εφάπαξ ή της κάθε δόσης, όταν καταβάλλεται σε δόσεις, ο οποίος δεν συμπίπτει αναγκαία με το χρόνο που βεβαιώθηκε το χρέος, διότι ο νόμος, ως βεβαίωση χρεών εννοεί εκείνη, που γίνεται από την αρμόδια οικονομική αρχή και έχει ως περιεχόμενο τον προσδιορισμό του υπόχρεου προσώπου, καθώς και του είδους και του ποσού της οφειλής, ενώ το ληξιπρόθεσμο του χρέους συνάπτεται με τη λεγόμενη ταμειακή βεβαίωση, οπότε και μπορεί το χρέος αυτό να εισπραχθεί και 5) η μη πληρωμή τριών συνεχών δόσεων του σε δόσεις χρέους ή ολόκληρου του ποσού του, όταν αυτό είναι καταβλητέο εφάπαξ, πέραν των τεσσάρων μηνών από τη λήξη του χρόνου καταβολής του, οπότε συνάγεται και προσδιορίζεται και ο χρόνος τέλεσης του αδικήματος (ΑΠ 459/2017).

Β) Ο ν. 2523/1997 "Διοικητικές και ποινικές κυροοσεις στη φορολογική νομοθεσία και άλλες διατάξεις" τυποποιεί ως εγκλήματα τρεις βασικές περιπτώσεις φοροδιαφυγής: α) τη μη υποβολή ή την υποβολή ανακριβούς δήλωσης εισοδήματος (άρθρο 17), β) τη μη απόδοση ΦΠΑ και άλλων παρακρατουμένων φόρων ή εισφοροόν (άρθρο 18) και γ) την έκδοση πλαστών ή εικονικών φορολογικών στοιχείων, την αποδοχή εικονικών φορολογικών στοιχείων και τη νόθευση τέτοιων στοιχείων (άρθρο 19). Ειδικότερα το άρθρο 19 του πιο πάνω νόμου, όπως ίσχυε πριν από την τροποποίηση του με το άρθρο 2 παρ. 2 του ν. 3943/2011, ορίζει ότι "1. Όποιος εκδίδει πλαστά ή εικονικά φορολογικά στοιχεία, καθώς και όποιος αποδέχεται εικονικά φορολογικά στοιχεία ή νοθεύει τέτοια στοιχεία, ανεξάρτητα από το αν διαφεύγει ή μη την πληρωμή φόρου, τιμωρείται με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον τριών (3) μηνών. Ειδικά, όποιος εκδίδει ή αποδέχεται εικονικά φορολογικά στοιχεία για ανύπαρκτη συναλλαγή στο σύνολο της ή για μέρος αυτής, τιμωρείται: α) ...και β) με κάθειρξη μέχρι δέκα (10) ετών, εφόσον το ως άνω ποσό υπερβαίνει τις εκατόν πενήντα χιλιάδες (150.000) ευρώ.". Στις παρ. 3 και 4 του άνω άρθρου ορίζεται ποια φορολογικά στοιχεία θεωρούνται πλαστά και ποια εικονικά.

Γ) Τα δύο ως άνω εγκλήματα συρρέουν αληθώς, αφού για τη θεμελίωσή τους απαιτούνται διαφορετικά στοιχεία και συνεπώς, από την αμετάκλητη καταδίκη του δράστη για την πράξη του αρθ. 19 παρ. 1 εδ α' του ν. 2523/1997, δεν δημιουργείται δεδικασμένο, ώστε να εμποδίζεται η δίωξη του για την παράβαση του αρθ. 25 ν. 1882/1990. Τούτο διότι, για τη στοιχειοθέτηση του δεύτερου αδικήματος, απαιτείται αντικειμενικώς έκδοση από το δράστη πλαστών ή εικονικών φορολογικών στοιχείων ή αποδοχή εικονικών φορολογικών στοιχείων ή νόθευση γνήσιων φορολογικών στοιχείων, υποκειμενικώς δε δόλος, ο οποίος περιλαμβάνει τη γνώση, έστω και με την έννοια της αμφιβολίας, της πλαστότητας ή της εικονικότητας των φορολογικών στοιχείων και επί νοθεύσεως της γνησιότητας αυτών και περαιτέρω τη θέληση η αποδοχή του δράστη να προβεί στην έκδοση των πλαστών ή εικονικών φορολογικών στοιχείων ή αποδοχή εικονικών φορολογικοί στοιχείων ή στη νόθευση γνήσιων στοιχείων, χωρίς ο σκοπός του δράστη για την απόκρυψη φορολογητέας ύλης να απαιτείται, ως πρόσθετο στοιχείο, για τη θεμελίωση της υποκειμενικής του υπόστασης, ήτοι στοιχεία τελείως διάφορα από εκείνα που απαιτούνται για τη στοιχειοθέτηση του πρώτου εκ του άρθρου 25 ν. 1882/1990 αδικήματος, το οποίο απαιτεί την ύπαρξη βεβαιωμένων χρεών που προέρχονται από οποιαδήποτε αιτία με τις προσαυξήσεις που τις επιβαρύνουν λόγω μη εμπρόθεσμης καταβολής, ενώ και ο χρόνος τέλεσής τους είναι τελείως διάφορος, αφού ο χρόνος της μεν δεύτερης πράξης είναι εκείνος της κατάρτισης των πλαστών ή εικονικών τιμολογίων, ενώ της πρώτης η βεβαίωση των φόρων πλέον των προσαυξήσεων, για δε την ποινική μεταχείριση λαμβάνεται υπόψη το ύψος των βεβαιωμένων χρεών (ΑΠ 2...2016).

IV. Κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του ΠΚ, αν από την τέλεση της πράξης έως την αμετάκλητη εκδίκασή της ίσχυσαν δύο η περισσότεροι νόμοι, εφαρμόζεται αυτός που περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις. Από τη διατύπωση της ανωτέρω διάταξης συνάγεται ότι το ευμενέστερο του ενός ή του άλλου ποινικού κανόνα θα κριθεί στη συγκεκριμένη κάθε φορά περίπτωση και όχι αφηρημένα, επιεικέστερος δε νόμος θεωρείται εκείνος, ο οποίος με την εφαρμογή του, δηλαδή, με βάση τις προβλεπόμενες προϋποθέσεις, επιφέρει στη συγκεκριμένη περίπτωση ευνοϊκότερη για τον κατηγορούμενο ποινική μεταχείριση. (ΑΠ 1352/2016, ΑΠ 864/2016)).

Στην προκείμενη περίπτωση, από τη σύγκριση των προαναφερόμενων διατάξεων του άρθρου 34 παρ. 1 του ν. 3220/2004, του οποίου η ισχύς άρχισε από την 1-1-2004, και του άρθρου 3 παρ. 1 του ν. 3943/ 2011 με έναρξη ισχύος από 31-3-2011, αλλά και των άρθρων 20 του ν. 4321/2015 και 8 του ν. 4337/2015, που διαδοχικά αντικατέστησαν και τροποποίησαν το άρθρο 25 παρ. 1 του ν. 1882/1990, προκύπτει ότι ευμενέστερη διάταξη για τον κατηγορούμενο που κηρύσσεται ένοχος για μη καταβολή ποσού άνω των 120.000 ευρώ (σε κάθε δε περίπτωση άνω τοον 150.000 και 200.000 ευρώ) είναι αυτή του ν. 3220/2004, καθόσον με αυτή θεσπίζεται πλαίσιο ποινής από ένα έως πέντε έτη .

ενώ με τις λοιπές ως άνω διατάξεις των μεταγενέστερων νόμων θεσπίζεται πλαίσιο ποινής από τρία έως πέντε έτη και συνεπώς δεν τυγχάνουν εφαρμογής οι τελευταίες, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 1 του ΠΚ (ΑΠ 459/2017, ΑΠ 1362/2015, ΑΠ 9/2017) στη περίπτωση που η άδικη πράξη έχει τελεστεί κατά τη διάρκεια ισχύος τους. Εξάλλου, σε περίπτωση που τα χρέη κατέστησαν ληξιπρόθεσμα και καταβλητέα τόσο σε χρόνους πριν την ισχύ του ν. 3943/2011, δηλ.

πριν τις 31-3-2011, όσο και σε χρόνους μετά την ισχύ αυτού, ορθότερο κρίνεται να γίνεται υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών στο προϊσχύσαν ευμενέστερο δίκαιο (ν. 3220/2004), σύμφωνα με το άρθρο 2 ΠΚ και 7 παρ. 1 β' του Συντάγματος, το Δικαστήριο δε οφείλει να εφαρμόσει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις με τιμώρηση επιεικέστερη για το ένα και ενιαίο αδίκημα (όχι κατ' εξακολούθηση) της μη καταβολής του συνόλου, δηλ.

του αθροίσματος, των χρεών (ΑΠ 572/2015).

V. Η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη κατά τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναίρεσης κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ ΚΠΔ, όταν εκτίθενται σ' αυτήν με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα προκύψαντα από την αποδεικτική διαδικασία πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελίωσαν και οι νομικοί συλλογισμοί υπαγωγής των αποδειχθέντων περιστατικών στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας, είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του σκεπτικού με το διατακτικό της απόφασης, τα οποία αποτελούν ενιαίο σύνολο, δεν υπάρχει δε έλλειψη αιτιολογίας και στην περίπτωση που αυτή εξαντλείται σε επανάληψη του διατακτικού της απόφασης, το οποίο, όμως, εκτός από τα τυπικά στοιχεία του κατηγορητηρίου, περιέχει και πραγματικά περιστατικά τόσο αναλυτικά και με τόση πληρότητα ώστε να καθίσταται περιττή η διαφοροποίηση της διατύπωσης του σκεπτικού της (ΑΠ 8/2017, ΑΠ 226/16).

Σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα, πρέπει να προκύπτει με βεβαιότητα ότι έχουν ληφθεί υπόψη όλα στο σύνολο τους και όχι ορισμένα μόνο από αυτά. Για τη βεβαιότητα δε αυτή αρκεί να μνημονεύονται όλα, έστω και κατά το είδος τους, χωρίς ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τους και μνείας του τι προέκυψε χωριστά από καθένα από αυτά, ενώ το γεγονός ότι εξαίρονται ορισμένα αποδεικτικά μέσα δεν υποδηλώνει ότι δεν ελήφθησαν υπόψη τα άλλα. Δεν αποτελούν, όμως, λόγους αναίρεσης η εσφαλμένη εκτίμηση εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολόγησης κάθε αποδεικτικού μέσου ξεχωριστά και η παράλειψη της μεταξύ τους αξιολογικής συσχέτισης, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές, με την επίφαση της έλλειψης αιτιολογίας, πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας (ΑΠ 43/2016, 319/2015 ).

Η ύπαρξη του δόλου δεν είναι, κατ αρχήν, αναγκαίο να αιτιολογείται ιδιαιτέρως, αφού ο δόλος ενυπάρχει στη θέληση παραγωγής των πραγματικών περιστατικών που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος και προκύπτει από τις ειδικές συνθήκες τέλεσής του, διαλαμβάνεται δε περί αυτού αιτιολογία στην κύρια αιτιολογία για την ενοχή που προκύπτει από τα περιστατικά που αναφέρονται σ' αυτή, εκτός εάν αξιώνονται από το νόμο πρόσθετα στοιχεία, για την υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος, όπως η εν γνώσει ορισμένου περιστατικού τέλεση της πράξης (άμεσος δόλος) ή η επιδίωξη ορισμένου σκοπού περαιτέρω (εγκλήματα με υπερχειλή υποκειμενική υπόσταση) (ΑΠ 66/2017, ΑΠ 122/2016). Το έγκλημα της μη καταβολής χρεών προς το Δημόσιο, με βάση τη νομοτυπική του μορφή και ειδικότερα την υποκειμενική υπόστασή του, δεν υπάγεται στις τελευταίες περιπτώσεις (ΑΠ 1655/2016).

VI. Λόγο αναίρεσης της απόφασης συνιστά, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 περ. Ε' του ΚΠΔ., και η εσφαλμένη εφαρμογή ή ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης. Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει όταν το Δικαστήριο αποδίδει στη διάταξη διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή, όταν το Δικαστήριο δεν υπήγαγε ορθά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν, στη διάταξη που εφαρμόσθηκε. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης υπάρχει και όταν η διάταξη αυτή παραβιάσθηκε εκ πλαγίου, πράγμα που συμβαίνει όταν στο πόρισμα της απόφασης, που προκύπτει από την αλληλοσυμπλήρωση του σκεπτικού και του διατακτικού της και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, που καθιστούν ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο, σε σχέση με την ορθή εφαρμογή του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσης (ΟΛΑΠ 2/2011, ΑΠ 75/2016).

VII. Στην προκείμενη περίπτωση, το Τριμελές Εφετείο Πλημμελημάτων Καλαμάτας, με την υπ' αρ. 2456/2017 απόφαση του, δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, ότι, από τα αποδεικτικά μέσα που έλαβε υπόψη του και μνημονεύει κατ' είδος, αποδείχθηκαν τα ακόλουθα : " Δυνάμει του υπ' αριθμ. ...1/21-1-1997 καταστατικού συμβολαίου της συμβολαιογράφου ...

Γ. Α.. συνεστήθη Μονοπρόσωπη Εταιρία Περιορισμένης Ευθύνης με τον διακριτικό τίτλο "...", νόμιμος εκπρόσωπος και διαχειριστής της οποίας ορίστηκε ο κατηγορούμενος. Ακολούθως με το υπ' αριθμ. ...47/21-11-1997 συμβόλαιο της αυτής ως άνω συμβολαιογράφου, ο πατέρας του κατηγορουμένου Δ. Θ., παραχώρησε και παρέδωσε στον κατηγορούμενο γιο του, λόγω γονικής παροχής, όλα τα ανήκοντα σε αυτόν 300 εταιρικά μερίδια της εταιρίας, συνολικής αξίας 3.000.000 δραχμών.

Ο κατηγορούμενος, ενόψει της προγραμματισμένης επικείμενης αναχώρησης του στο εξωτερικό (Η.Π.Α) για σπουδές, με την υπ' αριθμ. ...48/21-11-1997 συμβολαιογραφική πράξη της αυτής ως άνω συμβολαιογράφου, παρέσχε πληρεξουσιότητα στον πατέρα του να ενεργεί επ' ονόματι και για λογαριασμό του ως διαχειριστή όλες τις πράξεις διαχείρισης της ανωτέρω εταιρίας, μεταξύ των οποίων και η καταβολή οφειλών αυτής προς τρίτους (Ελληνικό Δημόσιο).

Σε βάρος του κατηγορουμένου, ως διαχειριστή και νομίμου εκπροσώπου της εδρεύουσας στην Αρεόπολη ως άνω εταιρίας, είχαν βεβαιωθεί στη Δ.Ο.Υ. Αρεόπολης λοιποί φόροι και χρέη γενικά υπέρ του Δημοσίου που μαζί με τις προσαυξήσεις ανέρχονταν στο συνολικό χρηματικό ποσόν των διακοσίων εβδομήντα επτά χιλιάδων πεντακοσίων είκοσι δύο ευρώ και εξήντα τριών λεπτών (277.522,63€), όπως αυτά αναλύονται κατά τον αριθμό και ημερομηνία βεβαίωσης, οικονομικό έτος και είδος φόρου, ανάλυση του ποσού, απαιτητό μέρος κάθε επιμέρους ποσού και σε σύνολο, τρόπο πληρωμής κατά περίπτωση, παρατίθενται στον πίνακα χρεών της Δ Ο Υ Αρεόπολης με α/α ...2012 και συνοδεύει ως αναπόσταστο μέρος αυτής, την από 19-11-2012 αίτηση ποινικής δίωξης του Προϊσταμένου της ανωτέρω Δ Ο Υ, γεγονός το οποίο ο τελευταίος γνώριζε και με πρόθεση, όντας οφειλέτης του Δημοσίου και ενώ τα χρέη είχαν καταστεί ληξιπρόθεσμα κατά την ισχύ του Νόμου 3220/2004 και του Ν. 3943/2011, με πρόθεση καθυστέρησε την καταβολή τους προς το Δημόσιο, για χρονικό διάστημα μεγαλύτερο των τεσσάρων μηνών.

Ο ισχυρισμός του κατηγορουμένου ότι δεν γνώριζε τα επίδικα χρέη, καθόσον δεν ασκούσε εν τοις πράγμασι διαχείριση της ως άνω εταιρίας, εξαιτίας της απουσίας του λόγω των σπουδών του στο εξωτερικό και των όχι ιδιαίτερα αγαθών σχέσεων με τον πατέρα του, δεν κρίνεται πειστικός από το Δικαστήριο, καθόσον ο τελευταίος, επισκεπτόμενος κατά τις διακοπές του (χειμερινές και θερινές) την Ελλάδα, γνώριζε, εκτός από τα δικαιώματα που απολάμβανε, ότι η εταιρία λειτουργούσε, δημιουργώντας υποχρεώσεις έναντι τρίτων, οι οποίες έπρεπε να εκπληρωθούν και να διευθετηθούν, ενημερωνόταν δε από τον πληρεξούσιο πατέρα του για την πορεία αυτής.

Επιπροσθέτως δε, δεν ισχυρίστηκε ότι ο πατέρας του ενεργούσε καθ' υπέρβαση της δοθείσας, δυνάμει του παραπάνω πληρεξουσίου, εξουσίας. Κατ' ακολουθίαν επομένως των ανωτέρω πρέπει ο κατηγορούμενος να κηρυχθεί ένοχος για την αποδιδόμενη σε αυτόν ως άνω αξιόποινη πράξη, αναγνωριζομένης ωστόσο σε αυτόν της ελαφρυντικής περίστασης του άρθρου 84 παρ. 2 β ΠΚ και τούτο διότι, όπως προέκυψε ωθήθηκε στην ανωτέρω πράξη εκ μη ταπεινών αιτίων, λαμβανομένης υπόψη της απειρίας και του νεαρού της ηλικίας του.".

Στη συνέχεια, το Δικαστήριο κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο του ότι:"Στην ... κατά το χρονικό διάστημα από 01-03-2009 έως 01-05-2012, τέλεσε με περισσότερες από μία πράξεις του, που συνιστούν εξακολούθηση του ιδίου εγκλήματος, το αδίκημα της μη καταβολής των βεβαιωμένων στις Δημόσιες Οικονομικές Υπηρεσίες (Δ.Ο.Υ.) χρεών προς το Δημόσιο και, ειδικότερα, αυτός, όντας οφειλέτης του Δημοσίου, και ενώ τα χρέη του κατέστησαν ληξιπρόθεσμα κατά την ισχύ του Νόμου 3220/2004 και του Ν. 3943/2011, με πρόθεση καθυστέρησε την καταβολή χρεών "προς το Δημόσιο για χρονικό διάστημα μεγαλύτερο των τεσσάρων μηνών, το δε ποσό της ληξιπρόθεσμης για την καταβολή οφειλής, μαζί με τις κάθε είδους προσαυξήσεις, υπερβαίνει το ποσό των 150.000 ευρώ. Συγκεκριμένα, ενώ σε βάρος του ιδίου, ως διαχειριστή και νομίμου εκπροσώπου της εταιρίας εδρεύουσας στην Αρεόπολη με την επωνυμία "... ΕΠΕ", είχαν βεβαιωθεί στη Δ.Ο.Υ. Αρεόπολης λοιποί φόροι και χρέη γενικά υπέρ του Δημοσίου που μαζί με τις προσαυξήσεις ανέρχονταν στο συνολικό χρηματικό ποσόν των διακοσίων εβδομήντα επτά χιλιάδων πεντακοσίων είκοσι δύο ευρώ και εξήντα τριών λεπτών (277.522,63€), όπως παρατίθενται στον ακόλουθο πίνακα χρεών της ΔΟΥ Αρεόπολης με α/α ...2012:

Α/Ά Α.Φ.Μ.

Στοιχεία βεβαίωσης Αρχική βεβαίωση Ληξιπρ. κεφάλαιο ΣΥΝΟΛΟ ΑΠΑΙΤΗΤΟ Τρόπος πληρωμής Διαγραφέν Αριθμ. ληξιπροθ. . δόσεων Αριθ. Ημερ.

Ιδιότητα Οικονομικό έτος Εισπραχθέν Συνεισπραττόμενα Ημ/νια λήξης Α'δόσης Είδος φόρου Υπόλ. οφειλής Ημ/νία λήξης τελ. δόσης •.

...53 ΔΙΑΧΕΪΡΙΣΤΒΣ ... 17/09/2008 2008 ΠΡΟΣΤΙΜΟ Κ.Β.Σ. ΟΡΙΣΤΙΚΗ ΒΕΒΑΙΩΣΗ ... Μηνιαίες Δόσεις 6 21/10/2008^-- 31/03/2009 / ...53 ΔΙΑΧΕΙΡΙΣΤΗΣ ... 17/09/2008 22 0,00 0,00 19.863.22 19.868,22 9.715,54 29.583,76 6 Μηνιαίες Δόσεις 6 31/10/2008 3 1/03/2009 2008 ΠΡΟΣΤΤΜΟ Κ.Β.Σ.

ΟΡΙΣΤΙΚΗ ΒΕΒΑΙΩΣΗ ...53 ΔΙΑΧΕΙΡΙΣΤΗΣ 87003 31/10/2011 600,00 0,00 0,00 600,00 600,00 69,00 669,00 2 • Μηνιαίες Δόσεις .../12/201 ^ρ.

2011 ΕΙΣΦΟΡΕΣ & ΤΕΛΟΣ ΕΠ1ΤΗΔ/ΤΟΣ Ν.3.../2011 -Α/Α Α.Φ.Μ.

Στοιχεία βεβαίωσης Αρχική βεβαίωση Ληξιπρ. κεφάλαιο ΣΥΝΟΛΟ ΑΠΑΙΤΗΤΟ Τρόπος πληρωμής Αρι9. Ημερ.

Διαγραφέν Αριθ. ληξιπροθ.

δόσειον Ιδιότητα Οικονομικό έτος Εισπραχθέν Συνεισπραττόμενα Ημ/νία λήξης Α' δόσης Είδος φόρου Υπόλ. • Οφειλής Η μ/νία λήξης τελ. δόσης ΣΥΝΟΛΑ 186.985,48 0,00 445.40 136.540.08 186.540.08 90.982,55 277.522,63 ΣΥΝΟΛΟ: ΔΙΑΚΟΣΙΕΣ ΕΒΔΟΜΗΝΤΑ ΕΠΤΑ ΧΙΛΙΑΔΕΣ ΠΕΝΤΑΚΟΣΙΑ ΕΙΚΟΣΙ ΔΥΟ ΕΥΡΩ ΚΑΙ ΕΞΗΝΤΑ ΤΡΙΑ ΛΕΠΤΑ, ηθελημένα καθυστέρησε την καταβολή του συνολικού ποσού των διακοσίων εβδομήντα επτά χιλιάδων πεντακοσίων είκοσι δύο ευρώ και εξήντα τριών λεπτών (277.522,63 €), που αφορά βεβαιωμένα χρέη αυτού προς το Δημόσιο.".

VII. Με αυτά που δέχθηκε το Δικαστήριο, διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ' αυτήν με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία στήριξε την κρίση του για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος της μη καταβολής το)ν χρεών προς το Δημόσιο, για το οποίο καταδίκασε τον αναιρεσείοντα, τις αποδείξεις από τις οποίες δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν τα περιστατικά αυτά και τους νομικούς συλλογισμούς υπαγωγής αυτών στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 1, 14, 26 παρ. 1α. 27 παρ. 1, και 25παρ. 1γ ν.1882/1990, όπως ίσχυε μετά την τροποποίησή του με το άρθρο 34 παρ. 1 του ν. 3220/2004, τον οποίο μόνο εφαρμόζει αυτεπαγγέλτως ο Άρειος Πάγος, κατ' εφαρμογή του άρθρου 518 παρ.1 εδ.

α' ΚΠΔ που ορίζει ότι "αν ασκηθεί αναίρεση επειδή έχει γίνει εσφαλμένη εφαρμογή ή ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης, ο Άρειος Πάγος δεν παραπέμπει την υπόθεση αλλά εφαρμόζει τη σωστή ποινική διάταξη ..." (ΑΠ 605/2016). Ο τελευταίος αυτός νόμος τυγχάνει εφαρμογής στην κρινόμενη υπόθεση, ως επιεικέστερος του ν. 3943/ 2011, τον οποίο εσφαλμένα εφάρμοσε το Δικαστήριο.

Ειδικότερα, εφόσον, κατά την ανέλεγκτη κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας, ο χρόνος τέλεσης της πράξης είναι το χρονικό διάστημα από 1-3-2009 έως 1-5- 2012 και εφόσον κατά το χρόνο αυτό ίσχυσαν δύο νόμοι, ο ευμενέστερος, κατά τα προαναφερθέντα, ν. 3220/2004 που προβλέπει ευνοϊκότερη ποινική μεταχείριση για χρέη άνω των 120.000 ευρώ (αλλά και 150.000 και 200.000 ευρώ), και ο δυσμενέστερος ν. 3943/2011, ορθότερο κρίνεται να γίνει υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών στο προϊσχύσαν ευμενέστερο δίκαιο (ν. 3220/2004), σύμφωνα με το άρθρο 2 ΠΚ και 7 παρ. 1 β' του Συντάγματος, το δε Δικαστήριο οφείλει να εφαρμόσει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις με τιμώρηση επιεικέστερη για το ένα και ενιαίο αδίκημα (όχι κατ' εξακολούθηση) της μη καταβολής του συνόλου, δηλ.του αθροίσματος, των χρεών, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη II της παρούσας.

Επομένως, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, το οποίο, όπως ρητά αναφέρεται στην προσβαλλόμενη απόφαση (σελ. 11), εφάρμοσε το άρθρο 25 του ν. 1882/1990, όπως ίσχυε μετά την τροποποίησή του όχι μόνο με το ν. 3220/2004 αλλά και με το ν. 3943/2011, για το ενιαίο (και όχι κατ' εξακολούθηση) αδίκημα της μη καταβολής του συνόλου των χρεών στο Δημόσιο, με χρόνο τέλεσης αυτόν που δέχθηκε η προσβαλλόμενη, και επέβαλε στον κατ/νο ποινή φυλάκισης 12 μηνών για το συνολικό χρέος, εσφαλμένα εφάρμοσε τις δυσμενέστερες διατάξεις του νόμου ν. 3943/2011, υποπίπτοντας στην πλημμέλεια του άρθρου 510 παρ. 1 Ε'ΚΠΔ, Επομένως, πρέπει να αναιρεθεί εν μέρει η προσβαλλόμενη απόφαση, κατά το μέρος που αφορά τούψοςτης επιβληθείσας ποινής (ΑΠ 572/2015).

Κατά τα λοιπά οι επιμέρους αντίθετες αιτιάσεις του αναιρεσείοντα είναι αβάσιμες, καθόσον: Α) αναφέρεται στην προσβαλλόμενη απόφαση, το σκεπτικό της οποίας συμπληρώνεται από το διατακτικό της, ο χρόνος βεβαίωσης κάθε χρέους και ο τρόπος πληρωμής καθενός, καθώς αυτά εκτίθενται αναλυτικά στο σχετικό πίνακα που περιλαμβάνεται στο διατακτικό.

Β) το Δικαστήριο έλαβε υπόψη του, για το σχηματισμό της καταδικαστικής κρίσης του όλα τα αναγνωσθέντα έγγραφα, μεταξύ των οποίων και η υπ' αρ. 166/2012 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Γυθείου, με την αθωώθηκε ο αναιρεσείοιν για τη πράξη της αποδοχής εικονικών τιμολογίων . Γ) Το Δικαστήριο, μολονότι δεν είχε υποχρέωση να απαντήσει στον αρνητικό ισχυρισμό του αναιρεσείοντα για έλλειψη δόλου καθόσον αυτός δεν ήταν εν τοις πράγμασι διαχειριστής, απάντησε ότι αυτός ενημερωνόταν από τον πληρεξούσιο για τα οικονομικά και την πορεία της εταιρείας και γνώριζε ότι η εταιρεία λειτουργούσε, δημιουργώντας υποχρεώσεις έναντι τρίτων, οι οποίες έπρεπε να εκπληρωθούν και διευθετηθούν, Δ) Δεν υφίσταται δεδικασμένο από την προαναφερόμενη αμετάκλητη απόφαση, με την οποία ο αναιρεσείων αθωώθηκε για αποδοχή εικονικών φορολογικών στοιχείων, για τα οποία επιβλήθηκε πρόστιμο που βεβαιώθηκε ως χρέος στο Δημόσιο, αφού, όπως προεκτέθηκε στη σκέψη III Γ της παρούσας, η αξιόποινη πράξη της μη καταβολής χρεών προς το Δημόσιο (άρθρο 25 Ν. 1887/1990) συρρέει αληθώς με την αξιόποινη πράξη της φοροδιαφυγής και ειδικότερα με την αξιόποινη πράξη της έκδοσης και αποδοχής εικονικών φορολογικών στοιχείων του άρθρου 19 ν.2523/1997, καθόσον οι διατάξεις αυτές αποσκοπούν στον ποινικό κολασμό διαφορετικών εγκληματικών συμπεριφορών και δεν υπάρχει ταυτότητα διαφοράς, ώστε να παράγεται δεδικασμένο από την καταδίκη ενός από αυτά που εμποδίζει την δίωξη ή καταδίκη του υπαιτίου για το άλλο (ΑΠ 130/2016).

Κατόπιν τούτων, κατά παραδοχή του ιδρυόμενου από το άρθρο 510 παρ. 1 Ε του ΚΠΔ λόγου αναίρεσης, όπως προαναφέρθηκε, και απορριπτομένων των λοιπών λόγων, πρέπει να αναιρεθεί εν μέρει η προσβαλλόμενη απόφαση, κατά τις διατάξεις που αφορούν στην επιβληθείσα ποινή (ΑΠ 572/2015) και αναπεμφθεί η υπόθεση μόνο κατά τούτο στο δικαστήριο που δίκασε, συντιθέμενο από άλλους, εκείνων που δίκασαν, δικαστές για νέα συζήτηση ως προς την επιβολή της ποινής, εφαρμόζοντας τη διάταξη του άρθρου 25 ν. 1882/1990, όπως τροποποιήθηκε με άρθρο 34 παρ. 1 ν. 3220/2004 που προβλέπει ποινή φυλάκισης από 1-5 έτη αντί της εφαρμοσθείσας από το δικαστήριο ίδιας διάταξης του άρθρου 25 παρ. 1 ν. 1882/1990, όπως τροποποιήθηκε με άρθρο 3 παρ. 1 ν.3943/2011 που προβλέπει ποινή από τρία - πέντε έτη.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί εν μέρει την υπ' αρ. 299/2016 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου (Πλημμελημάτων) Καλαμάτας και συγκεκριμένα μόνο ως προς την περί της ποινής διάταξή της.

Παραπέμπει την υπόθεση, μόνο κατά το αναιρούμενο μέρος της που αφορά την ποινή, για νέα συζήτηση, στο ίδιο Δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.

Απορρίπτει κατά τα λοιπά την υπ' αρ. πρωτ. ..62/2017 αίτηση-δήλωση προς την Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου του Π Θ. του Δ. για αναίρεση της ανωτέρω απόφασης.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 21 Σεπτεμβρίου 2018.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 21 Δεκεμβρίου 2018.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ

Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ