220/2010 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 220 / 2010 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ) Αριθμός 220/2010

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Δημήτριο Κανελλόπουλο, Αντιπρόεδρο, Ελισάβετ Μουγάκου - Μπρίλλη, Λεωνίδα Ζερβομπεάκο, Μιχαήλ Θεοχαρίδη και Κωνσταντίνο Τσόλα, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 18 Νοεμβρίου 2009, με την παρουσία και της γραμματέως Φωτεινής Σαμέλη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος:Χ, κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο του Αικατερίνη Σαριδάκη.

Των αναιρεσίβλητων: 1. Ψ1 συζ. ..., το γένος Φ, κατοίκου ... και 2. Ψ2 του Φ, κατοίκου ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Γεώργιο Γεωργακόπουλο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 17-11-2003 αγωγή των ήδη αναιρεσίβλητων και την από 20-4-2004 ανταγωγή δια των προτάσεων του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκαν στο Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης και συνεκδικάστηκαν. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 26659/2004 του ίδιου Δικαστηρίου και 544/2006 του Εφετείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 10-10-2007 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Κωνσταντίνος Τσόλας ανέγνωσε την από 5-11-2009 έκθεση του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης.

Η πληρεξούσια δικηγόρος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος των αναιρεσίβλητων την απόρριψη της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου του στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι.- Από τις διατάξεις του άρθρου 1 παρ. 1 του Α.Ν. 431/1968, με τις οποίες έχει αρθεί η απαγόρευση διάθεσης των αγροτικών κλήρων που παραχωρήθηκαν για την αποκατάσταση ακτημόνων καλλιεργητών, σύμφωνα με τα άρθρα 208-212 του Αγροτικού Κώδικα, υπό τον όρο να μη κατατέμνονται τα τεμάχια της οριστικής διανομής, σαφώς προκύπτει, ότι ο περιορισμός αυτός της μη κατάτμησης τίθεται ως γενική αρχή και έχει εφαρμογή σε κάθε μεταβίβαση του κλήρου, όχι μόνο όταν γίνεται εκουσίως από τον κληρούχο, δηλαδή με δικαιοπραξία, αλλά και στην περίπτωση απόκτησης της κυριότητας και χωρίς τη θέληση του κληρούχου, όπως με χρησικτησία (τακτική ή έκτακτη).

Επομένως μετά την ισχύ του Α.Ν 431/1968 ο κληρούχος, ο οποίος θεωρείται κατά πλάσμα του νόμου καλής πίστης νομέας του κλήρου και αν ακόμη δεν ήταν πραγματικά κάτοχος (αρθρ. 79 παρ.2 Αγροτικού Κώδικα ), μπορεί να απολέσει τη νομή ή κυριότητα επί του κλήρου αν τη φυσική εξουσία αυτού αποκτήσει και ασκήσει τρίτος με τα προσόντα της χρησικτησίας, οπότε ο τελευταίος αποκτά την κυριότητα και νομή του όλου κλήρου (κληροτεμαχίου), όχι όμως και όταν η φυσική εξουσία αποκτάται και ασκείται σε τμήμα μόνο του κληροτεμαχίου, γιατί στην περίπτωση αυτή επέρχεται κατάτμηση του και ο τρίτος δεν μπορεί να θεωρηθεί νομέας του τμήματος, του οποίου κατά πλάσμα του νόμου, εξακολουθεί να είναι ο κληρούχος, έστω και αν δεν είναι πλέον κάτοχος.

Η φυσική κατάτμηση των κληροτεμαχίων κατά το τελευταίο εδάφιο της παραπάνω διάταξης (αρθρ. 1 Α.Ν 431/1968) απαγορεύεται όχι μόνο όταν γίνεται από τον κληρούχο, αλλά και από τους διαδόχους του για τον προφανή αντικειμενικό λόγο της επωφελέστερης εκμετάλλευσης των κληροτεμαχίων (ΟλΑΠ 1520/1982). Περαιτέρω κατά τη διάταξη της παραγράφου 2 του άρθρου 1 του πιο πάνω Α.Ν 431/1968, όπως αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 του Ν.666/1977, κατ' εξαίρεση δεν ισχύει ο περιορισμός της μη κατάτμησης, εκτός των άλλων περιπτώσεων, που είναι άσχετες με την κρινόμενη υπόθεση, και "επί κλήρων επί των οποίων σκοπείται η δημιουργία τουριστικών εγκαταστάσεων, μετά προηγουμένην έγγραφην γνώμην του ελληνικού οργανισμού τουρισμού (Ε.Ο.Τ) περί του σκόπιμου της δημιουργίας των.

Η ως άνω βεβαίωση και γνώμη αποτελούν προαπαιτούμενα στοιχεία δια την κατάρτισιν του συμβολαίου μεταβιβάσεως, μνημονεύονται δε και επισυνάπτονται εις αυτήν". Η διάταξη του άρθρου 1 παρ.2 περ. Αβ' του Α.Ν 431/68, πριν από την αντικατάσταση της από το άρθρο 1 του ως άνω Ν.666/1977, όριζε ότι "κατ' εξαίρεσιν δεν ισχύει ο κατά την προηγουμένην παράγραφον περιορισμός (δηλ.

της μη κατατμήσεως) επί μεταβιβάσεως των ως έπεται κατηγοριών κλήρων: α) .... β) κειμένων ... εντός περιοχών τουριστικών ή καταλλήλων προς παραθερισμόν και κατόπιν σχετικής περί τούτων βεβαιώσεως της αρμοδίας κατά περίπτωσιν υπηρεσίας, μνημονευομένης και προσαρτώμενης απαραιτήτως εις το οικείον συμβόλαιον".

Από την τελευταία αυτή διάταξη του Α.Ν. 431/68, όπως αυτή ισχύει μετά την αντικατάσταση της από το άρθρο 1 του Ν.666/1977, προκύπτει ότι η κατάτμηση των κληροτεμαχίων επιτρέπεται κατ' εξαίρεση όταν σκοπείται η δημιουργία σ' αυτό τουριστικής εγκατάστασης, υπάρχει έγγραφη γνώμη του Ε.Ο.Τ για τη σκοπιμότητα της και θέληση του κληρούχου ή των διαδόχων του για μεταβίβαση τμήματος κλήρου, αφού η διάταξη ρητά ορίζει, ότι απαιτείται συμβόλαιο, στο οποίο μάλιστα προσαρτάται η πιο πάνω έγγραφη γνώμη του Ε.Ο.Τ.

Επίσης από την τελευταία αυτή διάταξη σε συνδυασμό με το άρθρο 1 του Α.Ν. 431/1968 προκύπτει, ότι η μεταβίβαση του κλήρου από την ισχύ του Νόμου αυτού (Α.Ν. 431/1968) επιτρέπεται όχι μόνο εκουσίως από τον κληρούχο ή τους διαδόχους του, αλλά και ακουσίως (π.χ. με χρησικτησία), υπό τον όρο της μη κατάτμησης των τεμαχίων της οριστικής διανομής, όπως προαναφέρθηκε, αλλά στη θεσπισθείσα εξαίρεση από τον περιορισμό της μη κατάτμησης στους κλήρους, όπου πρόκειται να δημιουργηθούν τουριστικές εγκαταστάσεις, δεν περιλαμβάνει οποιανδήποτε μεταβίβαση αλλά μόνο την εκούσια.

Η προϋπόθεση αυτή, ότι δηλαδή η μεταβίβαση τμήματος κληροτεμαχίου, έπρεπε να γίνει εκουσίως από τον κληρούχο ή τους διαδόχους του, ήταν αναγκαία σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 1 του Α.Ν. 431/1968, όπως αυτή ίσχυε και πριν από την αντικατάσταση της με το Ν. 666/77, διότι τότε προβλεπόταν ρητή σύνταξη συμβολαίου, στο οποίο θα επισυνάπτεται βεβαίωση της αρμόδιας υπηρεσίας, με την οποία θα βεβαιωνόταν ο τουριστικός κλπ.

χαρακτήρας της περιοχής, πράγμα που είναι ασυμβίβαστο με την έννοια της χρησικτησίας (ΑΠ 248/2000). Εξάλλου, από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 του ΚΠολΔ προκύπτει ότι λόγος αναίρεσης για ευθεία παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου ιδρύεται αν αυτός δεν εφαρμόστηκε, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή αν εφαρμόστηκε, ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν το δικαστήριο προσέδωσε στον εφαρμοστέο κανόνα έννοια διαφορετική από την αληθινή.

Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ' ουσίαν την υπόθεση, η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών που ανελέγκτως δέχτηκε ότι αποδείχτηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο, ιδρύεται δε ο λόγος αυτός αναίρεσης αν οι πραγματικές παραδοχές της απόφασης καθιστούν φανερή την παραβίαση και τούτο συμβαίνει όταν το δικαστήριο εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχτηκε ότι αποδείχτηκαν δεν ήταν αρκετά για την εφαρμογή του ή δεν εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχτηκε αρκούσαν για την εφαρμογή του, καθώς και όταν προέβη σε εσφαλμένη υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών σε διάταξη στο πραγματικό της οποίας αυτά δεν υπάγονται.

Τέλος, κατά την έννοια του άρθρου 559 αρ. 19 ΚΠολΔ η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση, όταν στο αιτιολογικό που συνιστά την ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, δεν αναφέρονται καθόλου ή αναφέρονται ανεπαρκώς ή αντιφατικώς τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του, επί ζητήματος με ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης και έτσι δεν μπορεί να ελεγχθεί αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συνέτρεχαν οι όροι του κανόνα ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόστηκε.

Ως "ζητήματα" των οποίων η μη αιτιολόγηση ή η αιτιολόγηση κατά τρόπο ανεπαρκή ή αντιφατικό στερεί την απόφαση από τη νόμιμη βάση της, νοούνται μόνο οι αυτοτελείς ισχυρισμοί που έχουν αυθύπαρκτη ύπαρξη, δηλαδή, εκείνοι που τείνουν στη θεμελίωση ή την κατάλυση δικαιώματος που ασκήθηκε είτε ως επιθετικό είτε ως αμυντικό μέσο.

Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το Εφετείο δέχθηκε ότι, από τα κατ' είδος αναφερόμενα αποδεικτικά μέσα, αποδείχθηκαν τα ακόλουθα κρίσιμα περιστατικά: Κατά την οριστική διανομή του αγροκτήματος ... του έτους 1932 παραχωρήθηκε στον πατέρα και δικαιοπάροχο των εναγόντων- αναιρεσιβλήτων Φ το 565 κληροτεμάχιο, Β' κατηγορίας, εμβαδού 8.215 τ.μ.

και στη συνέχεια εκδόθηκε ο σχετικός ... τίτλος κυριότητας του Διοικητή της Αγροτικής Τράπεζας, που μεταγράφηκε νόμιμα. Ο άνω κληρούχος, ο οποίος απεβίωσε κατά το έτος 1951, με την ... δημόσια διαθήκη του, που συντάχθηκε ενώπιον του συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης Θ. Κωνσταντινίδη και δημοσιεύθηκε νόμιμα, εγκατέστησε κληρονόμους του, τη σύζυγο του ...

και τα τέκνα του ... και Ψ1 (ενάγοντες) στους οποίους άφησε, κατ' ισομοιρία, το εν λόγω κληροτεμάχιο, οι τελευταίοι δε αποδέχθηκαν την επαχθείσα σ' αυτούς κληρονομιά με την ... πράξη αποδοχής κληρονομιάς του ίδιου συμβολαιογράφου, που μεταγράφηκε νόμιμα, και έτσι έγιναν συγκύριοι του κληροτεμαχίου κατά ποσοστό 1/3 εξ' αδιαιρέτου ο καθένας.

Κατά το έτος 1962 η ανωτέρω ..., ενεργώντας και για λογαριασμό των ανήλικων (τότε) τέκνων της (εναγόντων), χωρίς όμως την απαιτούμενη άδεια του δικαστηρίου, υποσχέθηκε να πωλήσει και μεταβιβάσει κατά κυριότητα προς τον εναγόμενο δυνάμει του ... προσυμφώνου του άνω συμβολαιογράφου το διαιρετό εκείνο τμήμα του κληροτεμαχίου, εκτάσεως 5.400 τ.μ., το οποίο όπως αναγράφεται στο προσύμφωνο, είχε απομείνει, αφού αφαιρέθηκε από την Υπηρεσία Αεροπορίας εδαφικό τμήμα 2.815 τ.μ.

για τις ανάγκες της υπηρεσίας αυτής, ως τίμημα δε συμφωνήθηκε το ποσό των 5.000 δρχ., το οποίο και καταβλήθηκε από τον εναγόμενο. Όπως αποδείχτηκε, δεν έλαβε ποτέ χώρα αναγκαστική απαλλοτρίωση του παραπάνω τμήματος του κληροτεμαχίου (2.815 τ.μ.), ούτε ποτέ μεταβιβάστηκε αυτό προς το Δημόσιο ή άλλο Ν.Π.Δ.Δ, παρά μόνο παραχωρήθηκε στην Υπηρεσία Πολιτικής Αεροπορίας το δικαίωμα λήψης αμμοχάλικου από το εν λόγω εδαφικό τμήμα για τις ανάγκες κατασκευής του αεροδρομίου, όπως συνέβη και με άλλα γειτονικά ακίνητα, ενώ μετά την περάτωση των εργασιών αμμοληψίας οι ενάγοντες επιχωμάτωσαν το σκάμμα που δημιουργήθηκε και ισοπέδωσαν το ακίνητο.

Με το ως άνω προσύμφωνο συμφωνήθηκε περαιτέρω, ότι το οριστικό συμβόλαιο θα γινόταν ευθύς μετά την ενηλικίωση των ανήλικων εναγόντων, με την αίρεση ότι οι τελευταίοι θα ενέκριναν την πώληση, διαφορετικά η συμβληθείσα μητέρα τους ανέλαβε την υποχρέωση να επιστρέψει στο διπλάσιο το ληφθέν τίμημα, θεωρουμένου του τιμήματος στην περίπτωση αυτή ως "αρραβώνος".

Από το χρόνο σύνταξης του εν λόγω προσυμφώνου το αυτοτελές τμήμα του κληροτεμαχίου των 5.400 τ.μ. παραδόθηκε στην κατοχή και τη χρήση του εναγομένου. Οι ενάγοντες δεν αποδείχθηκε ότι ενέκριναν, μετά την ενηλικίωσή τους κατά το έτος 1969, αλλά ούτε και μεταγενεστέρως, την πώληση που υποσχέθηκε η μητέρα τους με το 32560/1962 προσύμφωνο, ενώ, απαντώντας στην από 20-8-2002 αναγνωριστική κυριότητας αγωγή που είχε ασκήσει ο εναγόμενος εναντίον τους (από το δικόγραφο της οποίας παραιτήθηκε αργότερα), δήλωσαν προς αυτόν με το από 3.3.2003 έγγραφο, που του κοινοποιήθηκε στις 7.3.2003, ότι δεν εγκρίνουν την πώληση και προσφέρθηκαν να του καταβάλουν το διπλάσιο του ληφθέντος τιμήματος, όπως είχε συμφωνηθεί με τη μητέρα τους, δηλαδή προσφέρθηκαν να του καταβάλουν το ποσό των 63.283 Ευρώ, που αποτελεί το διπλάσιο της αξίας του επίδικου ακινήτου, όπως η αξία αυτή (31.644 Ευρώ) προσδιορίστηκε από τον ίδιο τον εναγόμενο με την αγωγή του.

Περαιτέρω το Εφετείο δέχεται ότι ο εναγόμενος δεν απέκτησε τη νομή του ακινήτου αυτού, αφού μέχρι το έτος 1968 ήταν απαγορευμένη η εκποίηση των κλήρων και ο κληρούχος εθεωρείτο νομέας του κλήρου ακόμα και αν δεν τον κατείχε πράγματι, ούτε όμως και μετά το έτος 1968 εγένετο νομίμως ο εναγόμενος νομέας του επίδικου ακίνητου, διότι αυτό, ως τμήμα κληροτεμαχίου, δεν ήταν δεκτικό νομής από άλλον παρά μόνον από το νομέα του όλου κληροτεμαχίου.

Επομένως και αν ο εναγόμενος καλλιεργούσε το συγκεκριμένο τμήμα του κληροτεμαχίου δεν απέκτησε νομή επ' αυτού, ικανή να του προσδώσει κυριότητα με τα προσόντα της έκτακτης χρησικτησίας. Επίσης το Εφετείο δέχεται ότι, όπως προκύπτει από το επίμαχο προσύμφωνο πωλήσεως, αλλά και όπως ρητά συνομολογεί ο εναγόμενος-αντενάγων - τόσο με τις προτάσεις -ανταγωγή του όσο και με άλλα δικόγραφα, δεν συμφωνήθηκε να του μεταβιβαστεί και δεν παραδόθηκε στη χρήση του ποσοστό εξ αδιαιρέτου του όλου κληροτεμαχίου, αλλά αυτοτελές, διακεκριμένο και διαιρετό τμήμα του και γι' αυτόν ακριβώς το λόγο δεν μπορούσε ν'αποκτήσει επ' αυτού νομή ο εναγόμενος, και, συνεπώς, δεν μπορεί να γίνει λόγος για κτήση κυριότητας με έκτακτη χρησικτησία, ούτε στο επί μέρους διαιρετό τμήμα, ούτε στο ποσοστό εξ αδιαιρέτου του όλου που αναλογεί σ' αυτό, αφού το όλο κληροτεμάχιο βρισκόταν πάντα στη νομή των εναγόντων.

Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο δέχθηκε την αναγνωριστική κυριότητας ακινήτου αγωγή των αναιρεσιβλήτων και απέρριψε την αντίθετη ανταγωγή του αναιρεσείοντος και στην συνέχεια δέχθηκε την έφεση των αναιρεσιβλήτων και εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση, η οποία είχε δεχθεί, ότι ο αναιρεσείων έγινε συγκύριος του κληροτεμαχίου κατά ποσοστό 65,74% εξ αδιαίρετου - που αντιστοιχεί στα 5.400 τ.μ.

Έτσι που έκρινε το Εφετείο ορθώς ερμήνευσε την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 1 παρ. 1 του Α. Ν 431/1968 και δε στέρησε την απόφασή του νόμιμης βάσης ως προς το ουσιώδες ζήτημα της μη κτήσεως της κυριότητας επί του επιδίκου ακινήτου από τον αναιρεσείοντα με έκτακτη χρησικτησία, αφού χωρίς αντιφάσεις και με πλήρεις και σαφείς αιτιολογίες δέχεται, ότι το ανωτέρω προσύμφωνο αφορούσε διαιρετό τμήμα του κληροτεμαχίου, η νομή το οποίου, εξαιτίας της κατάτμησης, δεν μπορούσε να οδηγήσει σε κτήση κυριότητας του με έκτακτη χρησικτησία, γι' αυτό ο περί του αντιθέτου δεύτερος λόγος αναίρεσης (κατά το πρώτο και δεύτερο μέρος του), από τους αριθ. 1 εδ.

α' και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, είναι αβάσιμος.

II.- Όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση ο αναιρεσείων - αντενάγων - εναγόμενος προέβαλε στο δικαστήριο της ουσίας τον ισχυρισμό, ότι η περιοχή όπου βρίσκεται το επίδικο κληροτεμάχιο είναι τουριστική και για το λόγο αυτό χωρεί χρησικτησία και τμήματος κληροτεμαχίου. Ο ισχυρισμός αυτός απερρίφθη με την προσβαλλόμενη απόφαση ως ουσιαστικά αβάσιμος με την ακόλουθη αιτιολογία:

Σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 2 του Α.Ν 431/1968, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 1 του Ν. 666/1977, η θεσπισθείσα εξαίρεση από τον περιορισμό της μη κατάτμησης αφορά κλήρους "επί των οποίων σκοπείται η δημιουργία τουριστικών εγκαταστάσεων, μετά προηγουμένη έγγραφη γνώμη του Ε.Ο.Τ", όρος ο οποίος δεν συντρέχει στην προκείμενη περίπτωση, ούτε ο εναγόμενος επικαλείται κάτι τέτοιο.

Το 1732/2004 έγγραφο της Διεύθυνσης Τουρισμού της Περιφέρειας Κεντρικής Μακεδονίας που προσκομίζει ο εναγόμενος, στο οποίο αναφέρεται ότι η ... Θεσσαλονίκης είναι χαρακτηρισμένη ως τουριστική περιοχή σύμφωνα με το Π.Δ 899/1976, όπως τροποποιήθηκε με το Π.Δ 664/1977, δεν αναιρεί τα παραπάνω, διότι, αφενός μεν δεν προκύπτει από το έγγραφο αυτό εάν ολόκληρη η κτηματική περιφέρεια της ..., συμπεριλαμβανομένης της περιοχής ...

όπου βρίσκεται το επίδικο, είναι τουριστική περιοχή και αφετέρου από το έτος 1977, οπότε και χαρακτηρίστηκε ως τουριστική περιοχή η ..., δεν αρκεί, για το επιτρεπτό της κατάτμησης κληροτεμαχίου, το γεγονός ότι βρίσκεται σε τουριστική περιοχή, αλλά απαιτείται να σκοπείται η δημιουργία τουριστικών εγκαταστάσεων επ' αυτού (του κληροτεμαχίου).

Ο ανωτέρω ισχυρισμός του αναιρεσείοντος έπρεπε να απορριφθεί ως μη νόμιμος, διότι, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στην πιο πάνω νομική σκέψη, ο νόμος επιτρέπει μόνο την εκούσια μεταβίβαση τμήματος κληροτεμαχίου, όπου πρόκειται να δημιουργηθούν τουριστικές εγκαταστάσεις, από τον κληρούχο ή τους διαδόχους του, και όχι αυτήν που επέρχεται με έκτακτη χρησικτησία, δηλαδή παρά τη θέληση των ανωτέρω.

Επομένως, εφόσον το Εφετείο, έστω και με εσφαλμένη αιτιολογία, απέρριψε τον ως άνω ισχυρισμό του αναιρεσείοντος, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος (άρθρο 578 ΚΠολΔ), ο πρώτος λόγος της αναίρεσης, κατά το πρώτο μέρος του, από τον αριθ. 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τον οποίο ο αναιρεσείων προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια της έλλειψης νόμιμης βάσης λόγω αντιφατικών αιτιολογιών αναφορικά με το αν το επίδικο τμήμα κληροτεμαχίου βρίσκεται ή όχι σε τουριστική περιοχή, και κατά το δεύτερο και τρίτο μέρος του, από τον αριθ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τον οποίο ο αναιρεσείων προβάλλει την αιτίαση ότι το Εφετείο με το να δεχτεί ότι η κατάτμηση του κληροτεμαχίου, από το οποίο προήλθε το επίδικο ακίνητο, δεν υπάγεται στην εξαίρεση του άρθρου 1 του Α.Ν. 431/1968, επειδή δεν προορίζεται για τη δημιουργία τουριστικών εγκαταστάσεων, εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τη διάταξη του άρθρου 1 του π.δ/τος 899/1976, με το οποίο όλη η περιοχή ...

κηρύχθηκε ως τουριστική από 10-12-1976, καθώς και τις διατάξεις του άρθρου 1 παρ.2 του Α.Ν 431/1968 και του ν. 666/1977, που άρχισε να ισχύει από 27-8-1977, δηλαδή σε χρόνο μεταγενέστερο από εκείνο της κηρύξεως της περιοχής ... ως τουριστικής (10-12-1976), παραβιάζοντας έτσι και τα άρθρα 17 του Συντάγματος και 1 του Πρώτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, αφού, κατά τα προεκτεθέμενα, και προ του ν. 666/1977 ήταν ανεπίτρεπτη η κτήση κυριότητας με έκτακτη χρησικτησία επί τμήματος κληροτεμαχίου έστω και αν αυτό βρισκόταν σε τουριστική περιοχή.

III.- Όπως προαναφέρθηκε στην πρώτη νομική σκέψη είναι ανεπίτρεπτη η κτήση της κυριότητας τμήματος κληροτεμαχίου από τρίτον σε βάρος του κληρούχου ή των καθολικών ή των ειδικών διαδόχων του με τακτική ή έκτακτη χρησικτησία. Ανεπίτρεπτη όμως είναι και η λόγω συμπληρώσεως του χρόνου παραγραφής άρνηση αποδόσεως του τμήματος του κλήρου (άρθρο 272 Α.Κ.), αφού με αυτήν ουσιαστικώς παγιώνεται η μη ανεκτή από το νόμο φυσική κατάτμηση του κλήρου (Ολ.ΑΠ 15/2004).

Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ, που ορίζει, ότι η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος συνάγεται ότι μόνη η αδράνεια του δικαιούχου για την άσκηση του δικαιώματος επί μεγάλο χρονικό διάστημα, καθώς και η καλόπιστη πεποίθηση του υπόχρεου ότι δεν υπάρχει δικαίωμα κατ' αυτού ή ότι δεν πρόκειται τούτο να ασκηθεί εναντίον του, έστω και αν αυτή δημιουργήθηκε από την αδράνεια του δικαιούχου, δεν αρκεί κατ1 αρχήν να καταστήσει καταχρηστική την άσκηση του δικαιώματος (Ολ ΑΠ 8/2001).

Τέλος κατά το άρθρο 559 αριθ.8 περ.β του ΚΠολΔ ιδρύεται λόγος αναίρεσης αν το δικαστήριο παρά το νόμο δεν έλαβε πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ως πράγματα νοούνται οι νόμιμοι, παραδεκτοί, ορισμένοι και λυσιτελείς πραγματικοί ισχυρισμοί των διαδίκων που τείνουν στη θεμελίωση, αγωγής, ανταγωγής, ένστασης ή αντένστασης, όχι δε και οι μη νόμιμοι, απαράδεκτοι, αόριστοι και αλυσιτελείς ισχυρισμοί, οι οποίοι δεν ασκούν επίδραση στην έκβαση της δίκης και το δικαστήριο δεν υποχρεούται να απαντήσει σ' αυτούς (Ολ ΑΠ 14/2004).

Στην προκείμενη περίπτωση ο αναιρεσείων με τον τρίτο λόγο αναίρεσης, κατά το πρώτο μέρος του, από τον αριθ.8 περ. β' του άρθρου 559 ΚΠολΔ, ψέγει το Εφετείο, διότι παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη την ένσταση παραγραφής που παραδεκτά πρότεινε, αφού από το χρόνο καταλήψεως (1962) του επίδικου ακινήτου και μέχρι την άσκηση της ένδικης αγωγής (2003) παρήλθε χρονικό διάστημα μεγαλύτερο της εικοσαετίας, ενώ με τον ίδιο λόγο, κατά το δεύτερο μέρος του, προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση την αναιρετική πλημμέλεια από τον αριθ.14 του ίδιου άρθρου, διότι παρά το νόμο το Εφετείο δεν απέρριψε την αναγνωριστική κυριότητας αγωγή ως απαράδεκτη, ελλείψει εννόμου συμφέροντος, λόγω παραγραφής της διεκδικητικής κυριότητας ακινήτου αγωγής.

Όμως, ενόψει του ότι η πιο πάνω ένσταση παραγραφής δεν αποτελεί ουσιώδες για την έκβαση της δίκης "πράγμα", με την έννοια που αναφέρθηκε στην ανωτέρω νομική σκέψη, ο ως άνω λόγος αναίρεσης, από τον αριθ. 8 περ.β' του άρθρου 559 ΚΠολΔ, είναι απαράδεκτος, ενώ ο λόγος από τον αριθ. 14 του ίδιου άρθρου είναι αβάσιμος.

Επίσης ο αναιρεσείων με τον τέταρτο λόγο αναίρεσης, κατά το πρώτο μέρος του, επικαλούμενος την ίδια αναιρετική πλημμέλεια, από τον αριθ. 8 περ. β' του άρθρου 559 ΚΠολΔ, μέμφεται το Εφετείο, διότι παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη ουσιώδες για την έκβαση της δίκης πράγμα, ήτοι τον ισχυρισμό του περί καταχρηστικής ασκήσεως της εναντίον του ένδικης αξίωσης, η οποία συνίσταται στο ότι από το 1962 και επί σαράντα και πλέον έτη κατέχει το επίδικο ακίνητο και ότι οι αναιρεσίβλητοι, με την ενηλικίωση τους δεν προέβαλαν κάποιο δικαίωμα και ενέκριναν το υπογραφέν μεταξύ της μητέρας τους και αυτού ως άνω προσύμφωνο, μάλιστα δε στις αρχές του 1990 δέχθηκαν αρχικώς, ύστερα από αίτημά του, να συμπράξουν στην κατάρτιση του οριστικού συμβολαίου, το οποίο και τελικά δεν συνετάγη από δική τους συμπεριφορά, η οποία οφείλεται στην μεγάλη ανατίμηση της αξίας του επίδικου ακινήτου σε σχέση με το παρελθόν και ότι η ανατροπή της υπάρχουσας κατάστασης θα του προξενήσει ανυπέρβλητα προβλήματα, αφού το επίδικο αγροτικό ακίνητο αποτελεί αναγκαίο μέσο βιοπορισμού και επιβίωσής του.

Αναφορικά με την ένσταση αυτή, το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση του, δέχτηκε, ότι ο ισχυρισμός του αναιρεσείοντος, ότι οι αναιρεσίβλητοι ενέκριναν το υπογραφέν προσύμφωνο, δεν ανταποκρίνεται στην αλήθεια. Με θεώρηση των λοιπών (επικαλούμενων) περιστατικών η άσκηση του ένδικου δικαιώματος των εναγόντων - αναιρεσιβλήτων δεν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που θέτει το άρθρο 281 ΑΚ.

Συνεπώς το Εφετείο και αν δεν έλαβε υπόψη τα ανωτέρω επιπλέον περιστατικά, δεν υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ. 8 περ. β' ΚΠολΔ και πρέπει να απορριφθεί στο σύνολο του ο ανωτέρω λόγος αναίρεσης ως αβάσιμος, ως απαράδεκτος δε καθό μέρος αναφέρεται στην ουσία της υπόθεσης.

V.- Κατά το άρθρο 559 αριθ. 11 περ. γ' ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναίρεσης της απόφασης και όταν το δικαστήριο παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν. Για την ίδρυση του λόγου αυτού αναίρεσης αρκεί και μόνη η ύπαρξη αμφιβολιών για το αν το δικαστήριο της ουσίας έλαβε υπόψη όλα τα αποδεικτικά μέσα που επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι, τα οποία ήταν υποχρεωμένο να λάβει υπόψη, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 335 και 338 έως 340 ΚΠολΔ, υπό την προϋπόθεση ότι το πραγματικό γεγονός που επικαλείται ο διάδικος προς απόδειξη με το αποδεικτικό μέσο ασκεί επίδραση στην έκβαση της δίκης (Ολ.

ΑΠ 2/2008), επιδρά δηλαδή στο διατακτικό της απόφασης. Καμία, ωστόσο, διάταξη δεν επιβάλλει την ειδική μνεία και τη χωριστή αξιολόγηση καθενός από τα αποδεικτικά μέσα που επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι, αλλ' αρκεί η γενική μνεία των κατ' είδος αποδεικτικών μέσων που λήφθηκαν υπόψη. Μόνο αν από τη γενική αυτή αναφορά, σε συνδυασμό με το περιεχόμενο της απόφασης, δεν προκύπτει κατά τρόπο αναμφίβολο ότι λήφθηκε υπόψη κάποιο συγκεκριμένο αποδεικτικό μέσο, στοιχειοθετείται ο αναιρετικός αυτός λόγος.

Στην προκείμενη περίπτωση ο αναιρεσείων με τον τέταρτο λόγο αναίρεσης, κατά το δεύτερο μέρος του, από τον αριθ. 11 περ.γ' ΚΠολΔ, προσάπτει στο Εφετείο την αιτίαση, ότι δεν έλαβε υπόψη τις υπεύθυνες δηλώσεις, που οι αναιρεσίβλητοι υπέβαλαν κατά το 1990 στην Δ.Ο.Υ ... Θεσσαλονίκης, κατ' άρθρο 72 του π.δ. 129/1989, προκειμένου να καταρτιστεί το οριστικό συμβόλαιο, οι οποίες φανέρωναν έγκριση της προσυμφωνηθείσης πωλήσεως, και τις οποίες αυτός προσκόμισε με επίκληση για τη στήριξη της ένστασής του περί καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος.

Από την επισκόπηση όμως του προσκομιζόμενου αντιγράφου της προσβαλλόμενης απόφασης και ειδικότερα από την περιεχόμενη σ' αυτήν βεβαίωση ότι λήφθηκαν υπόψη και όλα τα έγγραφα που επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι, σε συνδυασμό με το όλο περιεχόμενο της απόφασης δε γεννάται καμία απολύτως αμφιβολία, ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη και τα ως άνω αποδεικτικά μέσα, τα οποία και συνεκτίμησε με τις υπόλοιπες αποδείξεις για την στήριξη του πιο πάνω αναφερόμενου αποδεικτικού πορίσματός του.

V.- Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης, η οποία δεν περιέχει άλλους λόγους εκτός από τους παραπάνω, και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσιβλήτων, που κατέθεσαν προτάσεις, κατά το νόμιμο και βάσιμο αίτημα των τελευταίων (ΚΠολΔ 176, 183, 191 παρ.2).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ την από 10-10-2007 αίτηση του Χ για αναίρεση της 544/2006 απόφασης του Εφετείου Θεσσαλονίκης.

ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσιβλήτων, τα οποία ορίζει σε χίλια οκτακόσια (1.800) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα την 1η Δεκεμβρίου 2009. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 3 Φεβρουαρίου 2010.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ