2207/2014 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 2207 / 2014 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 2207/2014

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γεώργιο Χρυσικό, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Γεώργιο Γεωργέλλη, Δημήτριο Κράνη, Αντώνιο Ζευγώλη και Γεώργιο Λέκκα, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 7 Απριλίου 2014, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Α. Της αναιρεσείουσας: Ομόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία "Μ. Γ. ΚΑΙ ΣΙΑ Ο.Ε", η οποία εδρεύει στη … και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Απόστολο Ανδρεουλάκο.

Της αναιρεσιβλήτου: Ομόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία "Α. και Χ. Μ. - Ι. Μ. - Ν. Κ. ΚΑΙ ΣΙΑ Ο.Ε", η οποία εδρεύει στη … και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Μιλτιάδη Παπαϊωάννου.

Β. Της αναιρεσείουσας: Ομόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία "Α. και Χ. Μ. - Ι. Μ. - Ν.Κ. ΚΑΙ ΣΙΑ Ο.Ε", η οποία εδρεύει στη … και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Μιλτιάδη Παπαϊωάννου.

Της αναιρεσιβλήτου: Ομόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία "Μ. Γ. ΚΑΙ ΣΙΑ Ο.Ε", η οποία εδρεύει στη … και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Απόστολο Ανδρεουλάκο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 27 Ιουνίου 2005 αγωγή της υπό στοιχείο Α ήδη αναιρεσείουσας και υπό στοιχείο Β ήδη αναιρεσιβλήτου που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 5903/2006 οριστική του ιδίου δικαστηρίου και 5606/2012 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η υπό στοιχείο Α ήδη αναιρεσείουσα και υπό στοιχείο Β ήδη αναιρεσίβλητη με την από 16 Ιανουαρίου 2014 αίτησή της και η υπό στοιχείο Α ήδη αναιρεσίβλητη και υπό στοιχείο Β ήδη αναιρεσείουσα με την από 14 Ιανουαρίου 2014 αίτησή της Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Γ. Λ., ανέγνωσε τις από 28 Μαρτίου 2014 εκθέσεις του, με τις οποίες εισηγήθηκε να απορριφθεί η από16 Ιανουαρίου 2014 αίτηση αναίρεσης και να γίνει δεκτός ο έκτος λόγος αναίρεσης κατά το δεύτερο και τρίτο σκέλος του και να απορριφθούν οι λοιποί λόγοι της από 14 Ιανουαρίου 2014 αίτησης αναίρεσης.

Ο πληρεξούσιος της υπό στοιχείο Α ήδη αναιρεσείουσας και υπό στοιχείο Β ήδη αναιρεσιβλήτου ζήτησε την παραδοχή της από 16 Ιανουαρίου 2014 αιτήσεως και την απόρριψη της από 14 Ιανουαρίου 2014 αιτήσεως αναιρέσεως, ο πληρεξούσιος της υπό στοιχείο Α ήδη αναιρεσίβλητης και υπό στοιχείο Β ήδη αναιρεσείουσας την παραδοχή της από 14 Ιανουαρίου 2014 αιτήσεως και την απόρριψη της από 16 Ιανουαρίου 2014 αιτήσεως αναιρέσεως, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου του στη δικαστική δαπάνη του.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Οι ενώπιον του Δικαστηρίου αυτού εκκρεμείς από 14-1-2014 και 16-1-2014 αιτήσεις αναίρεσης, με τις οποίες προσβάλλεται η με αριθμό 5606/2012 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, πρέπει να συνεκδικαστούν, διότι έτσι διευκολύνεται και επιταχύνεται η διεξαγωγή της δίκης και επέρχεται μείωση των εξόδων (ΚΠολΔ 246 και 573 § 1). Η προσβαλλόμενη απόφαση εκδόθηκε επί των από 20-12-2006 και 6-2-2007 εφέσεων των διαδίκων κατά της υπ' αριθμ. 5903/2006 οριστικής απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία έγινε εν μέρει δεκτή η υπ' αριθμ. εκθ. καταθ. 97841/5783/2005 αγωγή της αναιρεσίβλητης.

Με την ένδικη αγωγή η αναιρεσίβλητη - αναιρεσείουσα εξέθετε ότι με το αναφερόμενο σ' αυτή συμβόλαιο που μεταγράφηκε νόμιμα, αγόρασε την ειδικότερα περιγραφόμενη οριζόντια ιδιοκτησία - γραφείο που βρίσκεται στον τρίτο όροφο της υπό κατασκευή πολυόροφης οικοδομής σε οικόπεδο συνιδιοκτησίας, μεταξύ άλλων και της δικαιοπαρόχου της, η οποία με το ίδιο συμβόλαιο εκχώρησε σ' αυτήν όλα τα δικαιώματα που απέρρεαν από το προσύμφωνο - εργολαβικό συμβόλαιο και ότι την εκχώρηση ανήγγειλε νόμιμα στην αναιρεσείουσα - αναιρεσίβλητη προφορικά αλλά και εγγράφως, ότι με το εργολαβικό συμβόλαιο η τελευταία συμφώνησε στην αποπεράτωση και παράδοση των οριζόντιων ιδιοκτησιών και των κοινόκτητων και κοινόχρηστων χώρων εντός των αναφερόμενων στην αγωγή προθεσμιών και ότι, για την περίπτωση καθυστερήσεως παραδόσεως αυτών, συμφωνήθηκε ποινική ρήτρα 2.500 δραχμών ανά τ.μ μηνιαίως και ότι εκείνη δεν αποπεράτωσε και δεν παρέδωσε μέχρι την άσκηση της αγωγής την πωληθείσα οριζόντια ιδιοκτησία.

Με την επίκληση των περιστατικών αυτών ζήτησε να υποχρεωθεί να της παραδώσει έτοιμη και κατάλληλη προς οίκηση την οριζόντια ιδιοκτησία και να υποχρεωθεί να της καταβάλει α) το ποσό των 36.155 ευρώ για συμφωνημένη ποινική ρήτρα που κατέπεσε, β) το ποσό των 140.800 ευρώ ως αποζημίωση για τη ζημία που υπέστη λόγω της υπερημερίας της και συγκεκριμένα από την απώλεια των μισθωμάτων που θα εισέπραττε από την εκμίσθωση του ακινήτου κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων και γ) το ποσό των 100.000 ευρώ ως χρηματική ικανοποίηση για την ηθική βλάβη που υπέστη από την εις βάρος της αδικοπραξία.

Η αναιρεσείουσα - αναιρεσίβλητη με τις προτάσεις που κατέθεσε εμπροθέσμως στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο άσκησε παραδεκτά ανταγωγή με την οποία ζήτησε να υποχρεωθεί η αναιρεσίβλητη - αναιρεσείουσα να της καταβάλει το ποσό των 35.682,75 ευρώ ως εργολαβική αμοιβή για τις πρόσθετες εργασίες που εκτέλεσε. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο εξέδωσε την 5903/2006 απόφασή του με την οποία δέχθηκε εν μέρει την αγωγή και απέρριψε την ανταγωγή.

Κατά της απόφασης αυτής οι διάδικοι άσκησαν τις από 20-12-2006 και 6-2-2007 εφέσεις, επί των οποίων εκδόθηκε η 8342/2007 απόφαση του Εφετείου, με την οποία, μετά εξαφάνιση της πρωτόδικης απόφασης, έγιναν δεκτές εν μέρει τόσο η αγωγή όσο και η ανταγωγή. Κατά της εν λόγω εφετειακής απόφασης ασκήθηκαν εκ μέρους των διαδίκων οι από 24-4-2008 και 16-9-2008 αιτήσεις αναίρεσης και με την υπ' αριθμ. 1213/2010 απόφαση του Αρείου Πάγου αναιρέθηκε εν μέρει η υπ' αριθμ. 8342/2007 απόφαση του Εφετείου ως προς όλα τα κεφάλαιά της πλην εκείνου που αφορά το ποσό που επιδικάσθηκε στην αναιρεσείουσα - αναιρεσίβλητη και αντενάγουσα για πρόσθετες εργασίες και παραπέμφθηκε η υπόθεση κατά το αναιρούμενο μέρος της για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, το οποίο και εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση.

Επειδή, ο από το άρθρο 559 αριθ. 8 ΚΠολΔ, λόγος αναίρεσης, ιδρύεται αν το δικαστήριο έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ως "πράγματα" νοούνται οι αυτοτελείς ισχυρισμοί που τείνουν στη θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση του ασκούμενου με την αγωγή, ένσταση ή αντένσταση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος.

Εξάλλου, δεν στοιχειοθετείται ο λόγος αυτός αναίρεσης όταν το δικαστήριο έλαβε υπόψη προταθέντα ισχυρισμό (πράγμα) και τον απέρριψε ευθέως για οποιοδήποτε λόγο τυπικό ή ουσιαστικό, αλλά και όταν το δικαστήριο αντιμετωπίζει και απορρίπτει στην ουσία εκ των πραγμάτων προβληθέντα ισχυρισμό, με την παραδοχή ως αποδειχθέντων γεγονότων αντίθετων προς αυτά που τον συγκροτούν (ΑΠ 117/2013, ΑΠ 89/2013).

Εξάλλου, κατά το άρθρο 559 αριθμ. 11 α' του ίδιου Κώδικα, ιδρύεται λόγος αναίρεσης αν το δικαστήριο έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που ο νόμος δεν επιτρέπει. Τέτοιο ανεπίτρεπτο αποδεικτικό μέσο είναι και εκείνο το αποδεικτικό μέσο που αποκλείστηκε νόμιμα με σχετική (δικονομική) συμφωνία των διαδίκων. Περαιτέρω, οι ερμηνευτικοί κανόνες των άρθρων 173 και 200 του Α.Κ.

εφαρμόζονται από το δικαστήριο της ουσίας, όταν κατά την ανέλεγκτη, ως προς αυτό, κρίση του, διαπιστώνει ότι υπάρχει στη σύμβαση κενό ή αμφιβολία σχετικά με τη δήλωση της βουλήσεως των συμβαλλομένων. Η διαπίστωση αυτή του δικαστηρίου της ουσίας μπορεί είτε να αναφέρεται στην απόφαση ρητώς, είτε να προκύπτει από αυτήν εμμέσως όταν, παρά τη μη ρητή αναφορά της, ή ακόμη και παρά τη ρητή διαβεβαίωση της ανυπαρξίας της, το δικαστήριο προβαίνει σε ερμηνεία της σύμβασης, η οποία (ερμηνεία) αποκαλύπτει ότι το δικαστήριο βρέθηκε μπροστά σε κενό ή αμφιβολία σχετικά με τη δήλωση της βούλησης των συμβαλλομένων, τα οποία ακριβώς δημιούργησαν την ανάγκη να καταφύγει σε ερμηνεία της.

Μόνη η παράλειψη της μνείας των διατάξεων των άρθρων 173 και 200 ΑΚ δεν συνιστά παραβίαση τους, αν το δικαστήριο της ουσίας έλαβε υπόψη κατά την ερμηνεία της σύμβασης τα ερμηνευτικά κριτήρια που προβλέπονται με αυτές. Παραβιάζονται δε οι κανόνες αυτοί όταν το δικαστήριο, παρά τη διαπίστωση έστω και εμμέσως κενού ή αμφιβολίας σχετικά με την έννοια της δήλωσης βούλησης, παραλείπει να προσφύγει σ' αυτούς, για τη διαπίστωση της αληθούς εννοίας των δηλώσεων ή να παραθέσει στην απόφασή του τα πραγματικά στοιχεία από τα οποία προκύπτει η εφαρμογή τους ή προβαίνει σε κακή εφαρμογή τους, με την έννοια ότι το ερμηνευτικό πόρισμα στο οποίο, μετά από ερμηνεία της δικαιοπραξίας κατέληξε (το δικαστήριο), δεν είναι σύμφωνο με την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη.

Αντιθέτως, δεν παραβιάζονται οι ίδιοι κανόνες όταν το δικαστήριο της ουσίας διαπιστώνει στην απόφασή του ότι η ελεγχομένη δήλωση βούλησης είναι σαφής και χωρίς κενά (ΑΠ 115/2013). Τέλος, κατά μεν τη διάταξη του άρθρου 579 § 1 ΚΠολΔ, "αν αναιρεθεί η απόφαση, οι διάδικοι επανέρχονται στην κατάσταση που υπήρχε πριν από την απόφαση που αναιρέθηκε και η διαδικασία πριν από την απόφαση αυτή ακυρώνεται μόνον εφόσον στηρίζεται στην παράβαση, για την οποία έγινε δεκτή η αναίρεση", κατά δε τη διάταξη του άρθρου 581 § 2 του ίδιου Κώδικα, στο δικαστήριο της παραπομπής "η υπόθεση συζητείται μέσα στα όρια που διαγράφονται με την αναιρετική απόφαση....".

Από τις παραπάνω διατάξεις προκύπτει ότι η αναίρεση της απόφασης και επομένως και η εξαφάνισή της μπορεί να είναι ολική ή μερική. Τούτο θα εξαρτηθεί από το κατά πόσο έχουν προσβληθεί όλα ή κάποιο από τα περισσότερα κεφάλαια αυτής. Ειδικότερα η απόφαση αναιρείται κατά το μέτρο παραδοχής της αναίρεσης, δηλαδή κατά τα κεφάλαια (αιτήσεις παροχής έννομης προστασίας), τα οποία αφορά ο δεκτός γενόμενος λόγος αναίρεσης καθώς και εκείνα που συνάπτονται, αρρήκτως, προς τα αναιρεθέντα.

H έκταση αυτή της αναίρεσης προκύπτει από το συγκεκριμένο περιεχόμενο της αναιρετικής απόφασης. Επομένως στο δικαστήριο της παραπομπής η υπόθεση συζητείται μέσα στα όρια που διαγράφοντα με την αναιρετική απόφαση. Αν η απόφαση αναιρεθεί μερικώς, ως προς ορισμένα κεφάλαια της όλης δίκης, τότε μόνο ως προς αυτά εξαφανίζεται η απόφαση και η εξουσία του δικαστηρίου της παραπομπής δεν εκτείνεται στα άλλα κεφάλαια, ως προς τα οποία διατηρείται το δεδικασμένο της απόφασης, το οποίο λαμβάνεται υπόψη και αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο, εκτός από τα κεφάλαια που συνδέονται αρρήκτως με τα αναιρεθέντα, οπότε συναναιρούνται.

Αν η απόφαση αναιρεθεί στο σύνολό της αποβάλλει την ισχύ της, οι δε διάδικοι επανέρχονται στην πριν από αυτήν κατάσταση (ΑΠ 493/2011, 434/2009). Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ.16 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο κατά παράβαση του νόμου δέχθηκε ότι υπάρχει ή ότι δεν υπάρχει δεδικασμένο. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το Εφετείο, ύστερα από ανέλεγκτη εκτίμηση των αποδείξεων, δέχθηκε τα ακόλουθα: "Με το .../13-03-2002 συμβόλαιο της συμβολαιογράφου Αθηνών Ευαγγελίας Λίτινα που μεταγράφηκε νόμιμα, η ενάγουσα αγόρασε από την Δ.

σύζ. Τ. Τ. τη με στοιχεία Γ-1 οριζόντια ιδιοκτησία (γραφείο) του τρίτου πάνω από το ισόγειο ορόφου της πολυκατοικίας που βρίσκεται στη Νέα Σμύρνη Αττικής και στην οδό … αρ. 99, επιφάνειας 154 τ.μ, η οποία ήταν υπό κατασκευή. Την κατασκευή της πολυκατοικίας είχε αναλάβει η εναγομένη με το .../24-07-2000 προσύμφωνο εργολαβικό συμβόλαιο της συμβολαιογράφου Αθηνών Ευδοξίας Σούλη-Νιάου.

Με το συμβόλαιο αγοράς η πωλήτρια Δ. Τ. εκχώρησε στην ενάγουσα και τα δικαιώματά της που απέρρεαν από το εν λόγω προσύμφωνο. Την εκχώρηση αυτή η ενάγουσα ανήγγειλε προφορικά στην εναγομένη αμέσως με την αγορά της οριζόντιας ιδιοκτησίας και στη συνέχεια και εγγράφως στις 21-05-2004 με εξώδικο της, όπως προκύπτει από την 3806/21-05- 2004 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Αθηνών Δ.

Ζ.. Σύμφωνα με το άρθρο 9γ του προαναφερόμενου προσυμφώνου η εναγομένη εργολήπτρια έχει υποχρέωση μέσα σε προθεσμία 20 μηνών από την έκδοση της άδειας ανοικοδόμησης και την παράδοση του ακινήτου κενού και ελεύθερου να αποπερατώσει πλήρως τις περιεχόμενες στους οικοπεδούχους οριζόντιες ιδιοκτησίες και εντός προθεσμίας 22 μηνών, με την ίδια αφετηρία όφειλε να προβεί στην αποπεράτωση των κοινόκτητων χώρων, έργων, πραγμάτων και εγκαταστάσεων του κτηρίου.

Κατά το άρθρο 14 παρ. 11 του εργολαβικού ορίσθηκε ότι η παράδοση των ιδιοκτησιών στους οικοπεδούχους πλήρως και τελείως αποπερατωμένων και από πάσης απόψεως ετοίμων προς χρήση και ενοίκηση θα γίνει "με το κλειδί" ενώ με την παράγραφο 12 του ίδιου άρθρου διευκρινίσθηκε ότι στην έννοια της αποπερατώσεως των οριζόντιων ιδιοκτησιών και των κοινοχρήστων δεν περιλαμβάνεται η σύνδεσή τους με τα δίκτυα των Κοινωφελών Εταιριών εφόσον η εργολήπτρια δεν είναι υπεύθυνη γι' αυτό.

Με το άρθρο 12 του ίδιου προσυμφώνου συμφωνήθηκε ότι "αν η εργολήπτρια κάνει υπαίτια υπέρβαση στις ανωτέρω προθεσμίες αποπερατώσεως των οριζοντίων ιδιοκτησιών που περιέρχονται στους οικοπεδούχους ή των κοινοκτήτων και κοινοχρήστων εν γένει του κτιρίου, με την προϋπόθεση βεβαίως ότι δεν θα συντρέχει περίπτωση ανωτέρας βίας ή συγκεκριμένης αντικειμενικής αδυναμίας, έχει υποχρέωση να καταβάλει στους οικοπεδούχους, λόγω ποινικής ρήτρας που συμφωνείται με το παρόν δίκαιη και εύλογη και για αποζημίωση της, για κάθε μήνα καθυστερήσεως και μέχρι συμπληρώσεως τεσσάρων (4) μηνών για μεν τις οριζόντιες ιδιοκτησίες, δραχμές δύο χιλιάδες πεντακόσιες (2.500) ανά τετραγωνικό μέτρο οριζοντίου ιδιοκτησίας μηνιαίως και για τα κοινόχρηστα δραχμές δέκα πέντε χιλιάδες (15.000) μηνιαίως.

Αν αυτή η υπαίτια καθυστέρηση αποπερατώσεως των οριζοντίων ιδιοκτησιών που περιέρχονται στους οικοπεδούχους υπερβεί τους έξι (6) μήνες από την προθεσμία αποπερατώσεως που συμφωνήθηκε παραπάνω οι οικοπεδούχοι έχουν δικαίωμα, μετά από σύμφωνη απόφαση του κατωτέρω δικαστηρίου, να κηρύξουν έκπτωτη την εργολήπτρια με έγγραφη δήλωσή τους......

οπότε παύει και η υποχρέωση της εργολήπτριας να καταβάλει στους οικοπεδούχους την ανωτέρω ποινική ρήτρα.....". Δηλαδή κατά τον εν λόγω όρο του εργολαβικού σε περίπτωση υπερημερίας της εργολήπτριας ως προς την παράδοση της οριζόντιας ιδιοκτησίας συμφωνήθηκε να καταβάλλεται το ποσό των 2500 δραχμών ανά τετραγωνικό μέτρο για ποινική ρήτρα αλλά και για αποζημίωση αυτής συνεπώς εκτός του ποσού της ποινικής ρήτρας δεν δικαιούται, κατά τη συμφωνία τους, να ζητεί περαιτέρω αποζημίωση κατά τα αναφερόμενα στη νομική σκέψη της παρούσας.

Όμως υποχρέωση για καταβολή του παραπάνω ποσού της συμφωνημένης ποινικής ρήτρας υπάρχει από την ημερομηνία καθυστέρησης και μέχρι την παράδοση της οριζόντιας ιδιοκτησίας (εκτός αν εν τω μεταξύ μετά την πάροδο των έξι μηνών κηρυχθεί έκπτωτη), όπως συνάγεται ευχερώς από το σχετικό όρο δεδομένου ότι έχει συμφωνηθεί ότι η υποχρέωση για καταβολή της ποινικής ρήτρας παύει μόνο όταν κηρυχθεί έκπτωτη η εργολήπτρια και δεν περιορίζεται η σχετική υποχρέωσή της μόνο για τέσσερες μήνες.

Η οικοδομική άδεια εκδόθηκε στις 26-01-2001 αλλά το οικόπεδο επί του οποίου επρόκειτο να ανεγερθεί η οικοδομή παραδόθηκε στην εναγομένη στα τέλη Μαρτίου του έτους 2001, οπότε άρχισε να τρέχει και η παραπάνω προς παράδοση προθεσμία των είκοσι μηνών.

Συνεπώς ο χρόνος αποπεράτωσης και παράδοσης της οριζόντιας ιδιοκτησίας ήταν μέχρι τις 30-11-2002, χρονολογία κατά την οποία δεν παραδόθηκε και πάντως δεν είχε παραδοθεί μέχρι την άσκηση της αγωγής. Η εναγομένη πρότεινε πρωτοδίκως ότι πέραν της κατά τα παραπάνω καθυστέρησης παράδοσης του οικοπέδου η πρόοδος των οικοδομικών εργασιών καθυστέρησε επί πεντάμηνο από λόγους ανώτερης βίας, οι οποίοι συνίστανται:

α) στην ανάγκη μεταφοράς του αγωγού αποχέτευσης της ΕΥΔΑΠ που διερχόταν από τον παλιό δρόμο που ήταν μπροστά από την οικία που κατεδαφίστηκε, λόγω του ότι στο σημείο αυτό έπρεπε να υποβιβαστεί η στάθμη του οικοπέδου ώστε να ευθυγραμμισθεί το υπερυψωμένο στο σημείο αυτό έδαφος με το οδόστρωμα της οδού … β) στην αδυναμία μεταφοράς και εναπόθεσης των οικοδομικών υλικών λόγω των εργασιών κατασκευής στην παραπάνω οδό των γραμμών του ΤΡΑΜ.

Και ότι καθυστέρησε επί πλέον η αποπεράτωση και παράδοση της οριζόντιας ιδιοκτησίας της ενάγουσας από υπαιτιότητα της ίδιας, η οποία της ανέθεσε την κατασκευή πρόσθετων εργασιών εκτός όσων είχαν συμφωνηθεί με το εργολαβικό και συγκεκριμένα κατασκευή διαχωριστικής τοιχοποιίας με κουζίνα, νέα w.c, τοποθέτηση ηλεκτρικής εγκατάστασης ειδικών προδιαγραφών, νέα ψευδοροφή με τροποποίηση του συστήματος κλιματισμού- εξαερισμού, οι οποίες δεν ήταν δυνατόν να αποπερατωθούν πριν από τον Ιούνιο του έτους 2003, οπότε και αποπεράτωσε τις εργασίες και παρέδωσε στην ενάγουσα τα κλειδιά της ιδιοκτησίας της, τα οποία και αυτή παρέλαβε.

Οι παραπάνω ισχυρισμοί που συνιστούν ενστάσεις άρσης της υπερημερίας της, κρίθηκαν από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, ορθά, νόμιμες, αλλά απορρίφθηκαν ως ουσιαστικά αβάσιμες. Ήδη επαναφέρονται με τους δεύτερο και τρίτο λόγους εφέσεως της εναγομένης -εκκαλούσας. Από τα αποδεικτικά στοιχεία δεν αποδείχθηκε η βασιμότητα των εν λόγω ενστάσεων.

Ειδικότερα δεν προσκομίζεται κανένα έγγραφο στοιχείο περί εργασιών μεταφοράς του αγωγού της ΕΥΔΑΠ, τον οποίο ισχυρίζεται ότι μετέφερε η ίδια, από το οποίο να προκύπτει ότι πράγματι εκτελέσθηκε απ' αυτή η συγκεκριμένη εργασία και ο χρόνος που απαιτήθηκε γι' αυτή. Περαιτέρω πράγματι γίνονταν εργασίες κατασκευής του ΤΡΑΜ επί της οδού …, μεταξύ των οδών … και … όπου και η οικοδομή αλλά κατά το με αρ.

πρωτ. 514/16-03-2005 έγγραφο της "ΤΡΑΜ Α.Ε" οι εργασίες αυτές σε καμία φάση της κατασκευής τους δεν είχαν ως αποτέλεσμα την πλήρη διακοπή της κυκλοφορίας στο τμήμα της … όπου η οικοδομή. Κατά την αρ. πρωτ. 13318/15-03-2007 βεβαίωση της Τεχνικής Υπηρεσίας του Δήμου Νέας Σμύρνης που επικαλείται και προσκομίζει η εκκαλούσα- εφεσίβλητη- εναγομένη "τα έργα αυτά που περιλάμβαναν μεταξύ των άλλων και την γενική ανακατασκευή των πεζοδρομίων ήσαν ιδιαίτερα οχληρά κατά μήκος των ως άνω τριών Ο.Τ λόγω των εκεί κατασκευαζόμενων από την ΤΡΑΜ Α.Ε υψηλών τοιχείων αντιστήριξης εν επαφή των οποίων βρισκόταν η οικοδομή της αιτούσης εταιρίας".

Και από την εν λόγω βεβαίωση δεν προκύπτει ότι υπήρχε πλήρης διακοπή της κυκλοφορίας αλλά δυσκολία στη μεταφορά των οικοδομικών υλικών. Αυτό όμως δεν συνιστά περιστατικό αιφνίδιο, ακαταμάχητο και απρόβλεπτο που δεν μπορούσε να αποτραπεί με μέτρα άκρας επιμέλειας και σύνεσης κατά το άρθρο 330 του ΑΚ. Αποδείχθηκε επί πλέον ότι πράγματι με προφορική συμφωνία ανατέθηκε από την ενάγουσα στην εναγομένη η εκτέλεση πρόσθετων εργασιών και συγκεκριμένα η κατασκευή διαχωριστικού τοιχίου μεταξύ του χώρου των γραφείων και των w.c, η τοποθέτηση επίπλου κουζίνας, η τροποποίηση των χρωματισμών στους τοίχους και η τοποθέτηση πλακιδίων και ειδών υγιεινής δικής της επιλογής, όμως αυτές οι εργασίες ήταν μικρής εκτάσεως και δεν επηρέασαν καθόλου την πρόοδο των λοιπών εργασιών για την αποπεράτωση του έργου.

Επί πλέον ο τύπος ψευδοροφής που επέλεξε η ενάγουσα τοποθετήθηκε από την εναγομένη για αισθητικούς κυρίως λόγους και στις λοιπές οριζόντιες ιδιοκτησίες πλην του ισογείου. Δεν αποδείχθηκε περαιτέρω ότι παραδόθηκε η οριζόντια ιδιοκτησία έτοιμη προς χρήση τον Ιούνιο του έτους 2003, μολονότι όπως αποδείχθηκε παραδόθηκαν τα κλειδιά της οριζόντιας ιδιοκτησίας στην ενάγουσα, όχι όμως με την έννοια της παραδόσεως αυτής διότι αυτή δεν ήταν ακόμα έτοιμη προς χρήση και ενοίκηση αλλά προς διασφάλιση των υλικών που υπήρχαν εντός αυτής.

Συγκεκριμένα αποδείχθηκε ότι και μετά την παραλαβή των κλειδιών εξακολούθησαν να εκτελούνται εργασίες εντός αυτής και μέχρι τον Ιούνιο του 2003 δεν είχαν τοποθετηθεί ακόμα πλακίδια στα δάπεδα.

Συνεπώς δεν επήλθε άρση της υπερημερίας της εναγομένης την αντίστοιχη ημερομηνία εφόσον δεν παρέδωσε την οριζόντια ιδιοκτησία έτοιμη.

Συνεπώς οι εν λόγω λόγοι εφέσεως (δεύτερος και τρίτος) της εκκαλούσας -εναγομένης είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι. Περαιτέρω μέχρι και την άσκηση της αγωγής δεν είχε αποπερατωθεί και παραδοθεί η εν λόγω οριζόντια ιδιοκτησία δεδομένου ότι η εναγομένη δεν είχε παραδώσει στην ενάγουσα το σχέδιο της ηλεκτρολογικής εγκατάστασης ώστε αυτή να το προσκομίσει στη ΔΕΗ και να επιτύχει την ηλεκτροδότηση της ιδιοκτησίας της και στη συνέχεια να γίνουν από την εναγομένη οι απαραίτητες δοκιμές σε σχέση με τη λειτουργία του συστήματος κλιματισμού και εξαερισμού και των λοιπών ηλεκτρολογικών εγκαταστάσεων οπότε το έργο θα εθεωρείτο πλήρως αποπερατωμένο, όπως ορθά έκρινε περί αυτού το πρωτοβάθμιο δικαστήριο.

Η εναγομένη εταιρία ισχυρίσθηκε στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο ότι εκτός από την κατά τα παραπάνω καθυστέρηση παράδοσης του ακινήτου η ενάγουσα δεν της είχε καταβάλει και το ποσό των 35.682,75 ευρώ που της όφειλε ως αμοιβή για τις πρόσθετες εργασίες που εκτέλεσε στην οριζόντια ιδιοκτησία και τους κοινόχρηστους χώρους της οικοδομής, καθώς και για τις δαπάνες παροχών Δ.Ε.Η και Ε.Υ.Δ.Α.Π και σύμφωνα με τους όρους 7, 17 και 26 του εργολαβικού συμβολαίου δικαιούται να αρνηθεί την παράδοση της οριζόντιας ιδιοκτησίας.

Όμως με νεότερη συμφωνία των διαδίκων είχε συμφωνηθεί ότι το οφειλόμενο ποσό θα ήταν 22.177,00 ευρώ και θα εξοφλείτο αφού παραδοθεί στην ενάγουσα το πιστοποιητικό για την ηλεκτροδότηση της ιδιοκτησίας της. Η παράδοση του σχεδίου της ηλεκτρολογικής εγκατάστασης αποτελεί υποχρέωση της εναγομένης για την ολοκλήρωση του έργου, διότι ναι μεν είχε συμφωνηθεί με το εργολαβικό συμβόλαιο ότι η εργολήπτρια δεν θα έφερε ευθύνη νια τη σύνδεση με τα δίκτυα των κοινωφελών εταιριών αλλά χωρίς το πιστοποιητικό δεν μπορούσε να γίνει η ηλεκτροδότηση του ακινήτου και η δοκιμή του συστήματος κλιματισμού και εξαερισμού και των υπόλοιπων ηλεκτρολογικών εγκαταστάσεων.

Το εν λόγω πιστοποιητικό παραδόθηκε από την εναγομένη τελικά στις 12-12-2006, μετά την έκδοση της εκκαλουμένης.

Συνεπώς η εναγομένη κατέστη υπερήμερη ως προς την παράδοση της οριζόντιας ιδιοκτησίας και κατέπεσε εις βάρος της η συμφωνημένη ποινική ρήτρα, η οποία ανέρχεται στο ποσό των 1129,86 ευρώ μηνιαίως ( 2500 δραχμές χ 154 τ.μ =385.000 δρχ) για το χρονικό διάστημα των 30 μηνών από 30-11-2002, οπότε έπρεπε να παραδοθεί η οριζόντια ιδιοκτησία. Ήτοι οφείλεται το ποσό των 33.895,80 ευρώ και αυτό νομιμοτόκως για το ποσό των 21.467,00 ευρώ από την επόμενη της οχλήσεως (στις 21-05-2004) με την από 20- 05-2004 εξώδικη διαμαρτυρία και για το υπόλοιπο από την επόμενη της επίδοσης της αγωγής, όπως έκρινε περί αυτού ορθά το πρωτοβάθμιο δικαστήριο.

Συνεπώς είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι και οι τέταρτος και πέμπτος λόγοι εφέσεως της εν λόγω εκκαλούσας (εναγομένης), με τους οποίους παραπονείται ότι εσφαλμένα κρίθηκε ότι δεν είχε παραδοθεί η οριζόντια ιδιοκτησία μέχρι την άσκηση της αγωγής με την αιτιολογία ότι δεν είχε παραδοθεί στην ενάγουσα το σχέδιο της ηλεκτρολογικής εγκατάστασης ενώ αυτή εδικαιούτο να αρνηθεί διότι δεν της είχε καταβληθεί η δαπάνη για τις πρόσθετες εργασίες και ότι κακώς κρίθηκε ότι είχε τροποποιηθεί η μεταξύ τους συμφωνία και με νεότερη συμφωνία είχε συμφωνηθεί το ποσό που θα οφειλόταν για τις πρόσθετες εργασίες καθώς και ότι θα εξοφλείτο μετά την παράδοση του πιστοποιητικού για την ηλεκτροδότηση της ιδιοκτησίας.

Απορριπτέος είναι και ο πρώτος λόγος εφέσεως της εκκαλούσας- εναγομένης, με τον οποίο παραπονείται ότι εσφαλμένα έκρινε η εκκαλουμένη ότι αναγγέλθηκε σ' αυτή η εκχώρηση των δικαιωμάτων της οικοπεδούχου στην ενάγουσα διότι αποδείχθηκε ότι πράγματι έγινε αναγγελία σ' αυτή αμέσως προφορικά, όπως προκύπτει και από την από 09-06-2004 εξώδικη απάντησή της στην από 20-05-2004 διαμαρτυρία της ενάγουσας, οπότε αυτή αφενός ανήγγειλε την εκχώρηση αφετέρου την όχλησε ζητώντας την παράδοση πλήρως αποπερατωμένης της οριζόντιας ιδιοκτησίας της με τις ηλεκτρικές εγκαταστάσεις σε λειτουργία, την ολοκλήρωση των εργασιών στις υπόλοιπες οριζόντιες ιδιοκτησίες και ...

την καταβολή ποινική ρήτρας, αποζημίωσης και χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης. Απορριπτέος ως αβάσιμος είναι και ο τρίτος λόγος εφέσεως της εκκαλούσας -ενάγουσας με τον οποίο πλήττει την εκκαλουμένη ότι εσφαλμένα έκρινε ότι οφείλεται ποινική ρήτρα μετά την 30-11-2002 οπότε δέχθηκε ότι έπρεπε να παραδοθεί η οριζόντια ιδιοκτησία και όχι μετά την 26-09-2002 δεδομένου ότι, όπως έχει προαναφερθεί, η παράδοση του οικοπέδου προς έναρξη των οικοδομικών εργασιών έγινε στο τέλος Μαρτίου 2001 οπότε και άρχισε να τρέχει η προθεσμία των είκοσι μηνών.

Κατά τα προεκτεθέντα δεν οφείλεται πέραν της ποινικής ρήτρας και αποζημίωση για την περιουσιακή ζημία που η ενάγουσα υπέστη από την καθυστέρηση παράδοσης της οριζόντιας ιδιοκτησίας.

Συνεπώς το κονδύλιο με το οποίο ζητεί αποζημίωση για διαφυγόντα κέρδη, το οποίο είναι νόμιμο για το πέραν του αιτούμενου ως ποινική ρήτρα ποσού είναι απορριπτέο ως αβάσιμο στην ουσία του, όπως έκρινε περί αυτού ορθά το πρωτοβάθμιο δικαστήριο. Με τον πρώτο λόγο εφέσεως η εκκαλούσα-ενάγουσα πλήττει την εκκαλουμένη για την απόρριψη του κονδυλίου των 140.800,00 ευρώ που ζητούσε ως αποζημίωση για διαφυγόντα κέρδη, ήτοι απωλεσθέντα μισθώματα, τα οποία θα εισέπραττε κατά την κανονική πορεία των πραγμάτων και με βάση τα ληφθέντα προπαρασκευαστικά μέτρα.

Συγκεκριμένα με το πρώτο σκέλος του εν λόγω λόγου εφέσεως αναφέρει ότι το παραπάνω κονδύλιο το ζητούσε ως αποζημίωση και λόγω της επικαλούμενης απ' αυτή αδικοπραξίας που η εναγομένη τέλεσε εις βάρος της (εξαπάτησή της). Ειδικότερα παραπονείται ότι το πρωτοβάθμιο δικαστήριο παρέλειψε παντελώς να απαντήσει σχετικά με τα ισχυριζόμενα απ' αυτή ήτοι σχετικά με την από την αδικοπραξία βάση της αγωγής ως προς το προαναφερόμενο κονδύλιο που ζητούσε ως αποζημίωση.

Όμως μολονότι στην αγωγή της εκθέτει περιστατικά αδικοπρακτικής, κατ' αυτήν, συμπεριφοράς και συγκεκριμένα ότι η εναγομένη από βαριά αμέλεια και από δόλο και δη την κατ' εξακολούθηση εξαπάτηση αυτής και των εκπροσώπων της που την παραπλανούσαν με δόλιες και ψευδείς διαβεβαιώσεις ότι επίκειτο η ολοκλήρωση του ένδικου έργου και ότι εξαιτίας αυτού προσβλήθηκε η εμπορική της πίστη, η επαγγελματική της υπόληψη, η δραστηριότητα και το εμπορικό της μέλλον, κατά τα ειδικότερα αναφερόμενα στην αγωγή, ζήτησε για το λόγο αυτό χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης.

Δηλαδή την αδικοπρακτική συμπεριφορά της εναγομένης τη συνέδεσε με την επικαλούμενη απ' αυτή προσβολή την οποία υπέστη στην πίστη, υπόληψη και δραστηριότητά της και όχι ως προς την επικαλούμενη ζημία της για διαφυγόντα κέρδη, τα οποία ζητεί με την από την ενδοσυμβατική σχέση βάση της αγωγής.

Συνεπώς ορθά το πρωτοβάθμιο δικαστήριο δεν αποφάνθηκε για το σχετικό κονδύλιο σχετικά με την από αδικοπραξία βάση της αγωγής, εφόσον, όπως εκτιμάται το δικόγραφο της αγωγής, δεν υπήρχε τέτοια βάση, την οποία σε κάθε περίπτωση θα απέρριπτε εφόσον έκρινε, αποφαινόμενο ότι δεν στοιχειοθετείται αδικοπρακτική συμπεριφορά και απέρριψε ως μη νόμιμο το κονδύλιο της αγωγής που αναφερόταν σε χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης, περί της οποίας παρακάτω.

Συνεπώς ο πρώτος λόγος εφέσεως της εκκαλούσας-ενάγουσας και ως προς το πρώτο σκέλος αυτού είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Με το δεύτερο σκέλος του ίδιου λόγου εφέσεως πλήττει την εκκαλουμένη ότι εσφαλμένα απορρίφθηκε ως μη νόμιμο ολόκληρο το κονδύλιο των 140.800,00 ευρώ που ζητούσε ως αποζημίωση για διαφυγόντα κέρδη μολονότι αναφέρεται σ' αυτή (εκκαλουμένη) ότι τούτο είναι μη νόμιμο ως προς το ποσό των 36.155,00 ευρώ, με την αιτιολογία ότι κατά το εν λόγω ποσό καλύπτεται από την ποινική ρήτρα. Όμως με την εκκαλουμένη δεν απορρίφθηκε ως μη νόμιμο ολόκληρο το κονδύλιο αλλά μόνο ως προς το τμήμα των 36.155,00 ευρώ, όπως συνάγεται ευχερώς από την απόφαση και ιδίως διότι στην ίδια απόφαση έχει γίνει δεκτή ένσταση της εναγομένης ότι η συμφωνηθείσα ποινική ρήτρα κάλυπτε και την αποζημίωση και για το λόγο αυτό απέρριψε ως ουσιαστικά αβάσιμο το σχετικό κονδύλιο για το πέραν των 36.155,00 ευρώ ποσό.

Συνεπώς ο δεύτερος λόγος είναι απορριπτέος ως αβάσιμος και ως προς το δεύτερο σκέλος αυτού. Περαιτέρω με την αγωγή η ενάγουσα ζητούσε και χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης, την οποία υπέστη από την αδικοπρακτική συμπεριφορά της εναγομένης, η οποία συνίσταται στην εξακολουθητική εξαπάτησή της από τους εκπροσώπους της εναγομένης, οι οποίοι την παραπλανούσαν με τις δόλιες παραπλανητικές και ψευδείς διαβεβαιώσεις τους ότι επίκειτο η ολοκλήρωση του έργου, εντός των ορίων των ανατεθέντων από την εναγομένη υποχρεώσεων και καθηκόντων τους. Και ότι εξαιτίας αυτού προσβλήθηκε η πίστη, η επαγγελματική της υπόληψη, η δραστηριότητά της και το εμπορικό της μέλλον. Η μη παράδοση όμως της οριζόντιας ιδιοκτησίας εντός του ταχθέντος χρονικού διαστήματος παρά τις διαβεβαιώσεις που επικαλείται περί επικείμενης παραδόσεως του έργου, οι οποίες δεν ανταποκρίνονταν στην πραγματικότητα, στοιχειοθετεί μόνο υπαίτια παράβαση της συμβατικής υποχρεώσεως της εναγομένης και όχι αδικοπρακτική συμπεριφορά αυτής, καθόσον χωρίς τη σύμβαση δεν θα υπήρχε στην προκείμενη περίπτωση παράνομη συμπεριφορά που να αντίκειται στο γενικό καθήκον του να μην ζημιώνει κάποιος άλλον υπαίτια.

Συνεπώς το σχετικό κονδύλιο με το οποίο η ενάγουσα ζητεί να επιδικασθεί σ' αυτή χρηματική ικανοποίηση ποσού 100.000,00 ευρώ, λόγω ηθικής βλάβης είναι απορριπτέο ως μη νόμιμο". Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο απέρριψε τις από 20-12-2006 και 17-5-2007 εφέσεις της αναιρεσίβλητης και της αναιρεσείουσας αντίστοιχα κατά της υπ' αριθμ. 5903/2006 οριστικής απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών.

Επί των κρινομένων αιτήσεων αναίρεσης πρέπει να αναφερθούν τα εξής:

A) Επί της από 16-1-2014 αιτήσεως της ενάγουσας:

Η αναιρεσείουσα με τον πρώτο λόγο του αναιρετηρίου επικαλείται την από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθμ. 1 Κ.Πολ.Δ. παραβίαση κανόνων ουσιαστικού δικαίου και ειδικότερα των ερμηνευτικών κανόνων των άρθρων 173 και 200 του Α.Κ., ισχυριζομένη ότι το Εφετείο, μολονότι εμμέσως εδέχθη την ύπαρξη ασαφείας και κενού στη δήλωση της βούλησης των συμβαλλομένων και συγκεκριμένα στο άρθρο 12 του υπ' αριθμ. .../24-07-2000 προσυμφώνου εργολαβικού συμβολαίου της συμβολαιογράφου Αθηνών Ευδοξίας Σούλη-Νιάου και προέβη σε ερμηνεία αυτού, παρέλειψε παρά ταύτα να προσφύγει στους ως άνω ερμηνευτικούς κανόνες για την διαπίστωση της αληθούς εννοίας της σχετικής δήλωσης βούλησης των συμβληθέντων. Ο προαναφερόμενος όμως λόγος της αίτησης αναίρεσης είναι αβάσιμος και συνεπώς απορριπτέος, διότι, όπως προκύπτει από το προεκτεθέν περιεχόμενο της πληττόμενης απόφασης, το Εφετείο, έκρινε, αναιρετικώς ανέλεγκτα, ότι το επίμαχο άρθρο του υπ' αριθμ. .../24-07-2000 προσυμφώνου εργολαβικού συμβολαίου της συμβολαιογράφου Αθηνών Ευδοξίας Σούλη-Νιάου, ήταν σαφές και επομένως, ελλείψει αμφιβολίας ή κενού, δεν συνέτρεχε λόγος προσφυγής στους ως άνω ερμηνευτικούς κανόνες προς διαπίστωση της αληθούς του εννοίας.

Με το δεύτερο λόγο του αναιρετηρίου, αποδίδεται στην πληττόμενη απόφαση η από το άρθρο 559 αριθμ. 8 ΚΠολΔ πλημμέλεια, καθόσον το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης και ειδικότερα πραγματικά περιστατικά που διαλαμβάνονται στην ένδικη αγωγή και συγκροτούν την πέραν της ενδοσυμβατικής και αδικοπρακτική ευθύνη της αναιρεσίβλητης και με βάση τα οποία ζήτησε να υποχρεωθεί η αναιρεσίβλητη να της καταβάλει ως χρηματική ικανοποίηση για την αποκατάσταση της ηθικής της βλάβης το ποσό των 100.000 ευρώ.

Πλέον συγκεκριμένα, η αναιρεσείουσα με το δεύτερο λόγο της αίτησης αναίρεσης ισχυρίζεται ότι στην ένδικη αγωγή εξέθετε μεταξύ άλλων και τα εξής: "η εναγομένη υπέχει ευθύνη και εξ αδικοπραξίας καθότι η μη ολοκλήρωση του έργου οφείλεται σε βαρειά της αμέλεια, και βαρύτατα πταίσματά της, συνάμα δε και στην κατ' εξακολούθηση εμπρόθετη (δόλια) εξαπάτηση αυτής και των εκπροσώπων της, που με παραπλανούσαν και με εξαπατούσαν εξακολουθητικώς με τις δόλιες, παραπλανητικές και ψευδείς διαβεβαιώσεις τους, ότι επέκειτο δήθεν η ολοκλήρωση του ενδίκου έργου, αμέσως προσεχώς. (....) εξ αιτίας αυτού, έχει προσβληθεί η εμπορική πίστη μου, η επαγγελματική υπόληψή μου, η δραστηριότητά μου και το εμπορικό μου μέλλον, καθότι σκοπός μου, βάσει της συστάσεως ήτο και είναι οι αγοραπωλησίες και ανοικοδόμηση, εμπορία και εκμετάλλευση-εκμίσθωση ακινήτων καθώς και ξενοδοχειακών και τουριστικών εγκαταστάσεων (...) εβλάβη δε εν ταυτώ και η εμπορική μου πίστη και η επαγγελματική μου υπόληψη, καθότι σε πλείονες, μεταξύ των οποίων και στην Νομαρχία Αθηνών, ως προανέφερα, προσέφερα την οριζόντια ιδιοκτησία μου προς εκμίσθωση, και αναιρούσα τον λόγο μου, τον οποίο έδινα βάσει των υποσχέσεων της εναγομένης, περί σύντομης κάθε φορά αποπερατώσεως. (...)" και ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη το σχετικό ισχυρισμό στο σύνολό του, αλλά κατά ένα μέρος του.

Όπως όμως προκύπτει από την επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης το Εφετείο, αφού δέχθηκε σχετικώς ότι "Περαιτέρω με την αγωγή η ενάγουσα ζητούσε και χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης, την οποία υπέστη από την αδικοπρακτική συμπεριφορά της εναγομένης, η οποία συνίσταται στην εξακολουθητική εξαπάτησή της από τους εκπροσώπους της εναγομένης, οι οποίοι την παραπλανούσαν με τις δόλιες παραπλανητικές και ψευδείς διαβεβαιώσεις τους ότι επίκειτο η ολοκλήρωση του έργου, εντός των ορίων των ανατεθέντων από την εναγόμενη υποχρεώσεων και καθηκόντων τους.

Και ότι εξαιτίας αυτού προσβλήθηκε η πίστη, η επαγγελματική της υπόληψη, η δραστηριότητα της και το εμπορικό της μέλλον. Η μη παράδοση όμως της οριζόντιας ιδιοκτησίας εντός του ταχθέντος χρονικού διαστήματος παρά τις διαβεβαιώσεις που επικαλείται περί επικείμενης παραδόσεως του έργου, οι οποίες δεν ανταποκρίνονταν στην πραγματικότητα, στοιχειοθετεί μόνο υπαίτια παράβαση της συμβατικής υποχρεώσεως της εναγομένης και όχι αδικοπρακτική συμπεριφορά αυτής, καθόσον χωρίς τη σύμβαση δεν θα υπήρχε στην προκείμενη περίπτωση παράνομη συμπεριφορά που να αντίκειται στο γενικό καθήκον του να μην ζημιώνει κάποιος άλλον υπαίτια.

Συνεπώς το σχετικό κονδύλιο με το οποίο η ενάγουσα ζητεί να επιδικασθεί σ' αυτή χρηματική ικανοποίηση ποσού 100.000,00 ευρώ, λόγω ηθικής βλάβης είναι απορριπτέο ως μη νόμιμο....", απέρριψε τον σχετικό ισχυρισμό και συνακόλουθα το συγκεκριμένο κονδύλιο ως μη νόμιμο. Κατά συνέπεια, ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος και ως εκ τούτου απορριπτέος.

Με τον τρίτο λόγο του αναιρετηρίου, προσάπτεται στην πληττόμενη απόφαση η από το άρθρο 559 αρ. 16 ΚΠολΔ αιτίαση ότι το Εφετείο, μετά την έκδοση της υπ' αριθμ. 1213/2010 απόφασης του Αρείου Πάγου, με την οποία αναιρέθηκε εν μέρει η υπ' αριθμ. 8342/2007 προγενέστερη απόφαση του Εφετείου Αθηνών, η οποία είχε εκδοθεί επί των από 20-12-2006 και 6-2-2007 εφέσεων της αναιρεσείουσας και της αναιρεσίβλητης αντίστοιχα και παραπέμφθηκε η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση, μόνο όσον αφορά δύο αγωγικά κονδύλια και ειδικότερα αυτά των διαφυγόντων κερδών και της χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης, καθόσον η απόφαση όσον αφορά το κεφάλαιο της αγωγής περί ποινικής ρήτρας είχε καταστεί αμετάκλητη, παραβίασε τους ορισμούς του νόμου περί του δεδικασμένου, ενόψει του ότι επικύρωσε την απόφαση του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, η οποία είχε επιδικάσει στην αναιρεσείουσα ποινική ρήτρα για χρονικό διάστημα 30 μηνών ποσού 33.895,80 ευρώ, ενώ το Εφετείο Αθηνών με την υπ' αριθμ. 8342/2007 απόφασή του και κατά το μέρος που δεν είχε αναιρεθεί, είχε επιδικάσει για την ίδια αιτία (ποινική ρήτρα) για χρονικό διάστημα 4 μηνών, ποσού 6.192 ευρώ.

Ο λόγος όμως αυτός είναι αβάσιμος και ως εκ τούτου απορριπτέος, καθόσον με την προαναφερθείσα απόφαση του Αρείου Πάγου, αναιρέθηκε η υπ' αριθμ. 8342/2007 απόφαση ως προς όλα τα κεφάλαια αυτής, πλην εκείνου που αφορούσε το ποσό που επιδικάστηκε στην αναιρεσίβλητη ως αμοιβή για την εκτέλεση προσθέτων εργασιών.

Κατόπιν τούτων και αφού δεν υπάρχει άλλος λόγος προς έρευνα πρέπει η από 16-1-2014 αίτηση αναίρεσης να απορριφθεί. Ακολούθως, πρέπει να διαταχθεί η εισαγωγή του παραβόλου που κατέθεσε η αναιρεσείουσα στο δημόσιο ταμείο (ΚΠολΔ 495 § 4). Τέλος, πρέπει η τελευταία να καταδικαστεί, λόγω της ήττας της, στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης (ΚΠολΔ 176, 183 και 191 § 2).

B) Επί της από 14-1-2014 αιτήσεως της εναγομένης:

Με το δεύτερο σκέλος του έκτου λόγο του αναιρετηρίου, αποδίδεται στην πληττόμενη απόφαση η από το άρθρο 559 αριθμ. 8 ΚΠολΔ πλημμέλεια, καθόσον το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης και ειδικότερα τον ισχυρισμό της αναιρεσείουσας ότι η τροποποίηση των όρων του προαναφερθέντος προσυμφώνου και εργολαβικού συμβολαίου μπορούσε να αποδειχθεί μόνο εγγράφως, αποκλειομένου κάθε άλλου αποδεικτικού μέσου και αυτού ακόμη του όρκου, σύμφωνα με το άρθρο 19 αυτού, ενώ παράλληλα δέχθηκε ότι με νεότερη, όχι έγγραφη, συμφωνία τροποποιήθηκαν οι υπ' αριθμ. 7, 17 και 26 όροι του εργολαβικού συμβολαίου, σύμφωνα με τους οποίους εφόσον η αναιρεσίβλητη οφείλει και δεν έχει εξοφλήσει τις δαπάνες, για πρόσθετες εργασίες και για δαπάνες παροχών ΔΕΗ, ΕΥΔΑΠ και αποχέτευσης, δικαιούται η αναιρεσείουσα να αρνηθεί την παράδοση της παραπάνω ιδιοκτησίας και συνεπώς αίρεται εκ του λόγου αυτού η υπερημερία προς παράδοση και ορίστηκε ότι το οφειλόμενο από εκείνη (αναιρεσίβλητη) χρηματικό ποσό από παροχές και πρόσθετες εργασίες, θα εξοφλείτο μετά την πλήρη αποπεράτωση της οριζόντιας ιδιοκτησίας και την παράδοση σ' αυτήν του πιστοποιητικού για την ηλεκτροδότηση του ακινήτου.

Όπως προκύπτει από την επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων η αναιρεσείουσα τον προαναφερθέντα ισχυρισμό προέβαλε ενώπιον του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου και τον επανέφερε με την έφεσή της ενώπιον του Εφετείου. Περαιτέρω, από την επισκόπηση του επίμαχου προσυμφώνου και εργολαβικού συμβολαίου, προκύπτει ότι, με το άρθρο 19 αυτού, ορίστηκε ότι "η τροποποίηση των όρων και συμφωνιών του παρόντος συμβολαίου θ' αποδεικνύεται μόνο εγγράφως, αποκλειομένου κάθε άλλου αποδεικτικού μέσου και αυτού ακόμη του όρκου.

Ο συμφωνούμενος έγγραφος τύπος για την τροποποίηση της εργολαβικής συμβάσεως ως και τις εν γένει ενοχικές σχέσεις των συμβαλλομένων μπορεί να είναι και απλό ιδιωτικό έγγραφο". Όπως προκύπτει από την επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη τον πιο πάνω ισχυρισμό της αναιρεσείουσας, ενώ παράλληλα έλαβε υπόψη ανεπίτρεπτα αποδεικτικά μέσα, καθόσον δέχθηκε ότι τροποποιήθηκαν όροι του προσυμφώνου και εργολαβικού συμβολαίου με νεότερη και όχι έγγραφη συμφωνία που καταρτίστηκε μεταξύ των διαδίκων, στα πλαίσια της οποίας συμφωνήθηκε ότι το οφειλόμενο ποσό για την εκτέλεση προσθέτων εργασιών θα ήταν 22.177,00 ευρώ και θα εξοφλείτο αφού παραδοθεί στην ενάγουσα το πιστοποιητικό για την ηλεκτροδότηση της ιδιοκτησίας της, η οποία παράδοση του σχεδίου της ηλεκτρολογικής εγκατάστασης αποτελούσε υποχρέωση της εναγομένης για την ολοκλήρωση του έργου, διότι ναι μεν είχε συμφωνηθεί με το εργολαβικό συμβόλαιο ότι η εργολήπτρια δεν θα έφερε ευθύνη για τη σύνδεση με τα δίκτυα των κοινωφελών εταιριών, αλλά χωρίς το πιστοποιητικό, το οποίο παραδόθηκε από την εναγομένη τελικά στις 12-12-2006, ήτοι μετά την έκδοση της πρωτόδικης απόφασης, δεν μπορούσε να γίνει η ηλεκτροδότηση του ακινήτου και η δοκιμή του συστήματος κλιματισμού και εξαερισμού και των υπόλοιπων ηλεκτρολογικών εγκαταστάσεων.

Κατόπιν τούτων, πρέπει ο ανωτέρω λόγος κατά το δεύτερο και το τρίτο σκέλος του να γίνει δεκτός. Η αναιρετική εμβέλεια του λόγου αυτού αναίρεσης στο σύνολο των πληττομένων κεφαλαίων της προσβαλλόμενης απόφασης, κατά το μέρος που απέρριψε την υπ' αριθμ. κατάθεσης 1142/2007 έφεση της εναγομένης, καθιστά αλυσιτελή την εξέταση των διατυπουμένων λοιπών λόγων της από 14-1-2014 αίτησης αναίρεσης της τελευταίας.

Στη συνέχεια, η υπόθεση, πρέπει να κρατηθεί από τον Άρειο Πάγο, προκειμένου να δικαστεί κατ' ουσίαν σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 580 § 3 ΚΠολΔ όπως ήδη αντικαταστάθηκε με το άρθρο 65 του Ν. 4139/2013. Έτσι, για την εκπλήρωση της επιβαλλόμενης στον Άρειο Πάγο από τη διάταξη αυτή υποχρέωσης για εκδίκαση μετά από δεύτερη αναίρεση, της υπόθεσης κατ' ουσίαν, θα πρέπει να λάβει χώρα νέα συζήτηση της υπόθεσης μετά την έκδοση της αναιρετικής απόφασης ενώπιον του αναιρετικού τμήματος, το οποίο δικάζει πλέον ως δικαστήριο της ουσίας, σε νέα προς το σκοπό αυτό δικάσιμο, ύστερα από κλήση του επιμελέστερου από τους διαδίκους, σύμφωνα με τις προβλέψεις της διάταξης του άρθρου 581 § 1 ΚΠολΔ, η οποία εφαρμόζεται και στην περίπτωση αυτή, ώστε κατ' αυτή οι διάδικοι, να διαμορφώσουν ανάλογα τους ισχυρισμούς και τις προτάσεις τους.

Περαιτέρω, πρέπει να διαταχθεί η επιστροφή στην αναιρεσείουσα του κατατεθέντος από αυτήν παραβόλου (ΚΠολΔ 495 § 4). Τέλος η αναιρεσίβλητη ενάγουσα, ως ηττηθείσα, πρέπει να καταδικασθεί στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας εναγομένης κατά τα οριζόμενα στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αριθμ. 5606/2012 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, κατά το μέρος που απέρριψε την υπ' αριθμ. κατάθεσης 1142/2007 έφεση της αναιρεσείουσας - εναγομένης.

Διατάσσει την επιστροφή στην αναιρεσείουσα - εναγομένη του κατατεθέντος από αυτήν παραβόλου.

Κρατεί επί της ουσίας την υπόθεση.

Αναβάλλει την έκδοση οριστικής απόφασης επί της ουσίας της υπόθεσης κατά το αναιρούμενο μέρος της προκειμένου με επιμέλεια των διαδίκων να συζητηθεί η υπόθεση σε νέα προς το σκοπό αυτό δικάσιμο, κατά την οποία θα επαναφερθεί με κλήση του επιμελέστερου των διαδίκων.

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη ενάγουσα στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας - εναγομένης που ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2.700) ευρώ.

Απορρίπτει την από 16-1-2014 αίτηση αναίρεσης. Διατάσσει την εισαγωγή του παραβόλου που κατέθεσε η αναιρεσείουσα - ενάγουσα στο δημόσιο ταμείο. Και

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα - ενάγουσα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης - εναγομένης, που ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2.700) ευρώ.- ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 26 Ιουνίου 2014.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 15 Δεκεμβρίου 2014.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ