2186/2018 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 2186 / 2018 (ΣΤ, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)

Αριθμός 2186/2018

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

ΣΤ ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Δήμητρα Κοκοτίνη Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αρτεμισία Παναγιώτου, Γεώργιος Αναστασάκος, Μαρία Γεωργίου και Σταματική Μιχαλέτου -Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 20 Νοεμβρίου 2018, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ιωάννη Κωνσταντινόπουλου (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Χαραλάμπου Αθανασίου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου Μ. Κ. του Π., κατοίκου ... που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Επαμεινώνδα Βαγενά, για αναίρεση της υπ' αριθ.ΔΤ1649/2018 απόφασης του Τριμελούς Πλημ/κείου Αθηνών.

Το Τριμελές Πλημ/κείο Αθηνών με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 11-9-2018 αίτησή του αναιρέσεως, ο οποίος καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό .../18.

Αφού άκουσε

Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή η προκείμενη αίτηση αναίρεσης

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Η κρινόμενη υπ' αριθμ. .../2018 από 11-9-2018 αίτηση του Μ. Κ. του Π. για αναίρεση της υπ' αριθμόν ΔΤ 1649/2018 απόφασης του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών, η οποία καταχωρήθηκε στο κατ' άρθρο 473§3 εδ. α του ΚΠΔ βιβλίο στις 23-7-2018 έχει ασκηθεί νόμιμα και εμπρόθεσμα κατά το άρθρο 473 §§ 1 και 3 ΚΠΔ και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω, ως προς τη βασιμότητα των λόγων της.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 1§1 του ΑΝ 86/1967, με τις οριζόμενες στην ίδια διάταξη αθροιστικές ποινές τιμωρείται όποιος υπέχει νόμιμη υποχρέωση καταβολής προς τους υπαγόμενους στο Υπουργείο Εργασίας κάθε φύσεως Οργανισμούς Κοινωνικής Πολιτικής ή Κοινωνικής Ασφάλισης ή Ειδικούς λογαριασμούς ασφαλιστικών εισφορών που βαρύνουν τον ίδιο (εργοδοτικών) και δεν καταβάλει αυτές εντός μηνός αφότου κατέστησαν απαιτητές προς τους ως άνω Οργανισμούς, κατά δε την παράγραφο 2 του ίδιου άρθρου, τιμωρείται για υπεξαίρεση με τις ποινές που αναγράφονται στην ίδια διάταξη, όποιος παρακρατεί ασφαλιστικές εισφορές των εργαζομένων σ' αυτόν, με σκοπό να τις αποδώσει στους ως άνω Οργανισμούς και δεν τις καταβάλει ή δεν τις αποδίδει στους Οργανισμούς αυτούς μέσα σε ένα μήνα αφότου είχαν καταστεί απαιτητές.

Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει, ότι για τη στοιχειοθέτηση των εγκλημάτων της μη έγκαιρης καταβολής των εργοδοτικών και εργατικών εισφορών, απαιτείται να προσδιορίζεται η συγκεκριμένη οφειλή του εργοδότη που απασχολεί προσωπικό, για ασφαλιστικές εισφορές που βαρύνουν τον ίδιο και τους εργαζόμενους σ' αυτόν, καθώς και η μη καταβολή των αντίστοιχων χρηματικών ποσών εντός μηνός, αφότου κατέστησαν απαιτητά, στον αντίστοιχο Ασφαλιστικό Οργανισμό.

Για την πληρότητα δε της αντικειμενικής υπόστασης των συγκεκριμένων εγκλημάτων, απαιτείται το υποκείμενο αυτών να έχει την ιδιότητα του εργοδότη, που ως τέτοιος νοείται το φυσικό ή νομικό πρόσωπο, στο οποίο το υπαγόμενο στην ασφάλιση προσωπικό, οφείλει να προσφέρει την υπηρεσία του. Πρόκειται συνεπώς για γνήσια εγκλήματα παραλείψεως, τα οποία συντελούνται με την παράλειψη της εμπρόθεσμης καταβολής των παραπάνω εισφορών, μέσα σε τριάντα (30) ημέρες από το ημερολογιακό τέλος κάθε μήνα, κατά τον οποίον παρασχέθηκε η εργασία.

Για την καταβολή δε των ως άνω εισφορών, όταν εργοδότης είναι ανώνυμη εταιρεία σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 115 του Ν.2238/1994 και 4§4 του Ν. 2556/1997, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 61 § 2 του Ν. 2676/1999 και πρόκειται για ασφαλιστικές εισφορές του γεννήθηκαν μέχρι τις 11-4-2012, οπότε θεσπίσθηκε η § 7 του αρ. 1 του Α.Ν. 86/1967 υπόχρεος για την καταβολή τους είναι μόνον ο Διευθύνων Σύμβουλος αυτής, ενώ στην περίπτωση που οι ασφαλιστικές εισφορές γεννήθηκαν μετά την ως άνω ημερομηνία (11-4-2012), αρχικά και κυρίως υπόχρεοι για την καταβολή τους είναι όσοι ορίζονται στην ίδια ως άνω διάταξη της § 7 του Α.Ν. 86/1997, όπως αυτή προστέθηκε με το άρθρο 25 §1 του Ν.4075/11-4-2012, σύμφωνα με την οποίαν, ως αυτουργοί των εγκλημάτων της μη απόδοσης ασφαλιστικών εισφορών θεωρούνται στις ημεδαπές ανώνυμες εταιρείες:

α) οι πρόεδροι των Διοικητικών Συμβουλίων, οι διευθύνοντες ή εντεταλμένοι ή συμπράττοντες σύμβουλοι, οι διοικητές, οι γενικοί διευθυντές και γενικά κάθε πρόσωπο εντεταλμένο, είτε άμεσα από το νόμο, είτε από την ιδιωτική βούληση, είτε με δικαστική απόφαση στη διοίκηση ή διαχείριση των εταιρειών αυτών και β) σε περίπτωση που ελλείπουν όλα τα παραπάνω πρόσωπα, ως αυτουργοί θεωρούνται τα μέλη των διοικητικών συμβουλίων των εταιρειών αυτών, εφόσον ασκούν πράγματι προσωρινά ή διαρκώς ένα από τα καθήκοντα που αναφέρονται πιο πάνω.

Περαιτέρω, η καταδικαστική απόφαση έχει την από τις διατάξεις των άρθρων 93 § 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ, απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναιρέσεως από το άρθρο 510 § 1 στοιχ. Δ' ΚΠΔ, όταν αναφέρονται σ' αυτήν, με πληρότητα σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του Δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικοί συλλογισμοί, με τους οποίους έγινε η υπαγωγή των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε.

Για την ύπαρξη δε τέτοιας αιτιολογίας, είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό, που αποτελούν ενιαίο σύνολο και αρκεί να αναφέρονται τα αποδεικτικά μέσα γενικό κατά το είδος τους, χωρίς να εκτίθεται τι προέκυψε από το καθένα από αυτά. Κατ' ακολουθίαν τούτων, για την πληρότητα της αιτιολογίας καταδικαστικής για παράβαση του άρθρου 1 του ΑΝ 86/1967 απόφασης, πρέπει να περιέχονται σ' αυτήν τα κρίσιμα περιστατικά για τη θεμελίωση των δύο ως άνω αξιόποινων πράξεων, που είναι:

α) Η συγκεκριμένη οφειλή του εργοδότη που απασχολεί προσωπικό για ασφαλιστικές εισφορές που βαρύνουν τον ίδιο και τους εργαζόμενους σ' αυτόν, καθώς και η μη καταβολή των αντίστοιχων ποσών εντός μηνός αφότου κατέστησαν απαιτητά, στον ασφαλιστικό οργανισμό, που είναι ασφαλισμένο το απασχολούμενο προσωπικό, (Ολ.ΑΠ 1/1996) β) Αναφορά, επί εργοδότη νομικού προσώπου (εταιρείας) της μορφής του νομικού προσώπου ή της εταιρείας και των πραγματικών περιστατικών, από τα οποία προκύπτει η ιδιότητα και η θέση που είχε ο συγκεκριμένος κατηγορούμενος στην εταιρεία κατά τον χρόνο τέλεσης της αξιόποινης πράξης, ώστε να ανακύπτει υποχρέωσή του για παρακράτηση και απόδοση εισφορών, γ) Όταν πρόκειται για εργοδότη ανώνυμης ημεδαπής εταιρείας στην περίπτωση που πρόκειται για ασφαλιστικές εισφορές που γεννήθηκαν μετά τις 11-4-2012, οπότε θεσπίσθηκε η § 7 του άρθρου 1 του Α.Ν. 86/1967, περίπτωση κατά την οποία αρχικά και κυρίως υπόχρεοι για την ως άνω καταβολή είναι οι πρόεδροι των διοικητικών συμβουλίων, οι διευθύνοντες ή εντεταλμένοι ή συμπράττοντες σύμβουλοι, οι διοικητές, οι γενικοί διευθυντές και γενικά κάθε πρόσωπο εντεταλμένο, είτε άμεσα από το νόμο, είτε από ιδιωτική βούληση, είτε με δικαστική απόφαση στη διοίκηση της Α.Ε., ενώ τα μέλη των διοικητικών συμβουλίων (αντιπρόεδροι και σύμβουλοι ευθύνονται μόνο αν λείπουν όλα τα αμέσως παραπάνω πρόσωπα και εφόσον αυτά (μέλη Δ.Σ.) ασκούν πράγματι διαρκώς ή προσωρινά τα καθήκοντα των αρχικών και κυρίως υπόχρεων (ΑΠ 11/2016) πρέπει να αναγράφεται στην καταδικαστική απόφαση ότι ο καταδικασθείς είχε κατά τον κρίσιμο χρόνο μία από τις αναγραφόμενες στην ως άνω διάταξη της § 7 του άρθρου 1 του Α.Ν. 86/1967 ιδιότητες, μη αρκούντος του χαρακτηρισμού αυτού ως εργοδότη ή ως νομίμου εκπροσώπου της εταιρικής επιχείρησης.

Στην προκειμένη περίπτωση το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αθηνών, δικάζοντας ως δευτεροβάθμιο Δικαστήριο (Εφετείο), όπως προκύπτει από τη προσβαλλόμενη υπ' αριθμ. ΔΤ 1649/2018 απόφασή του, κήρυξε ένοχο τον αναιρεσείοντα για μη καταβολή εργοδοτικών και εργατικών εισφορών και τον καταδίκασε σε συνολική ποινή φυλάκισης δώδεκα (12) μηνών, με τριετή αναστολή.

Ειδικότερα, το Δικαστήριο δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, ότι, από τα αποδεικτικά μέσα που κατ' είδος αναφέρει, αποδείχτηκε ότι ο κατηγορούμενος και ήδη αναιρεσείων, κατά πιστή μεταφορά από το σκεπτικό :" Στην Αθήνα στις 14/11/2015, ως εργοδότης της επιχείρησης με την επωνυμία "..." και ΑΜΕ ...

και είδος επιχείρησης λιανικό εμπόριο υλικών ηλεκτρικών εγκαταστάσεων απασχόλησε κατά τη χρονική περίοδο από 1/8/2015 έως 31/8/2015 στην επιχείρηση του προσωπικό µε σχέση εξαρτημένης εργασίας, µε αµοιβή που ασφαλιζόταν στο ΙΚΑ-ΕΤΑΜ χωρίς να καταβάλλει εισφορές, οι οποίες ανέρχονται στο ποσό των 92.572,70 € µέχρι την τελευταία εργάσιμη ημέρα για τις Δημόσιες Υπηρεσίες του επόμενου µήνα εκείνου µέσα στον οποίο παρασχέθηκε η εργασία και ήδη κατόπιν καταβολών στο ποσό των 91.572,06€ για την µη καταβολή των οποίων συντάχθηκε η µε αριθµό 020/ΠΕΕ/ΑΚ/3981/2015ΠΕΕ συνολικού ποσού 92.572,70 € και ειδικότερα: 1) Έχοντας νόµιµη υποχρέωση καταβολής των βαρυνουσών τον ίδιο (εργοδοτικών) ασφαλιστικών εισφορών ποσού 61.715,13€ και ήδη 61.048 €, δεν κατέβαλε αυτές στον ως άνω Οργανισμό, μέσα στο μήνα κατά τον οποίο οι εισφορές έγιναν απαιτητές και 2)Έχοντας παρακρατήσει τις ασφαλιστικές εισφορές των εργασθέντων στην επιχείρηση του (εργατικές) ποσού 30.857,57 € και ήδη 30.524 ευρώ µε σκοπό να τις αποδώσει στον ως άνω Οργανισμό δεν κατέβαλε αυτές στον ως άνω Οργανισµό µέσα στο µήνα κατά τον οποίον οι εισφορές έγιναν απαιτητές τιµωρητέος για υπεξαίρεση.

Όσον αφορά στον αρνητικό της κατηγορίας ισχυρισµό του κατηγορουµένου ότι κατά το κρίσιµο χρονικό διάστηµα δεν εκπροσωπούσε την εταιρία πρέπει να απορριφθεί, διότι η δηµοσίευση των στοιχείων της εκπροσώπησης της ως άνω εταιρίας- οπότε και ανέλαβε την εκπροσώπηση της ο Π. Κ.-έλαβε χώρα στις 20-11-2015[ΦΕΚ 5335/20.11.2015], ήτοι σε χρονικό σημείο μεταγενέστερο του επιδίκου.

Πρέπει επομένως να κηρυχθεί ένοχος, να του αναγνωρισθεί όμως, η ελαφρυντική περίσταση του άρθρου 84 παρ.2β ΠΚ διότι ωθήθηκε στην πράξη του από µη ταπεινά αίτια, δεδομένου ότι η ανωτέρω εταιρία κηρύχθηκε σε πτώχευση δυνάμει της υπ' αριθµ. 523/ 2017 απόφασης του ΠολΠρωτΑθηνών, µε την οποία ορίσθηκε ημερομηνία παύσης πληρωμών η 1-7-2015 κι και επομένως οι επίδικες ασφαλιστικές εισφορές έπρεπε να καταβληθούν μέσα στην ύποπτη περίοδο.".

Με βάση τις παραδοχές αυτές, στη συνέχεια το ως άνω Δικαστήριο κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο του ότι: :" Στην Αθήνα στις 14/11/2015, ως εργοδότης της επιχείρησης με την επωνυμία "..." και ΑΜΕ ... και είδος επιχείρησης λιανικό εμπόριο υλικών ηλεκτρικών εγκαταστάσεων απασχόλησε κατά τη χρονική περίοδο από 1/8/2015 έως 31/8/2015 στην επιχείρηση του προσωπικό µε σχέση εξαρτημένης εργασίας, µε αµοιβή που ασφαλιζόταν στο ΙΚΑ-ΕΤΑΜ χωρίς να καταβάλλει εισφορές, οι οποίες ανέρχονται στο ποσό των 92.572,70 Ευρώ, µέχρι την τελευταία εργάσιμη ημέρα για τις Δημόσιες Υπηρεσίες του επόμενου µήνα εκείνου µέσα στον οποίο παρασχέθηκε η εργασία και ήδη κατόπιν καταβολών στο ποσό των 91.572,06€ για την µη καταβολή των οποίων συντάχθηκε η µε αριθµό 020/ΠΕΕ/ΑΚ/3981/ 2015ΠΕΕ συνολικού ποσού 92.572,70 Ευρώ.1)Έχοντας νόμιμη υποχρέωση καταβολής των βαρυνουσών τον ίδιο (ΕΡΓΟΔΟΤΙΚΩΝ) ασφαλιστικών εισφορών, ποσού 61.7165,13 ευρώ, δεν κατέβαλε αυτές στον ως άνω Οργανισμό μέσα στο μήνα κατά τον οποίο οι εισφορές έγιναν απαιτητές. 2)Έχοντας παρακρατήσει τις ασφαλιστικές εισφορές των εργασθέντων στην επιχείρησή του (ΕΡΓΑΤΙΚΕΣ) ποσού 30.857,57 ευρώ, με σκοπό να αποδώσει αυτές στον άνω Οργανισμό, δεν τις κατέβαλε σ' αυτόν μέσα στο μήνα κατά τον οποίο αυτές έγιναν απαιτητές κατέστη γι' αυτές τιμωρητέος για υπεξαίρεση".

Με τις παραπάνω όμως παραδοχές, το Δικαστήριο της ουσίας δεν διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την απαιτούμενη από το Σύνταγμα και τον ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία. Ειδικότερα, ενόψει του ότι πρόκειται για εργοδότιδα ανώνυμη εταιρεία, δεν διευκρινίζεται στην απόφαση η ιδιότητα και η θέση που ο κατηγορούμενος και ήδη αναιρεσείων είχε στην ως άνω εταιρεία, ώστε να ανακύπτει η νομική υποχρέωσή του να παρακρατά τις εισφορές των εργαζομένων και να αποδίδει αυτές προς το ΙΚΑ και συγκεκριμένα αν, κατά το καταστατικό της εταιρείας ή με απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της, ήταν κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα από 1/8/2015 έως 31/8/2015, πρόεδρος του διοικητικού συμβουλίου αυτής, ή διευθύνων ή εντεταλμένος ή συμπράττων σύμβουλος, ή διοικητής, ή γενικός διευθυντής και γενικά πρόσωπο εντεταλμένο στη διοίκηση της ΑΕ, είτε άμεσα από το νόμο, είτε από ιδιωτική βούληση, είτε με δικαστική απόφαση, ή τέλος σε περίπτωση έλλειψης των παραπάνω προσώπων, αν ήταν μέλος του διοικητικού συμβουλίου της ΑΕ(αντιπρόεδρος ή σύμβουλος), ότι ασκούσε πράγματι διαρκώς ή προσωρινά τα καθήκοντα των αρχικών και κυρίως υπόχρεων.

Μόνη δε η αναφερόμενη στο σκεπτικό και στο διατακτικό, ιδιότητα του κατηγορούμενου- αναιρεσείοντος ως εργοδότη δεν καθιστά, άνευ άλλου, αυτόν υπόχρεο καταβολής των ως άνω εισφορών. Επομένως, είναι βάσιμος ο σχετικός με την ανωτέρω πλημμέλεια μοναδικός λόγος αναίρεσης της κρινόμενης αιτήσεως, θεμελιούμενος στη διάταξη του άρθρου 510 §1 στοιχ.

Δ' του ΚΠΔ και συνεπώς πρέπει να γίνει δεκτός και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση. Ακολούθως, η υπόθεση πρέπει να παραπεμφθεί για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, αφού είναι δυνατή η συγκρότησή του από άλλους Δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (άρθρο 519 ΚΠΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

ΑΝΑΙΡΕΙ την υπ' αριθμ. ΔΤ 1649/2018 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών.

ΠΑΡΑΠΕΜΠΕΙ την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους Δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 11 Δεκεμβρίου 2018 .

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 18 Δεκεμβρίου 2018 .

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ

Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ