2185/2007 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 2185 / 2007 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 2185/2007

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2΄ Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Καλαμίδα, Αντιπρόεδρο, Ιωάννη Ιωαννίδη, Χαράλαμπο Ζώη, Αθανάσιο Κουτρομάνο, και Ελένη Σπίτσα, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 8 Οκτωβρίου 2007, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων:1.Χ1, 2. Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "Ι.Μαύρος-Ανώνυμος εμπορική Εταιρεία" που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Αριστείδη Χιωτέλη.

Του αναιρεσιβλήτου: ....., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Κωνσταντίνο Σαμψών.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 9-9-2001 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 1173/2004 του ίδιου Δικαστηρίου και 7797/2005 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 10-2-2006 αίτησή τους. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Ελένη Σπίτσα ανέγνωσε την από 24-9-2007 έκθεσή της με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης. Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή, από τη διάταξη του πρώτου εδαφίου του άρθρου 138 ΑΚ που ορίζει ότι "δήλωση βούλησης που δεν έγινε σοβαρά παρά μόνο φαινομενικά (εικονική) είναι άκυρη", προκύπτει ότι για την εικονικότητα της δικαιοπραξίας αρκεί το γεγονός ότι η δηλωθείσα βούληση των δικαιοπρακτούντων βαρύνεται με ελάττωμα που συνίσταται στο ότι δεν αποσκοπεί πράγματι στην παραγωγή των εννόμων αποτελεσμάτων της δικαιοπραξίας που καταρτίζεται.

Η εκ του άρθρου 138 ΑΚ προκύπτουσα κατά τα άνω έννοια της εικονικότητας είναι ορισμένη αφ΄ εαυτής και εμπεριέχει και το στοιχείο ότι όλοι οι συμβαλλόμενοι ήταν εν γνώσει της εικονικότητας κατά το χρόνο της κατάρτισης της δικαιοπραξίας, αφού αυτό ως σύμφυτο με την έννοια της εικονικότητας θεωρείται αυτονοήτως συντρέχον (ΑΠ 1169/2003 ΕλλΔ 46, 425).

Η εικονική δικαιοπραξία είναι άκυρη, η ακυρότητα δε αυτή είναι απόλυτη κατά την έννοια του άρθρου 180 ΑΚ.΄Ακυρη λόγω εικονικότητας μπορεί να είναι και η σύμβαση εκχώρησης (άρθρα 455 επ του ΚΠολΔ) με αποτέλεσμα να μη μεταβιβάζεται η απαίτηση. Στην περίπτωση αυτή δεν απαιτείται γνώση της εικονικότητας από τον εκχωρηθέντα οφειλέτη, ο οποίος είναι τρίτος, μη συμβαλλόμενος στη σύμβαση εκχώρησης.

Εξάλλου από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 2 παρ. 1 περ. ε΄, 8, 8β, 12, 13, 14, 18 παρ. 4, 24 παρ. 2, 34, 35β παρ. 2, 35γ, 39 και 40 του ν. 2190/1920 προκύπτει ότι, στην ανώνυμη εταιρία, η οποία, ως κεφαλαιουχική ένωση, στηρίζεται στην περιουσιακή συμβολή των εταίρων, ο εταιρικός δεσμός εκφράζεται με τη μετοχή. Η μετοχική σχέση αρχίζει να υφίσταται και μπορεί να μεταβιβασθεί, αφότου η εταιρία αποκτήσει νομική προσωπικότητα και όχι από την έκδοση των μετοχών, δεδομένου ότι η έκδοση των τίτλων έχει δηλωτικό χαρακτήρα.

Στην περίπτωση αυτή, κατά την οποία η μετοχική σχέση δεν είναι ενσωματωμένη σε έγγραφο (αξιόγραφο), μπορεί να μεταβιβασθεί με πράξη εν ζωή ή αιτία θανάτου ως σύνολο δικαιωμάτων, σύμφωνα με τις κοινές διατάξεις του αστικού δικαίου και όχι με εκείνες που διέπουν τα αξιόγραφα και την ανώνυμη εταιρία. Ειδικότερα, η εν ζωή μεταβίβαση της μετοχής, ως συνόλου δικαιωμάτων, γίνεται με τις διατάξεις των άρθρων 455 επ ΑΚ περί εκχώρησης απαίτησης και, συνεπώς, κατά τα άρθρα 460 - 462 ΑΚ, μετά την αναγγελία της μεταβίβασης της μετοχής στην εταιρία, από εκείνον στον οποίο έγινε η μεταβίβαση (εκδοχέα) ή από τον μεταβιβάσαντα (εκχωρητή), αποκόπτεται κάθε δεσμός του τελευταίου προς την εταιρία και η μεταβιβασθείσα μετοχή αποκτάται από εκείνον προς τον οποίον έγινε η μεταβίβαση, ο οποίος δικαιούται έκτοτε να ασκεί τα δικαιώματα από αυτή.

Εν προκειμένω, με την προσβαλλομένη απόφαση έγιναν δεκτά τα ακόλουθα : Με το συμβόλαιο .... του συμβολαιογράφου Αθηνών Ανδρέα Αμιραδάκη, που εγκρίθηκε με την απόφαση 54392/2948/1961 του Υπουργού Εμπορίου και δημοσιεύθηκε στο Δελτίο ΑΕ και ΕΠΕ της Εφημερίδας της Κυβερνήσεως, ιδρύθηκε η ανώνυμη εταιρία "Ι. Μαύρος Ανώνυμος Εμπορική Εταιρία" (δεύτερη εναγομένη).

Το αρχικό κεφάλαιο της εταιρίας αυτής, ποσού 4.000.000 δρχ., διαιρέθηκε σε 400 ανώνυμες μετοχές, ονομαστικής αξίας 10.000 δρχ. η καθεμιά, οι οποίες περιήλθαν στους αδελφούς Ζ1, πατέρα του ενάγοντος (133 μετοχές), Χ1 πρώτο εναγόμενο (133 μετοχές) και Ζ2 (134 μετοχές). Στη συνέχεια με την από 22.6.1968 απόφαση της τακτικής γενικής συνέλευσης των μετόχων, που εγκρίθηκε με την απόφαση 4511/1968 του Υπουργού Εμπορίου και δημοσιεύθηκε στο Δελτίο ΑΕ και ΕΠΕ της Εφημερίδας της Κυβερνήσεως, περιήλθαν στο Ζ1 άλλες 399 μετοχές, για τις οποίες χορηγήθηκε σ΄ αυτόν εκ μέρους της εναγομένης εταιρίας το από 1.7.1269.

αποδεικτικό προσωρινών τίτλων. Ακολούθως με την απόφαση από 28.6.1968 της γενικής συνέλευσης των μετόχων, που εγκρίθηκε με την απόφαση 9352/1972 του Υπουργού Εμπορίου. και δημοσιεύθηκε στο Δελτίο ΑΕ και ΕΠΕ της Εφημερίδας της. Κυβερνήσεως, περιήλθαν στο Ζ1 ακόμη 399 μετοχές, για τις οποίες του χορηγήθηκε από τη δεύτερη εναγομένη το από 5.10.1972 αποδεικτικό προσωρινών τίτλων.

Έτσι, το μετοχικό δικαίωμα του Ζ1 στη δεύτερη εναγομένη έφτασε πλέον να εκφράζεται με 931 συνολικά μετοχές (133 + 399 + 399), από τις οποίες μόνο οι αρχικές 133 ενσωματώθηκαν σε οριστικούς τίτλους ανώνυμων μετοχών, ενώ οι υπόλοιπες πιστοποιήθηκαν με την έκδοση απλώς των δύο προαναφερόμενων αποδεικτικών προσωρινών τίτλων.

Μετά το θάνατο του Ζ2, κατά το έτος 1975, τα μετοχικά δικαιώματα αυτού στην εναγομένη εταιρία περιήλθαν στις θυγατέρες του Θ1 και Θ2, ως κληρονόμους του. Κατά τις αρχές Αυγούστου 1981, ο Ζ1 , ο οποίος δεν είχε ενεργό ανάμιξη στη διοίκηση και τη λειτουργία της δεύτερης εναγομένης, λόγω της ενασχόλησής του με την πολιτική και της ανάληψης κυβερνητικών και κοινοβουλευτικών καθηκόντων (Αντιπρόεδρος και Υπουργός των Εξωτερικών της πρώτης μεταπολιτευτικής κυβέρνησης κατά το έτος 1974 και στη συνέχεια μέχρι και το 1989 μέλος της Ελληνικής Βουλής και του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου), συμφώνησε με τον πρώτο εναγόμενο, ο οποίος ασκούσε καθήκοντα διευθύνοντος συμβούλου και αντιπροέδρου του διοικητικού συμβουλίου της εναγομένης εταιρίας και αντιμετώπιζε προβλήματα στη διοίκηση της εταιρίας αυτής, κυρίως λόγω των διαφωνιών και αντιρρήσεων των μετόχων και μελών του διοικητικού συμβουλίου Θ1 και Θ2, να παραχωρήσει εικονικά στον τελευταίο, λόγω πωλήσεως, μέρος από τις μετοχές του και ειδικότερα όλες τις αναγραφόμενες (399) στο από 1.7.1969 αποδεικτικό προσωρινών τίτλων μετοχές κα ι 76 από τις αναφερόμενες στο από 5.10.1972 αποδεικτικό προσωρινών τίτλων, δηλαδή συνολικά 475 μετοχές, έτσι, ώστε εκείνος να αποκτήσει φαινομενικά την πλειοψηφία του μετοχικού κεφαλαίου και να διοικεί καλύτερα και αποτελεσματικότερα την εναγομένη εταιρία.

Υλοποιώντας τη συμφωνία αυτή, τα συμβαλλόμενα μέρη υπέγραψαν, στις 10.8.1981, δύο ταυτόσημου περιεχόμένου δηλώσεις εκχώρησης επί των από 1.7.1969 και 5.10.1972 αποδεικτικών προσωρινών τίτλων, σύμφωνα με τις οποίες ο πρώτος μεταβιβάζει στο δεύτερο, λόγω πωλήσεως, το μετοχικό του δικαίωμα στην εναγομένη εταιρία επί των εκεί αναφερόμενων 399 και 76 μετοχών.

Οι δύο αυτές συμβάσεις εκχώρησης του μη ενσωματωμένου σε οριστικούς τίτλους (αξιόγραφα) μετοχικού δικαιώματος του Ζ1 προς τον αδελφό του πρώτο εναγόμενο, οι οποίες έγιναν από τα συμβαλλόμενα μέρη μόνο φαινομενικά και όχι σπουδαίως, αναγγέλθηκαν και στην εναγομένη εταιρία και έτσι, πλέον, φερόταν ο πρώτος εναγόμενος να συμμετέχει στην εναγομένη εταιρία και με τις προαναφερόμενες 475 μετοχές του Ζ1.

Το Δεκέμβριο του 1984, με βάση την από 29.5.1984 απόφαση της γενικής συνέλευσης των μετόχων για διαίρεση των μετοχών της δεύτερης εναγομένης σε δύο μέρη ίσης αξίας, οι παραπάνω 475 μετοχές του Ζ1 (399 + 76) διπλασιάστηκαν και έφτασαν τις 950, των οποίων ως δικαιούχος μόνο κατά το φαινόμενο εξακολουθούσε να φέρεται ο πρώτος εναγόμενος.

Περαιτέρω, το Δεκέμβριο του 1989, ο πρώτος εναγόμενος, φαινομενικός δικαιούχος των 950 αυτών μετοχών, απέκτησε, με βάση την από 28.6.1989 απόφαση της γενικής συνέλευσης των μετόχων, και άλλες 36,5 μετοχές, με αποτέλεσμα να εμφανίζεται δικαιούχος 986,5 συνολικά μετοχών του Ζ1 . Μετά το θάνατο του Ζ1 στις 6.5.1995, ο οποίος με την από ....

ιδιόγραφη διαθήκη του, που δημοσιεύθηκε νόμιμα με το πρακτικό 3357/1995 του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, εγκατέστησε κληρονόμο του τον ενάγοντα γιο του, μεταξύ άλλων, και στα 4/5 των μετοχών του στη δεύτερη εναγομένη, περιήλθε στον ενάγοντα, ως κληρονόμο από διαθήκη, το μετοχικό δικαίωμα στις 789,2 από τις παραπάνω 986,5 μετοχές του πατέρα του.

Κατά το Μάρτιο του 1985 ο Ζ1, βασιζόμενος στην εικονικότητα της μεταβίβασης του πιο πάνω μετοχικού του δικαιώματος προς τον πρώτο εναγόμενο και της υπόσχεσης που του είχε δώσει ο τελευταίος για επιστροφή του δικαιώματός του αυτού οποτεδήποτε το ζητούσε, ζήτησε από εκείνον την επιστροφή των εν λόγω μετοχών του.

Ο εναγόμενος, ενώ αρχικά υποσχέθηκε να επιστρέψει τις εικονικώς μεταβιβασθείσες μετοχές, στη συνέχεια ακολούθησε παρελκυστική τακτική και προφασιζόμενος την επικείμενη έκδοση οριστικών τίτλων καθυστερούσε την επιστροφή τους έως το Μάϊο του 1987, οπότε σε νέα όχληση του Ζ1 ισχυρίστηκε για πρώτη φορά ότι είχε αγοράσει στην πραγματικότητα τις μετοχές και ότι οι δύο επίμαχες μεταβιβάσεις ήσαν αληθινές και όχι εικονικές.

Με βάση τα παραπάνω γενόμενα δεκτά το Εφετείο δέχθηκε ότι η επίδικη με εκχώρηση μεταβίβαση των επίδικων μετοχών από τον Ζ1 προς την δεύτερη αναιρεσίβλητη είναι εικονική, όπως άλλωστε εκτίθεται και στην αγωγή, το δικόγραφο της οποίας παραδεκτά επισκοπείται κατ΄ άρθρο 561 παρ. 1 ΚΠολΔ, και στη συνέχεια απέρριψε κατ΄ ουσίαν την έφεση που άσκησαν οι αναιρεσείοντες κατά της πρωτόδικης απόφασης, με την οποία έγινε δεκτή η αγωγή του αναιρεσιβλήτου.

΄Ετσι κρίνοντας, η προσβαλλόμενη απόφαση ορθά ερμήνευσε την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 138 παρ. 1 ΑΚ και ορθά υπήγαγε τα υπ΄ αυτής δεκτά γενόμενα στην ανωτέρω διάταξη που εφάρμοσε, στην κρίση της δε αυτή διέλαβε σαφείς και πλήρεις αιτιολογίες που δεν αντιφάσκουν μεταξύ τους και καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο, όσα δε αντίθετα υποστηρίζονται με τον πρώτο λόγο αναίρεσης, που μέμφονται αυτήν για πλημμέλειες από το άρθρο 559 αριθ. 1 και 19 και τις ταυτόσημες αιτιάσεις του τετάρτου λόγου αναίρεσης, κατά το μέρος που μέμφονται αυτήν για πλημμέλειες από το άρθρο 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ, είναι αβάσιμα.

Με τον δεύτερο λόγο αναίρεσης αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια ότι κατά παράβαση του νόμου (άρθρο 393 παρ. 1) επέτρεψε το εμμάρτυρο μέσο απόδειξης προς απόδειξη της συμφωνίας περί εικονικότητας της δικαιοπραξίας που καταρτίσθηκε μεταξύ του πρώτου αναιρεσείοντος και του δικαιοπαρόχου του αναιρεσίβλητου, η οποία υπόκειται στον περιορισμό της παρ. 1 του άρθρου 393 του ΚΠολΔ λόγω της αξίας του αντικειμένου της, ανερχομένου κατά τον χρόνο άσκησης της αγωγής στο ποσό των 7.837.500 δραχμών, χωρίς την επίκληση της συνδρομής μιας των εκ του άρθρου 394 παρ. 1 ΚΠολΔ εξαιρέσεων από το σχετικό περιορισμό και, συνεπώς, έλαβε υπόψη, προς συναγωγή του αποδεικτικού πορίσματος της, μη επιτρεπτά από το νόμο αποδεικτικά μέσα. Όπως, όμως, προκύπτει από την επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης, η κρίση του Εφετείου περί του παραδεκτού του εμμάρτυρου αποδεικτικού μέσου στηρίζεται αυτοτελώς στην επάλληλη αιτιολογία περί ύπαρξης ηθικής αδυναμίας προς απόκτηση εγγράφου, η κρίση δε αυτή του δικαστηρίου της ουσίας για την ύπαρξη ηθικής αδυναμίας δεν ελέγχεται αναιρετικώς. ΄Ετσι ο δεύτερος λόγος αναίρεσης με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση αιτίαση από το άρθρο 559 αριθ. 11 περ. α του ΚΠολΔ είναι αλυσιτελής και απορριπτέος ως απαράδεκτος.

Επειδή, ο προβλεπόμενος από το άρθρο 559 αριθ. 11 περ. γ του ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης ιδρύεται αν το δικαστήριο παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέστηκαν και προσκόμισαν, τα οποία ήταν υποχρεωμένο να λάβει υπόψη, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 335, 338, 339, 340 και 346 του ΚΠολΔ.

Συνεπώς ο λόγος αυτός αναίρεσης δεν ιδρύεται αν το δικαστήριο έλαβε υπόψη το αποδεικτικό μέσο αλλά του προσέδωσε αποδεικτική βαρύτητα διαφορετική από εκείνη που ο αναιρεσείων υποστηρίζει ότι αυτό έχει, αφού η σχετική εκτίμηση δεν υπόκειται σύμφωνα με το άρθρο 561 παρ. 1 του ΚΠολΔ, στον έλεγχο του Αρείου Πάγου.

Εξάλλου, κατά την έννοια του άρθρου 559 αριθ. 12 ΚΠολΔ για να θεμελιωθεί ο προβλεπόμενος από τη διάταξη αυτή λόγος αναίρεσης απαιτείται να διαλαμβάνεται στο αναιρετήριο : α) για την απόδειξη ποιου συγκεκριμένου ισχυρισμού προσκομίσθηκε το αποδεικτικό μέσο, β) ποία είναι η αποδεικτική δύναμη που αποδόθηκε σ΄ αυτό από το δικαστήριο της ουσίας και γ) και το σχετικό σφάλμα της προσβαλλόμενης απόφασης.

Αν λείπει έστω και ένα από τα προεκτιθέμενα στοιχεία, ο λόγος αναίρεσης είναι απορριπτέος ως αόριστος. Τέλος, κατά το άρθρο 559 αριθ. 8 περ. β του ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναίρεσης και αν το δικαστήριο παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Δεν ιδρύεται όμως ο λόγος αυτός αναίρεσης, αν ο ισχυρισμός που δε λήφθηκε υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας προτάθηκε από τον αντίδικο του αναιρεσείοντος.

Στην προκειμένη περίπτωση, με τον τρίτο λόγο της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης ο πρώτος των αναιρεσειόντων προβάλλει κατά της προσβαλλόμενης απόφασης αιτιάσεις από το άρθρο 559 αριθ. 11 περ. γ, 12 και 8 του ΚΠολΔ ισχυριζόμενος ότι το Εφετείο παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη το προσκομισθέν από αυτόν από 10-8-1981 σημείωμα, υπογεγραμμένο από τον πατέρα του αναιρεσίβλητου, σχετικό με την εξόφληση των επίδικων μετοχών, ότι παραβίασε τους ορισμούς του νόμου σχετικά με τη δύναμη των αποδεικτικών μέσων, αφού δεν προσέδωσε στο ως άνω από 10-8-1981 σημείωμα την αποδεικτική δύναμη που αυτό έχει ως έγγραφο μαρτυρίας και δεν έλαβε υπόψη την υπό του αναιρεσιβλήτου αμφισβήτηση της γνησιότητας της επί του ως άνω εγγράφου υπογραφής του πατέρα και δικαιοπαρόχου του τελευταίου Ζ1.

Ο λόγος αυτός αναίρεσης, κατά το μέρος που με αυτόν αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση αιτίαση από τον αριθ. 11 περ. γ του άρθρου 599 του ΚΠολΔ είναι αβάσιμος, αφού από την επισκόπηση του προσκομιζομένου αντιγράφου της προσβαλλόμενης απόφασης και μάλιστα, όχι μόνο από την περιεχόμενη σε αυτή βεβαίωση ότι λήφθηκαν υπόψη όλα τα κατ΄ είδος σε αυτήν αναφερόμενα αποδεικτικά μέσα που επικαλέστηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι, αλλά και από το όλο περιεχόμενο αυτής, δεν γεννάται αμφιβολία ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε μαζί με τις υπόλοιπες αποδείξεις και το παραπάνω έγγραφο, του οποίου μάλιστα γίνεται ειδική μνεία και αξιολόγηση.

Ο ίδιος λόγος αναίρεσης, κατά το μέρος που αποδίδεται με αυτόν αιτίαση από τον αριθμό 12 του άρθρου 559 ΚΠολΔ είναι αόριστος αφού δεν αναφέρεται στο αναιρετήριο για το ορισμένο αυτού ποία ε΄ναι η αποδεικτική δύναμη που αποδόθηκε στο προαναφερόμενο έγγραφο, διαφορετική από εκείνη που ο νόμος αποδίδει σ΄ αυτό και το σχετικό σφάλμα του δικαστηρίου.

Τέλος, ο ίδιος λόγος αναίρεσης κατά το μέρος που με αυτόν, όπως εκτιμάται, αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση αιτίαση από το άρθρο 559 αριθ. 8, περ. β του ΚΠολΔ γιατί το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη τον προταθέντα από τον αναιρεσίβλητο ισχυρισμό περί μη γνησιότητας της υπογραφής του αποβιώσαντος Ζ1 επί του από 10-8-1981 ως άνω σημειώματος είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος.

Επειδή, κατά τη διάταξη του άρθρου 562 παρ. 2 του ΚΠολΔ, εκτός των αναφερόμενων σ΄ αυτή εξαιρέσεων, είναι απαράδεκτος λόγος αναίρεσης, που στηρίζεται σε ισχυρισμό, ο οποίος δεν προτάθηκε νόμιμα στο δικαστήριο της ουσίας. Εξάλλου, ναι μεν ή η ύπαρξη εννόμου συμφέροντος, ως ειδική προϋπόθεση του παραδεκτού αναγνωριστικής αγωγής, εξετάζεται αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο της ουσίας, δεν αφορά όμως τη δημόσια τάξη και συνεπώς ο περί αυτού ισχυρισμός για να ιδρύσει λόγο αναίρεσης πρέπει να έχει προταθεί στο Εφετείο και να αναγράφεται στο αναιρετήριο ότι έγινε η σχετική πρόταση. Επομένως, ο τέταρτος λόγος της αναίρεσης με τον οποίο προβάλλεται η αιτίαση ότι το Εφετείο παρά το νόμο δεν απέρριψε ως απαράδεκτη την από 9-8-2001 αγωγή του αναιρεσίβλητου, κατά το μέρος που στρεφόταν κατά της δεύτερης αναιρεσείουσας ανώνυμης εταιρίας, για έλλειψη εννόμου συμφέροντος και ότι παραβίασε την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 70 ΚΠολΔ (άρθρο 559 αριθ. 14 και 1 του ΚΠολΔ), χωρίς να αναφέρεται στο αναιρετήριο ότι προτάθηκε στο Εφετείο η έλλειψη αυτή, είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος.

Επειδή, όπως συνάγεται από τις διατάξεις των άρθρων 262 παρ. 1 και 269 του ΚΠολΔ, η ένσταση καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος, για να είναι παραδεκτή, πρέπει να προβάλλεται κατ΄ αρχήν κατά την πρώτη συζήτηση της υπόθεσης στον πρώτο βαθμό, κατά την οποία πρέπει να προταθούν από τον ενιστάμενο τα πραγματικά γεγονότα που τη στηρίζουν και να διατυπώνεται και αίτημα απόρριψης της αγωγής για το λόγο αυτό (Ολ.

ΑΠ 472/1983). Περαιτέρω, κατά το άρθρο 562 παρ. 2 του ΚΠολΔ είναι απαράδεκτος λόγος αναίρεσης που στηρίζεται σε ισχυρισμό, ο οποίος δεν προτάθηκε νόμιμα στο δικαστήριο της ουσίας, εκτός αν πρόκειται α) για παράβαση που δεν μπορεί να προβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας β) για σφάλμα που προκύπτει από την ίδια την απόφαση γ) για ισχυρισμό που αφορά τη δημόσια τάξη.

Η διάταξη αυτή, η οποία αποτελεί εκδήλωση της αρχής ότι ο ΄Αρειος Πάγος ελέγχει τη νομιμότητα της απόφασης του δικαστηρίου της ουσίας με βάση την πραγματική και νομική κατάσταση που όφειλε να λάβει υπόψη του ο ουσιαστικός δικαστής, καθιερώνει ειδική προϋπόθεση του παραδεκτού των λόγων αναίρεσης, η συνδρομή της οποίας πρέπει να προκύπτει από το αναιρετήριο.

Πρέπει, δηλαδή, να αναφέρεται στο αναιρετήριο ότι ο ισχυρισμός που στηρίζει το λόγο αναίρεσης είχε προταθεί στο δικαστήριο που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση και μάλιστα ότι είχε προταθεί νομίμως. Επομένως, ο από το άρθρο 559 αρθ. 1 ΚΠολΔ πέμπτος λόγος αναίρεσης με τον οποίο προβάλλεται η αιτίαση ότι το Εφετείο με το να απορρίψει ως κατ΄ ουσίαν αβάσιμη την ένσταση της καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος από τον αναιρεσίβλητο, παραβίασε την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ και υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ. 1 του ΚΠολΔ, χωρίς να αναφέρεται στο αναιρετήριο ότι προτάθηκε νομίμως στο Εφετείο ο ισχυρισμός αυτός, που δεν εμπίπτει στις άνω εξαιρέσεις και ειδικά δεν αφορά τη δημόσια τάξη, είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 10-2-2006 αίτηση των Χ1 και της ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "Ι. Μαύρος - Ανώνυμος Εμπορική Εταιρία", για αναίρεση της 7797/2005 απόφασης του Εφετείου Αθηνών.

Καταδικάζει τους αναιρεσείοντες στη δικαστική δαπάνη του αναιρεσιβλήτου, την οποία ορίζει στο ποσό των χιλίων εκατόν εβδομήντα (1.170) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 13 Νοεμβρίου 2007. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 21 Δεκεμβρίου 2007.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ