2166/2006 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 2166 / 2006 (ΣΤ, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)

Αριθμός 2166/2006

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

ΣΤ΄ Ποινικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Δημήτριο Κυριτσάκη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Μιχαήλ Δέτση - Εισηγητή, Γρηγόριο Μάμαλη, Αιμιλία Λίτινα και Θεοδώρα Γκοΐνη, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 7 Νοεμβρίου 2006, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Αθανάσιου Κονταξή (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου) και του Γραμματέως Χρήστου Πήτα, για να δικάσει την αίτηση της Εισαγγελέως Πρωτοδικών Θεσσαλονίκης Δέσποινας Σιδηροπούλου, περί αναιρέσεως της με αριθμό 30.645/2006 αποφάσεως του Μονομελούς Πλημμελειο-δικείου Θεσσαλονίκης. Με κατηγορούμενο τον ... , που δεν παραστάθηκε και με πολιτικώς ενάγον το Ελληνικό Δημόσιο, που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα από τον Υπουργό Οικονομικών και που στο ακροατήριο εκπροσωπήθηκε από τον Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους Παναγιώτη Πανάγο.

Το Μονομελές Πλημμελειοδικείο Θεσσαλονίκης, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ΄ αυτή, και η αναιρεσείουσα Εισαγγελέας Πρωτοδικών Θεσσαλονίκης ζητά τώρα την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην με αριθμό "4" και ημερομηνία "20 Ιουλίου 2006" έκθεσή της, η οποία συντάχθηκε ενώπιον της Γραμματέως του Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης Ευδοκίας Μπουντουρά και καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1401/2006.

Α φ ο ύ ά κ ο υ σ ε Τον Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου, που ζήτησε να γίνει δεκτή η έκθεση αναίρεσης και τον πληρεξούσιο του πολιτικώς ενάγοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά τις διατάξεις του άρθρου 19 παρ. 1 έως 4 του ν.2523/1997 "περί διοικητικών και ποινικών κυρώσεων στη φορολογική νομοθεσία", όπως ίσχυε πριν από την τροποποίηση αυτού με το άρθρο 40 παρ. 1 του ν. 3220/2004, "1. Όποιος εκδίδει πλαστά ή εικονικά φορολογικά στοιχεία ή νοθεύει τέτοια στοιχεία, ανεξάρτητα από το αν διαφεύγει ή μη την πληρωμή φόρου, τιμωρείται με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον τριών μηνών. ... 2.

Το αδίκημα του άρθρου αυτού είναι αυτοτελές και ανεξάρτητο από τα αδικήματα που προβλέπονται και τιμωρούνται με τις λοιπές ποινικές διατάξεις του παρόντος νόμου. 3. Θεωρείται ως πλαστό και το φορολογικό στοιχείο που έχει διατρηθεί ή σφραγιστεί με οποιοδήποτε τρόπο, χωρίς να έχει καταχωρηθεί στα οικεία βιβλία της αρμόδιας φορολογικής αρχής και όταν το περιεχόμενο και τα λοιπά στοιχεία του πρωτοτύπου ή αντιτύπου αυτού, είναι διαφορετικά από αυτά που αναγράφονται στο στέλεχος του ίδιου στοιχείου. 4.

Εικονικό είναι το φορολογικό στοιχείο που εκδίδεται για συναλλαγή ανύπαρκτη στο σύνολό της ή για μέρος αυτής ή για συναλλαγή που πραγματοποιήθηκε από πρόσωπα διαφορετικά από αυτά που αναγράφονται στο φορολογικό στοιχείο ή το ένα από αυτά είναι άγνωστο φορολογικώς πρόσωπο, με την έννοια ότι δεν έχει δηλώσει την έναρξη του επιτηδεύματός του, ούτε έχει δηλώσει στοιχεία στην κατά τόπο αρμόδια, σύμφωνα με την αναγραφόμενη στο στοιχείο διεύθυνση, δημόσια οικονομική υπηρεσία.

Εικονικό είναι επίσης το φορολογικό στοιχείο που φέρεται ότι εκδόθηκε ή έχει ληφθεί από εικονική εταιρία, κοινοπραξία, κοινωνία ή άλλη οποιασδήποτε μορφής επιχείρηση ή από φυσικό πρόσωπο, για το οποίο αποδεικνύεται ότι είναι παντελώς άσχετο με τη συγκεκριμένη συναλλαγή, οπότε στην τελευταία αυτή περίπτωση η σχετική διοικητική κύρωση επιβάλλεται, καθώς και η ποινική δίωξη ασκείται κατά του πραγματικού υπευθύνου, που υποκρύπτεται.

Τα φορολογικά στοιχεία στα οποία αναγράφεται αξία συναλλαγής κατώτερης της πραγματικής, θεωρούνται πάντοτε για τους σκοπούς του παρόντος νόμου ως ανακριβή, ενώ τα φορολογικά στοιχεία στα οποία αναγράφεται αξία μεγαλύτερη της πραγματικής, θεωρούνται ως εικονικά κατά το μέρος της μεγαλύτερης αυτής αξίας".

Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 21 παρ. 10 του ίδιου νόμου, "η παραγραφή των αδικημάτων του παρόντος νόμου, αρχίζει από την τελεσιδικία της απόφασης επί της προσφυγής που ασκήθηκε ή σε περίπτωση μη άσκησης προσφυγής, από την οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής, λόγω παρόδου της προθεσμίας προς άσκησή της".

Η διάταξη αυτή του άρθρου 21 παρ. 10 για το χρόνο έναρξης της παραγραφής, ίσχυε και επί των εγκλημάτων του άρθρου 19 του νόμου, έστω και αν για τα εγκλήματα αυτά, η ποινική δίωξη ασκούταν άμεσα, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 21 παρ. 2 εδ. 3 του ν.2523/1997, όπως έχει αντικατασταθεί με το άρθρο 12 παρ. 3 του ν. 2753/1999, με βάση τα πορίσματα του φορολογικού ελέγχου και τη μηνυτήρια αναφορά και δεν είχε προϋπόθεση την έκδοση τελεσίδικης απόφασης του διοικητικού δικαστηρίου επί της ασκηθείσης προσφυγής και σε περίπτωση μη άσκησης προσφυγής, την οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής, με την παρέλευση της νόμιμης προθεσμίας για την άσκηση προσφυγής κατά της εγγραφής αυτής (άρθρο 21 παρ. 2 εδ. 1 του ν. 2523/1997).

Με τη διάταξη του άρθρου 40 παρ. 1 του ν.3220/2004 "για την αντικειμενικοποίηση του φορολογικού ελέγχου κ.λ.π.", μετά το πρώτο εδάφιο της παρ. 1 του άρθρου 19 του ν.2523/1997, προστέθηκε διάταξη κατά την οποία "ειδικά όποιος εκδίδει ή αποδέχεται εικονικά φορολογικά στοιχεία για ανύπαρκτη συναλλαγή, στο σύνολό της ή για μέρος αυτής, τιμωρείται α) με φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) έτους, εφόσον η συνολική αξία των εικονικών φορολογικών στοιχείων υπερβαίνει το ποσό των τριών χιλιάδων (3.000) ευρώ και β) με κάθειρξη μέχρι δέκα (10) ετών, εφόσον το ως άνω ποσό υπερβαίνει τις εκατόν πενήντα χιλιάδες (150.000) ευρώ".

Η ρύθμιση όμως αυτή είναι δυσμενέστερη για τον κατηγορούμενο της προηγούμενης και δεν τίθεται ζήτημα εφαρμογής της, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του Π.Κ. Και με τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 8 του ν. 2954/2001 "περί φορολογικών ρυθμίσεων κ.λ.π.", στην παρ. 10 του άρθρου 21 του ν. 2523/1997, προστέθηκε διάταξη (δεύτερο εδάφιο), κατά την οποία "στις περιπτώσεις του άρθρου 19 του παρόντος νόμου, η παραγραφή αρχίζει από το χρόνο διαπίστωσης του αδικήματος, ο οποίος προσδιορίζεται από την ημερομηνία θεώρησης του οικείου πορίσματος του φορολογικού ελέγχου, από την προϊστάμενο της Αρχής που ενήργησε τον έλεγχο".

Η τελευταία, όμως, αυτή ρύθμιση είναι ευμενέστερη για τον κατηγορούμενο, εκείνης του προηγούμενου δικαίου, κατά την οποία η παραγραφή άρχιζε από την τελεσιδικία της απόφασης επί της προσφυγής που ασκήθηκε σχετικά και σε περίπτωση μη άσκησης προσφυγής, από την οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής, αφού καθορίζει προγενέστερο χρόνο για την έναρξη αυτής και, επομένως, θα τύχει εφαρμογής, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του Π.Κ.

και για τα εγκλήματα που τελέσθηκαν προ της ισχύος της την 2α Νοεμβρίου 2001, λαμβανομένου υπόψη ότι οι διατάξεις που ρυθμίζουν την έναρξη και τη διάρκεια της παραγραφής (όχι πότε και πώς λαμβάνεται αυτή υπόψη από το Δικαστήριο), είναι ουσιαστικού ποινικού δικαίου. Η διάταξη δε του άρθρου 2 παρ. 9 του ίδιου νόμου (2954/2001), κατά την οποία η αμέσως ανωτέρω διάταξη, ισχύει ανάλογα "και για τα αδικήματα των περιπτώσεων ζ΄ και η΄ της παρ 1 του άρθρου 31 του ν.1591/1986, για τα οποία κατά την ημερομηνία δημοσίευσης του παρόντος νόμου στο Φύλλο Εφημερίδας της Κυβερνήσεως, δεν έχει επέλθει παραγραφή, κατά τις διατάξεις του Ποινικού Κώδικα", δεν έχει (ανάλογη) εφαρμογή και στα εγκλήματα του άρθρου 19 του ν.2523/1997, για τα οποία ισχύει πάντοτε ο επιεικέστερος αυτός νόμος σε σχέση με το χρόνο έναρξης της παραγραφής και δεν τίθεται θέμα συμπλήρωσης του χρόνου παραγραφής τους, προ της ισχύος του νόμου.

Εξάλλου, η παραγραφή της πράξεως, η οποία είναι, όπως αναφέρθηκε, θεσμός ουσιαστικού ποινικού δικαίου και η χρονική διάρκεια της οποίας ορίζεται για τα πλημμελήματα, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 111 του Π.Κ. πενταετής, αρχίζει κατά τη διάταξη του άρθρου 112 του ίδιου Κώδικα, από την ημέρα που τελέσθηκε η αξιόποινη πράξη, εκτός αν ορίζεται άλλως (όπως στα εγκλήματα του άρθρου 19 του ν.2523/1997) και αναστέλλεται κατά τη διάταξη του άρθρου 113 του Κώδικα, κατά τη διάρκεια της κύριας διαδικασίας, που αρχίζει με την επίδοση του κλητηρίου θεσπίσματος ή της κλήσεως προς εμφάνιση επί παραπεμπτικού βουλεύματος, λαμβάνεται υποχρεωτικά υπόψη από το Δικαστήριο αυτεπαγγέλτως και πολύ περισσότερο, όταν προβάλλεται με αυτοτελή ισχυρισμό.

Στην προκειμένη περίπτωση, το Μονομελές Πλημμελειοδικείο Θεσσαλονίκης με την προσβαλλόμενη υπ΄αριθ. 30645/2006 απόφασή του, έπαυσε οριστικώς, συνεπεία παραγραφής, την ποινική δίωξη που ασκήθηκε κατά του κατηγορουμένου .... , για το ότι στη Θεσσαλονίκη, κατά το χρονικό διάστημα από 30/4 - 31/12/1998, με την ιδιότητά του ως μοναδικού εταίρου και διαχειριστή της εταιρείας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία "ΦΑΜΠΡΙΚ ΧΑΟΥΖ Μονοπρόσωπη ΕΠΕ", που εδρεύει στο 3ο χιλιόμετρο Σίνδου - Χαλάστρας και έχει αντικείμενο την εμπορία και κατασκευή ρούχων, εξέδωσε το υπ΄αριθ. 64/23.10.1997 εικονικό δελτίο αποστολής - τιμολόγιο προς την επιχείρηση "....... ", που αφορούσε συναλλαγή ανύπαρκτη στο σύνολό της, συνολικής αξίας 10.384.000 δραχμών ή 30.474 ευρώ, με την εξής αιτιολογία:

Σύμφωνα με το άρθρο 19 παρ. 1 εδ. α΄ Ν.2523/1997, όπως ίσχυε πριν τροποποιηθεί με το άρθρο 40 παρ. 1 Ν.3220/2004, όποιος εκδίδει πλαστά ή εικονικά φορολογικά στοιχεία, καθώς και όποιος αποδέχεται εικονικά φορολογικά στοιχεία ή νοθεύει τέτοια στοιχεία, ανεξάρτητα από το αν διαφεύγει την πληρωμή ή μη του φόρου, τιμωρείται με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον τριών (3) μηνών.

Το άρθρο 21 παρ. 2 του ίδιου Νόμου ορίζει ότι η ποινική δίωξη ασκείται αυτεπάγγελτα και δεν αρχίζει πριν από την τελεσίδικη κρίση του διοικητικού δικαστηρίου στην προσφυγή που ασκήθηκε ή σε περίπτωση μη άσκησης προσφυγής πριν από την οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής με την πάροδο της νόμιμης προθεσμίας για την άσκηση προσφυγής κατά της εγγραφής αυτής (εδ. 1 και 2), ενώ "κατ΄ εξαίρεση", στις περιπτώσεις του άρθρου 19 του παρόντος Νόμου, η ποινική δίωξη ασκείται άμεσα με βάση τα πορίσματα του φορολογικού ελέγχου και τη μηνυτήρια αναφορά του Προϊσταμένου της αρμόδιας δημόσιας οικονομικής υπηρεσίας (Δ.Ο.Υ.) ή του Προϊσταμένου της υπηρεσίας που διενήργησε τον έλεγχο, σε περίπτωση που ο έλεγχος διενεργήθηκε από όργανα του ΣΔΟΕ ή των Ελεγκτικών Κέντρων του άρθρου 3 Ν. 2343/1995, κατά τα ειδικότερα οριζόμενα στο εδ. 3 της άνω παρ. 2 του άρθρου 21 Ν.2523/1997, όπως αυτό αντικαταστάθηκε με την παρ. 3 του άρθρου 12 του Ν.2753/1999.

Ως προς την παραγραφή ο Ν. 2523/1997, με την παρ. 10 του άρθρου 21 όριζε αρχικά ότι "η παραγραφή των αδικημάτων του παρόντος Νόμου αρχίζει από την τελεσιδικία της απόφασης επί της προσφυγής που ασκήθηκε ή σε περίπτωση μη άσκησης προσφυγής από την οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής, λόγω παρόδου της προθεσμίας προς άσκησή της".

Η διάταξη αυτή δεν έχει εφαρμογή στα πλημμελήματα που προβλέπονται στο άρθρο 19 Ν.2523/1997, για τα οποία, σύμφωνα με το άρθρο 21 παρ. 12 του ίδιου Νόμου, που ορίζει ότι κατά τα λοιπά εφαρμόζονται οι διατάξεις του γενικού μέρους του Ποινικού Κώδικα, εφαρμόζονται οι διατάξεις των άρθρων 17, 111 και 112 Π.Κ., κατά τις οποίες η παραγραφή των πλημμελημάτων είναι πενταετής και αρχίζει από την ημέρα τέλεσής τους, δηλαδή από την ημέρα που ο δράστης ενήργησε ή όφειλε να ενεργήσει.

Αυτό προκύπτει και από το ότι με το άρθρο 2 παρ. 8 Ν.2954/2001 προστέθηκε στο άρθρο 21 παρ. 10 Ν.2523/1997 δεύτερο εδάφιο, κατά το οποίο "στις περιπτώσεις του άρθρου 19 του παρόντος Νόμου η παραγραφή αρχίζει από το χρόνο διαπίστωσης του αδικήματος, ο οποίος προσδιορίζεται από την ημερομηνία θεώρησης του οικείου πορίσματος του φορολογικού ελέγχου από τον Προϊστάμενο της Αρχής που διενήργησε τον έλεγχο".

Η προσθήκη με το Ν.2954/2001 με βάση την οποία επιμηκύνεται ο χρόνος της παραγραφής των εγκλημάτων του άρθρου 19 Ν.2523/1997, αφού η έναρξή της, αντί του χρόνου τέλεσης της πράξης, που ίσχυε έως τότε, αφετηριάζεται στο μετέπειτα χρόνο που διαπιστώθηκε, με αποτέλεσμα η συμπλήρωση του χρόνου παραγραφής και η εξάλειψη του αξιοποίνου να επέρχεται βραδύτερα από ό,τι προβλεπόταν με τις προηγούμενες διατάξεις, δεν εφαρμόζεται σε πράξεις που τελέσθηκαν από την έναρξη ισχύος του Ν.2523/1997 έως την έναρξη της ισχύος του Ν.2954/2001, αφού οι ρυθμίσεις του άρθρου 2 παρ. 8 του τελευταίου αυτού Νόμου, είναι δυσμενέστερες ως προς το θέμα της παραγραφής για τον κατηγορούμενο και δεν εφαρμόζονται σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 1 Π.Κ. (ΑΠ 616/2006).

Ο κατηγορούμενος, φέρεται ότι κατά το χρονικό διάστημα από 30.4.1998 έως 31.12.1998 εξέδωσε ως μοναδικός εταίρος, εκπρόσωπος και διαχειριστής της εταιρείας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία "ΦΑΜΠΡΙΚ ΧΑΟΥΖ Μονοπρόσωπη Ε.Π.Ε." το υπ΄ αριθμό 64/23.10.1997 τιμολόγιο - δελτίο αποστολής για ανύπαρκτη στο σύνολό της εμπορική συναλλαγή με την ατομική επιχείρηση με την επωνυμία "....... " αξίας με τον Φ.Π.Α. 10.384.000 δραχμών (ή 30.474 ευρώ).

Η πράξη του όμως αυτή έχει ήδη υποπέσει σε παραγραφή, επειδή, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν, από τότε που φέρεται ότι τελέσθηκε (έως και 31.12.1998) έως την επίδοση του κλητηρίου θεσπίσματος στον κατηγορούμενο (16.3.2006) παρήλθε χρονικό διάστημα μεγαλύτερο από πέντε (5) έτη. Με βάση τις παραδοχές αυτές, το Δικαστήριο της ουσίας, με το να δεχτεί, ότι η παραγραφή του ανωτέρω αξιόποινου αδικήματος, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 17 και 112 Π.Κ., άρχισε από την ημέρα που τελέστηκε αυτό και όχι από το χρόνο διαπιστώσεώς του, ο οποίος προσδιορίζεται από την ημερομηνία θεώρησης του οικείου πορίσματος του φορολογικού ελέγχου από τον προϊστάμενο της Αρχής που ενήργησε τον έλεγχο, σύμφωνα με την προδιαληφθείσα ειδική διάταξη, η οποία εφαρμόζεται εν προκειμένω κατά το άρθρο 112 Π.Κ., όπως προαναφέρθηκε και ότι το εν λόγω αδίκημα υπέπεσε σε παραγραφή, αφού από το χρόνο τελέσεώς του (31.12.1998) μέχρι την επίδοση του κλητηρίου θεσπίσματος στον κατηγορούμενο (16.3.2006), παρήλθε χρονικό διάστημα μεγαλύτερο από πέντε (5) έτη, εσφαλμένως εφήρμοσε τις προδιαληφθείσες ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 17 και 112 Π.Κ.

και πρέπει, επομένως, κατά τον βάσιμο περί τούτου από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε΄ του Κ.Ποιν.Δ. λόγο αναιρέσεως, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση, σύμφωνα με το άρθρο 519 του Κ.Ποιν.Δ., για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, του οποίου η σύνθεση μπορεί να συγκροτηθεί από άλλο δικαστή, εκτός από εκείνον που είχε δικάσει προηγουμένως.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ΄αριθ. 30.645/2006 απόφαση του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης.

Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο ως άνω Δικαστήριο, συντιθέμενο από άλλο Δικαστή, εκτός από εκείνον που είχε δικάσει προηγουμένως.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα την 1η Δεκεμβρίου 2006. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 20 Δεκεμβρίου 2006.Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ