2165/2018 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 2165 / 2018 (Ε, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)

Αριθμός 2165/2018

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Ε' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Μαρία Χυτύρογλου Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Διονυσία Μπιτζούνη, Βασιλική Ηλιοπούλου, Βασιλική Μπαζάκη-Δρακούλη και Μαρία Βασδέκη-Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 5 Οκτωβρίου 2018, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Παναγιώτη Μπρακουμάτσου (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Γεράσιμου Βάλσαμου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου Θ. Δ. του Κ., κατοίκου ... που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Δημήτριο Δερβέντη, για αναίρεση της υπ' αριθ.27885/2017 απόφασης του Τριμελούς Πλημ/κείου Αθηνών.

Το Τριμελές Πλημ/κείο Αθηνών με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 10-4-2018 αίτησή του αναιρέσεως καθώς και στους από 12-9-2018 πρόσθετους λόγους, οι οποίοι καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 511/18.

Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Η από 10-4-2018 κρινόμενη αίτηση - δήλωση προς τον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου για αναίρεση της υπ' αριθ. 27885/2017 απόφασης του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών ,με την οποία ο αναιρεσείων καταδικάστηκε για μη καταβολή ασφαλιστικών εισφορών και ο από 12-9-2018 πρόσθετος λόγος αυτής έχουν ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα και πρέπει να ερευνηθούν περαιτέρω κατ' ουσίαν .

Ι. Κατά την παρ. 1 του άρθρου 1 του ν. 86/1967, όπως ισχύει, όποιος υπέχει νόμιμη υποχρέωση καταβολής ασφαλιστικών εισφορών που βαρύνουν τον ίδιο (εργοδοτικών), οι οποίες υπερβαίνουν το ποσό των είκοσι χιλιάδων (20.000) ευρώ, προς τους υπαγόμενους στο Υπουργείο Εργασίας, οποιασδήποτε φύσεως Οργανισμούς Κοινωνικής Πολιτικής ή Κοινωνικής Ασφάλισης ή Ειδικούς Λογαριασμούς και δεν τις καταβάλει εντός μηνός από τότε που κατέστησαν απαιτητές προς τους ως άνω Οργανισμούς, τιμωρείται με φυλάκιση τριών μηνών και χρηματική ποινή τουλάχιστον δέκα χιλιάδων δραχμών.

Κατά δε την παρ. 2 του άνω άρθρου, όποιος παρακρατεί ασφαλιστικές εισφορές των εργαζομένων σε αυτόν, που υπερβαίνουν το ποσό των δέκα χιλιάδων (10.000) ευρώ, προκειμένου να τις αποδώσει στους πιο πάνω οργανισμούς και δεν καταβάλει ή δεν αποδίδει αυτές προς τους ανωτέρω Οργανισμούς εντός μηνός, από τότε που έγιναν απαιτητές, τιμωρείται για υπεξαίρεση με φυλάκιση τουλάχιστον έξι μηνών και χρηματική ποινή τουλάχιστον δέκα χιλιάδων δραχμών.

Εξάλλου, κατά το άρθρο 16 του Κανονισμού Ασφαλίσεως του ΙΚΑ, ως χρόνος καταβολής των άνω εισφορών ορίζεται το ημερολογιακό τέλος του μήνα, εντός του οποίου παρασχέθηκε η εργασία ή υπηρεσία, κατά δε το άρθρο 26 παρ. 3 του α.ν. 1846/1951, που κυρώθηκε με τον ν. 2113/1952, οι εισφορές πρέπει να καταβληθούν από τον υπόχρεο μέχρι το τέλος του επόμενου μήνα από το χρόνο, ο οποίος έχει κατά τα άνω ορισθεί.

Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι τα εγκλήματα της μη καταβολής των εισφορών αυτών (εργοδοτικών-εργατικών) συντελούνται με την παράλειψη της εμπρόθεσμης καταβολής των εισφορών μέσα σε τριάντα ημέρες από το ημερολογιακό τέλος κάθε μήνα που παρασχέθηκε η εργασία. Περαιτέρω, από τις διατάξεις του άρθρου 26 παρ. 1, 5 του Α.Ν. 1846/1951, όπως έχει τροποποιηθεί, προκύπτει ότι για την καταβολή των εισφορών των ασφαλισμένων, που παρέχουν εξαρτημένη εργασία, ευθύνεται ο εργοδότης, ο οποίος υποχρεούται, κατά την πληρωμή των μισθών, να παρακρατεί τα τμήματα των εισφορών, που βαρύνουν τους ασφαλισμένους.

Ως εργοδότης, κατά τις ως άνω διατάξεις και το άρθρο 8 παρ. 5 του ιδίου Α.Ν. 1846/1951, νοείται ένα ή περισσότερα φυσικά ή νομικά πρόσωπα, για λογαριασμό των οποίων προσφέρουν την εργασία τους τα υπαγόμενα στην ασφάλιση πρόσωπα, με τη δε παράγραφο 4 του άρθρου 4 του Ν. 2556/1997, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 69 παρ. 2 Ν. 2676/1999, οι διατάξεις του άρθρου 115 του Ν. 2238/1994, όπως ισχύουν κάθε φορά, που αναφέρονται στην ευθύνη των διοικούντων νομικά πρόσωπα για την καταβολή των φόρων που οφείλουν στο Δημόσιο τα πρόσωπα αυτά, εφαρμόζονται κατ' αναλογίαν και για την καταβολή των οφειλομένων στο Ι.Κ.Α ασφαλιστικών εισφορών.

Ήδη, με το άρθρο 25 παρ. 1 του Ν. 4075/2012, προστέθηκε παράγραφος 7 στο άρθρο 1 του Α.Ν. 86/1967, στην οποία ορίζεται ότι "Για εργοδότες μη φυσικά πρόσωπα, που δεν καταβάλουν ασφαλιστικές εισφορές υπέρ του Ι.Κ.Α-ΕΤΑΜ ή των φορέων ή των φορέων ή κλάδων ή λογαριασμών των οργανισμών των οποίων τις εισφορές εισπράττει ή συνεισπράττει το Ι.Κ.Α-ΕΤΑΜ, ως αυτουργοί των αδικημάτων του παρόντος άρθρου θεωρούνται στις ημεδαπές ανώνυμες εταιρίες:

α) οι πρόεδροι των Δ.Σ., οι διευθύνοντες ή εντεταλμένοι ή συμπράττοντες σύμβουλοι, οι διοικητές, οι γενικοί διευθυντές ή διευθυντές και γενικά κάθε πρόσωπο εντεταλμένο είτε άμεσα από το νόμο είτε από ιδιωτική βούληση είτε με δικαστική απόφαση στη διοίκηση ή διαχείριση αυτών και β) αν ελλείπουν όλα τα παραπάνω πρόσωπα, ως αυτουργοί θεωρούνται τα μέλη των διοικητικών συμβουλίων των εταιριών αυτών, εφόσον ασκούν πράγματι προσωρινά ή διαρκώς ένα από τα καθήκοντα που αναφέρονται πιο πάνω" .Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι για ασφαλιστικές εισφορές που έχουν γεννηθεί μετά τις 11/4/2012, και οφείλονται από ημεδαπή ανώνυμη εταιρεία, αρχικά και κυρίως υπόχρεοι για την καταβολή τους είναι τα πρόσωπα που ορίζονται στην παρ. 7 του ΑΝ 86/1967, (οι πρόεδροι των διοικητικών συμβουλίων, οι διευθύνοντες ή εντεταλμένοι ή συμπράττοντες σύμβουλοι, οι διοικητές, οι γενικοί διευθυντές και γενικά κάθε πρόσωπο εντεταλμένο είτε άμεσα από τον νόμο είτε από ιδιωτική βούληση είτε με δικαστική απόφαση στη διοίκηση της Α.Ε.), ενώ τα μέλη των διοικητικών συμβουλίων (αντιπρόεδροι και σύμβουλοι) ευθύνονται μόνον εάν λείπουν όλα τα αμέσως προαναφερθέντα πρόσωπα και εφόσον αυτά (μέλη Δ.Σ.) ασκούν πραγματικά, διαρκώς ή προσωρινά, τα καθήκοντα των αρχικών και κυρίως υπόχρεων, δηλαδή η ευθύνη τους είναι επικουρική (ΑΠ 78/2016, ΑΠ 11/2016).

Σημειώνεται δε ότι μόνη η ικανότητα του προέδρου ή μέλους Δ.Σ. για εκπροσώπηση της ΑΕ δεν προσδίδει σ` αυτόν την ιδιότητα του διευθύνοντος συμβούλου, ούτε τον εξομοιώνει νομικά με διευθύνοντα σύμβουλο, και δεν ασκεί, γι` αυτόν τον λόγο, καμία έννομη επιρροή στη ύπαρξη ποινικής ευθύνης αυτού για τη μη έγκαιρη καταβολή των ασφαλιστικών εισφορών που οφείλει η ΑΕ στο ΙΚΑ (ΑΠ 80/2016).

ΙΙ. Η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη κατά τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναίρεσης κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ ΚΠΔ, όταν εκτίθενται σ' αυτήν με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα προκύψαντα από την αποδεικτική διαδικασία πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελίωσαν και οι νομικοί συλλογισμοί υπαγωγής των αποδειχθέντων περιστατικών στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη.

Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του σκεπτικού με το διατακτικό της απόφασης , τα οποία αποτελούν ενιαίο σύνολο. Όσον αφορά στο δόλο, που απαιτείται κατά το άρθρο 26 παρ. 1 του ΠΚ για τη θεμελίωση της υποκειμενικής υπόστασης του εγκλήματος και συνίσταται, σύμφωνα με το άρθρο 27 παρ. 1 του ΠΚ, στη θέληση παραγωγής των περιστατικών που κατά το νόμο απαρτίζουν την έννοια της αξιόποινης πράξης, δεν είναι αναγκαία η παράθεση ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, διότι αυτός ενυπάρχει στη θέληση παραγωγής των περιστατικών που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος και προκύπτει από τις ειδικότερες συνθήκες τέλεσης του, διαλαμβάνεται δε περί αυτού (δόλου) αιτιολογία στην κύρια αιτιολογία για την ενοχή και προκύπτει από τα περιστατικά που αναφέρονται σ' αυτή (ΟλΑΠ 1/2005, ΑΠ 20/2017).

Κατ' ακολουθίαν τούτων, για την πληρότητα της αιτιολογίας καταδικαστικής, για παράβαση του άρθρου 1 του Α.Ν. 86/1967, απόφασης, πρέπει να περιέχονται σ' αυτήν τα κρίσιμα περιστατικά για τη θεμελίωση των δύο ως άνω αξιόποινων πράξεων, που είναι η κατά συγκεκριμένο χρόνο απασχόληση, με σχέση εξαρτημένης εργασίας, του ασφαλισμένου στους ως άνω Οργανισμούς προσωπικού και τα χρηματικά ποσά, τα οποία, με βάση τις τακτικές αποδοχές του προσωπικού, όφειλε ο κατηγορούμενος εργοδότης να καταβάλει στον Ασφαλιστικό Οργανισμό ως εργοδοτικές ή εργατικές εισφορές και δεν κατέβαλε ή παρακράτησε ως και αναφορά, επί φυσικού προσώπου, φερόμενου ως εργοδότη από την άσκηση επιχείρησης, των πραγματικών περιστατικών, από τα οποία να προκύπτει η θέση τούτου στην επιχείρηση αυτή, καθώς και αν πρόκειται για προσωπική ή εταιρική επιχείρηση και ποιά η νομική μορφή της τελευταίας και η θέση του κατηγορουμένου σ' αυτήν, ώστε να ανακύπτει υποχρέωσή του για παρακράτηση και απόδοση των εισφορών, μη αρκούντος του χαρακτηρισμού του ως εργοδότη ή ως νομίμου εκπροσώπου της εταιρικής επιχείρησης , καθόσον έτσι δημιουργείται ασάφεια ως προς τη νομική υποχρέωση τούτου (ήτοι του αναφερόμενου απλώς ως εργοδότη ή νομίμου εκπροσώπου) για καταβολή των εισφορών και δημιουργείται ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ.

Δ του ΚΠΔ λόγος αναίρεσης. ( ΑΠ 45 /2018 ). Στην προκειμένη περίπτωση το δικάσαν ως εφετείο Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αθηνών με την προσβαλλόμενη απόφασή του δέχθηκε κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του ότι από τα αποδεικτικά μέσα που έλαβε υπόψη του και μνημονεύει κατ' είδος αποδείχθηκαν τα ακόλουθα : "οι κατηγορούμενοι , η πρώτη ως Πρόεδρος και ως εργοδότες της επιχείρησης "... " αν και απασχόλησαν από Ιούλιο 2014 έως Δεκέμβριο 2014 προσωπικό ασφαλισμένο στο ΕΤΑΝ- ΜΜΕ δεν απέδωσαν εργοδοτικές και εργατικές εισφορές ύψους 57620,27 ευρώ και 39613,93 ευρώ αντίστοιχα , τις οποίες είχαν παρακρατήσει από τους εργαζόμενους με σκοπό να τις αποδώσουν . " Ακολούθως, το δικαστήριο κήρυξε ενόχους του κατηγορουμένους, μεταξύ των οποίων και τον αναιρεσείοντα ,του ότι " …, κατά το χρονικό διάστημα από μήνα Σεπτέμβριο του έτους 2014 μέχρι και το μήνα Δεκέμβριο του έτους 2014 , με περισσότερες από μία πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ίδιου εγκλήματος, η πρώτη κατηγορουμένη Κ. - Ε.

Σ. , ως Πρόεδρος του Δ.Σ και Διευθύνουσα Σύμβουλος της εταιρείας με την επωνυμία " ..." με το διακριτικό τίτλο "...", που εδρεύει στη οδό ... ...... και ο τρίτος κατηγορούμενος Δ. Θ., ως μέλος νόμιμος εκπρόσωπος αυτής , αν και απασχόλησαν, ως εργοδότες κατά το χρονικό διάστημα από μήνα Ιούλιο του έτους 2014 μέχρι και το μήνα Δεκέμβριο του έτους 2014 , με σχέση εξαρτημένης εργασίας με αμοιβή προσωπικό ασφαλισμένο στο " ... (ΕΤΑΠ - ΜΜΕ)", δηλαδή σε Οργανισμό Κοινωνικής Ασφάλισης που υπάγεται στο Υπουργείο Εργασίας και όφειλαν για την ασφάλιση του προσωπικού τους να καταβάλουν στον Οργανισμό αυτό τις παρακάτω εισφορές , δεν κατέβαλαν στον ανωτέρω Οργανισμό το συνολικό ποσό των 97.234,20 ευρώ , που αφορά Α) Ασφαλιστικές εισφορές (εργατικές ) για το ανωτέρω χρονικό διάστημα , ήτοι από 1/7/2014 μέχρι 31/12/2014 τις οποίες παρακράτησαν από τους εργαζόμενους , με σκοπό να τις αποδώσουν στον ανωτέρω Οργανισμό , οι οποίες ανέρχονται συνολικά στο ποσό των 39.613,93 ευρώ Β) Ασφαλιστικές εισφορές (εργοδοτικές ) για το ανωτέρω χρονικό διάστημα που τους βαρύνουν και που ανέρχονται στο ποσό των 57.620,27 ευρώ.

Τα παραπάνω ποσά δεν κατέθεσαν υπέρ του αναφερομένου ταμείου , ως ήσαν υπόχρεοι και έτσι κατέστησαν τιμωρητέοι για υπεξαίρεση ". Με τις παραδοχές όμως αυτές , το δικαστήριο δεν διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την απαιτούμενη από το Σύνταγμα και τον ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία. Και τούτο διότι η αιτιολογία της προσβαλλόμενης απόφασης περιορίζεται , με καθολική μάλιστα παραπομπή από το σκεπτικό στο διατακτικό ,στην αναφορά ότι η ποινικά επιλήψιμη παράλειψη του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Θ.

Δ. ερείδεται στην ιδιότητά του ως εργοδότη της ανωτέρω ανώνυμης εταιρείας , χωρίς όμως να προσδιορίζεται σ' αυτήν, με την παράθεση σχετικών προς τούτο πραγματικών περιστατικών, η συγκεκριμένη ιδιότητα και η θέση του στη λειτουργούσα με τη μορφή ανώνυμης εταιρείας εργοδότρια επιχείρηση κατά τον κρίσιμο χρόνο.

Ειδικότερα, ενώ το δευτεροβάθμιο δικαστήριο δέχθηκε ότι υπήρχε Πρόεδρος του Δ.Σ και Διευθύνων Σύμβουλος της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία " ... " και με το διακριτικό τίτλο "..." και συνακόλουθα κήρυξε ένοχη και τελικά καταδίκασε την πρώτη κατηγορουμένη Κ. -Ε. Σ. ως Πρόεδρο του Δ.Σ και Διευθύνουσα Σύμβουλο αυτής, δεν διευκρινίζει ποια ακριβώς ήταν η θέση και η ιδιότητα του αναιρεσείοντος στην εν λόγω ανώνυμη εταιρεία κατά την επίδικη περίοδο από Ιούλιο 2014 έως Δεκέμβριο 2014 ,ώστε να ανακύπτει νομική υποχρέωσή του να παρακρατεί τις εισφορές των εργαζομένων και να τις αποδίδει μαζί με τις αντίστοιχες εργοδοτικές της εταιρείας προς το Ενιαίο Ταμείο Ασφάλισης Προσωπικού Μέσων Μαζικής Ενημέρωσης (ΕΤΑΝ - ΜΜΕ), ούτε αν ασκούσε πραγματικά, διαρκώς ή προσωρινά τα καθήκοντα των κατά νόμο αρχικών και κυρίως υποχρέων συμπράττοντας έτσι ουσιαστικά στη διοίκηση της εταιρείας.

Ο γενικά αναφερόμενος χαρακτηρισμός του αναιρεσείοντος ως εργοδότη στο σκεπτικό της προσβαλλόμενης απόφασης και ως μέλους νομίμου εκπροσώπου στο διατακτικό αυτής , χωρίς περαιτέρω διευκρίνιση της ιδιότητάς του στην ανώνυμη εταιρεία ,δεν αρκεί να θεμελιώσει οποιαδήποτε ευθύνη του ,καθόσον έτσι δημιουργείται εμφανής ασάφεια ως προς τη νομική υποχρέωσή του για παρακράτηση και απόδοση των επιδίκων εισφορών.

Επομένως , ο σχετικός από το άρθρο 510παρ. 1 στοιχ. Δ'ΚΠΔ μοναδικός λόγος αναίρεσης για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και ο συναφής προς αυτόν πρόσθετος λόγος είναι βάσιμοι και πρέπει να γίνουν δεκτοί και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση. Ακολούθως ,πρέπει να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, αφού είναι δυνατή η συγκρότησή του από άλλους δικαστές εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αριθ. 27885 /2017 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών ως προς τον αναιρεσείοντα Θ. Δ..

Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση ενώπιον του ίδιου δικαστηρίου που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές , εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 7 Νοεμβρίου 2018 .

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 13 Δεκεμβρίου 2018 .

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ

Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ