2162/2007 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 2162 / 2007 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 2162/2007

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Σπυρίδωνα Κολυβά, Αντιπρόεδρο, Ηλία Γιαννακάκη, Χρήστο Αλεξόπουλο, Σπυρίδωνα Ζιάκα, Ζήση Βασιλόπουλο, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 13 Νοεμβρίου 2007, με την παρουσία και του Γραμματέα Αντωνίου Στυλιανουδάκη, για να δικάσει μεταξύ:

Α. Της αναιρεσείουσας: Ομόρρυθμης Εταιρίας με την επωνυμία ".............Ο.Ε." και με το διακριτικό τίτλο "...........Ο.Ε." που εδρεύει στο ...... (.......) και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιους δικηγόρους της Χρήστο Ζήση, Γεώργιο Σιαφάκα και Δημήτριο Ζερδελή, οι οποίοι δήλωσαν ότι η εταιρία είναι υπό εκκαθάριση και συνεχίζουν τη δίκη οι εκκαθαριστές.

Του αναιρεσίβλητου: Ψ1, ο οποίος εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο του Πηνελόπη Δόξα, η οποία ανακάλεσε την από 12/11/2007 δήλωση του άρθρου 242§2 Κ.Πολ.Δ. η οποία δεν κατέθεσε προτάσεις.

B. Του αναιρεσείοντος: Ψ1, ο οποίος εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο του Πηνελόπη Δόξα, η οποία ανακάλεσε την από 12/11/2007 δήλωση του άρθρου 242§2 Κ.Πολ.Δ.

Της αναιρεσίβλητης: Ομόρρυθμης Εταιρείας με την επωνυμία ".......... Ο.Ε." και το διακριτικό τίτλο "........ Ο.Ε." που εδρεύει στο ..... (........) και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιους δικηγόρους της Χρήστο Ζήση, Γεώργιο Σιαφάκα και Δημήτριο Ζερδελή, οι οποίοι δήλωσαν ότι η εταιρία είναι υπό εκκαθάριση και συνεχίζουν τη δίκη οι εκκαθαριστές.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με τις υπ'αριθμούς καταθέσεως 83/2-7-1999 και 95/19-8-1999 αγωγές του ήδη αναιρεσίβλητου-αναιρεσείοντος, που κατατέθηκαν στο Μονομελές Πρωτοδικείο Βόλου. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 63/2000 και 54/2000 του ίδιου Δικαστηρίου και 30/2002 οριστική του Εφετείου Λάρισας. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η υπό στοιχείο Α' αναιρεσείουσα με την από 16/9/2002 αίτησή της και ο υπό στοιχείο Β' αναιρεσείων με την από 23/3/2003 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω και ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Ζήσης Βασιλόπουλος, ανέγνωσε την από 23/10/2007 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να γίνει δεκτή η αίτηση αναίρεσης ως προς την υπό στοιχεία Α' αναίρεση και την από 27/3/2007 έκθεση του κωλυομένου να μετάσχει στη σύνθεση του Δικαστηρίου αυτού Αρεοπαγίτη Μάριου-Φώτιου Χατζηπανταζή, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της αιτήσεως αναιρέσεως ως προς την υπό στοιχεία Β' αναίρεση.

Οι πληρεξούσιοι των αναιρεσειόντων ζήτησαν την παραδοχή των αντιστοίχων αιτήσεών τους, την απόρριψη των αντιθέτων, καθένας την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή οι αντίθετες αιτήσεις για αναίρεση της 30/2002 απόφασης του Εφετείου Λάρισας πρέπει να συνεκδικαστούν (άρθρα 573 παρ. 1 και 246 ΚΠολΔ).

Α'Επί της αιτήσεως ......... ΟΕ Επειδή, κατά το άρθρο 1 παρ. 1 του β.δ. της 28-1/14-2-1938 "περί κανονισμού ωρών εργασίας του προσωπικού φορτηγού αυτοκινήτου (ΦΕΚ Α' 35), τα φορτηγά αυτοκίνητα διακρίνονται σε τρεις κατηγορίες (Α', Β' και Γ'), από τις οποίες η κατηγορία Α' περιλαμβάνει "τα μη εξυπηρετούντα ωρισμένον εργοδότην φορτηγά αυτοκίνητα (αγοραία)". Στη Β' κατηγορία υπάγονται τα φορτηγά των εταιριών ηλεκτρισμού, ύδρευσης, φωταερίου κ.λ.π. και στη Γ' κατηγορία υπάγονται τα φορτηγά των λοιπών ανώνυμων, βιομηχανικών εργοστασίων και επιχειρήσεων πάσης φύσεως. Κατά την παράγραφο 2 του άνω άρθρου 1 του ίδιου β.δ./τος, η απασχόληση των οδηγών των φορτηγών αυτοκινήτων Γ' κατηγορίας δεν επιτρέπεται να υπερβαίνει τις 8 ώρες ημερησίως, παρά μόνο καθ' ο μέτρο κρίνεται αναγκαία για την πρόληψη διαταραχής στην κανονική διεξαγωγή της εργασίας σε περίπτωση ατυχήματος, επικείμενου ή επελθόντος, επείγουσας εργασίας σε μηχανές, εργαλεία ή εγκαταστάσεις και ανώτερης βίας, κατά δε το β.δ. 882/1961 και λόγω συσσώρευσης εργασίας ή προς αντιμετώπιση επείγουσας γενικά εργασίας επί 2ωρο ημερησίως (πέρα δηλαδή του 8ώρου) και επί τρίμηνο ετησίως, κατ' ανώτατο όριο. Εξάλλου από το άρθρο 1 παρ. 2 του ν.435/1976 προκύπτει ότι η απασχόληση του μισθωτού κατά το μέρος που υπερβαίνει το ανώτατο όριο διάρκειας της εργασίας κατά τη μονάδα του χρόνου, που έχει ορισθεί με διάταξη νόμου ή με κανονιστική διοικητική πράξη, κατά νόμιμη εξουσιοδότηση, συνιστά, εφόσον δε συντρέχουν οι όροι του άρθρου 3 του ν.δ. 515/1970, ή άλλη νόμιμη εξαίρεση, παράνομη υπερωρία, για την οποία ο μισθωτός έχει τις απαιτήσεις που αναφέρονται σ' αυτή. Περαιτέρω με το άρθρο 13 της 12/1984 απόφασης του ΔΔΔΔ Αθηνών, που κηρύχθηκε εκτελεστή με την υ.α. 12430/1984, ο χρόνος εργασίας των οδηγών αυτοκινήτων ορίστηκε σε 40 ώρες κατά εβδομάδα και με το άρθρο 6 της 40/1985 απόφαση του ΔΔΔΔ Αθηνών, που κηρύχθηκε υποχρεωτική (από 29-11-1985) με την υ.α. 19533/1985 (ΦΕΚ Α' 179) καθιερώθηκε η εβδομάδα των πέντε εργάσιμων ημερών για τους οδηγούς όλων των φορτηγών αυτοκινήτων. Τέλος, με το άρθρο 6 της από 14-2-1984 εθνικής γενικής συλλογικής σύμβασης εργασίας, που δημοσιεύθηκε στην Ε.τ.Κ. με την 11770/20-2-1984 απόφαση του Υπουργού Εργασίας (ΦΕΚ Β' 81), η εβδομαδιαία διάρκεια της εργασίας των μισθωτών ορίστηκε σε 40 ώρες και για την αμοιβή της απασχόλησης πέρα από το συμβατικό αυτό εβδομαδιαίο ωράριο και έως τη συμπλήρωση του νόμιμου ανώτατου ορίου εβδομαδιαίας εργασίας δηλαδή της υπερεργασίας, γίνεται παραπομπή στο άρθρο 9 της 1/1982 απόφασης του ΔΔΔΔ Αθηνών, που κυρώθηκε με το άρθρο 29 του ν. 1346/1983. Από τον συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων συνάγεται ότι: α) ως προς την συνδρομή της υπερεργασίας υπό την ανωτέρω έννοια, κριτήριο αποτελεί όχι η ημερήσια αλλά η εβδομαδιαία απασχόληση του μισθωτού και μάλιστα εκείνη που πραγματοποιείται κατά τις εργάσιμες ημέρες της εβδομάδας και όχι κατά τις Κυριακές ή άλλες ημέρες ανάπαυσης, για τις οποίες υφίσταται αυτοτελής νομοθετική πρόνοια, και συνεπώς ο απασχολούμενος υπό καθεστώς πέντε εργασίμων ημερών εβδομαδιαίως πραγματοποιεί υπερεργασία για την οποία δικαιούται την οικεία αμοιβή (ωρομίσθιο επαυξανόμενο κατά 25%), αν η απασχόλησή του υπερβαίνει κατά τις ημέρες αυτές το συμβατικό όριο των 40 ωρών, β) ως προς τη συνδρομή υπερωριακής εργασίας, στην οποία αφορούν οι παροχές του άρθρου 1 του άνω νόμου 435/1976, λαμβάνεται υπόψη όχι εβδομαδιαία, αλλά η ημερήσια εργασία, υπό την έννοια ότι υφίσταται υπερωριακή εργασία όταν ο μισθωτός της προκείμενης κατηγορίας απασχοληθεί πέρα των οκτώ ωρών ημερησίως (ή πέρα των των εννέα ωρών υπό τους όρους του άρθρου 6 της από 26-2-1975 εθνικής γενικής συλλογικής συμβάσεως εργασίας, που κυρώθηκε με το νόμο 133/1975), έστω και αν με υπεραπασχόληση αυτή δεν πραγματοποιείται υπέρβαση του οριζόμενου από το νόμο ανώτατου ορίου εβδομαδιαίας εργασίας, αφού δε χωρεί συμψηφισμός της επί πλέον ημερήσιας εργασίας με τις ολιγότερες ώρες εργασίας άλλης ημέρας. Η υπερωριακή αυτή εργασία αμείβεται ανάλογα με τον χαρακτηρισμό της ως νόμιμης ή παράνομης. Ειδικώς στην περίπτωση του πενθήμερου η πέρα των 45 ωρών και μέχρι τη συμπλήρωση των 48 ωρών τρίωρη, κάθε εβδομάδα (48-45=3 ώρες), εργασία θεωρείται ως επιτρεπτή νόμιμη υπερωριακή εργασία (κατά το άρθρο 6 παρ. 2 εδ. β' της από 26-2-1975 ε.γ.σ.σ.ε. που κυρώθηκε με το ν. 133/75) που δε συμψηφίζεται στα επιτρεπόμενα όρια υπερωριακής απασχόλησης και αμείβεται σύμφωνα με το άρθρο 1 του ν.435/1976, δηλαδή με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 25%, ενώ η παράνομη, δηλαδή η χωρίς την τήρηση των προϋποθέσεων του ν.δ. 515/1970, αμείβεται σύμφωνα με το ανωτέρω άρθρο 1 παρ. 2 του ν.435/1976, δηλαδή με αποζημίωση, βάσει των διατάξεων του αδικαιολόγητου πλουτισμού (άρθρο 904 επ. ΑΚ) και την προσαύξηση 100% του καταβαλλόμενου ωρομισθίου. Η εργασία τέλος του μισθωτού κατά την Κυριακή ή το Σάββατο, ως έκτης ημέρας υπό το σύστημα της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας, δεν αποτελεί υπερεργασία, δηλαδή δεν συνυπολογίζεται για τον προσδιορισμό των ωρών υπερεργασίας. Επίσης η εργασία κατά τις δυο αυτές ημέρες (Σάββατο και Κυριακή) δεν αποτελεί υπερωριακή εργασία αν δεν υπερβαίνει το ανώτατο νόμιμο όριο ημερήσιας απασχόλησης. Στην προκείμενη περίπτωση το Εφετείο δέχθηκε με την προσβαλλόμενη απόφασή του, ανελέγκτως, τα ακόλουθα πραγματικά γεγονότα: Η αναιρεσείουσα εταιρία εδρεύει στο ....... και είναι θυγατρική άλλης που έχει την έδρα της στην ........ Αυτή ασκεί επιχείρηση "........". Στις 16-10-1989, μετά από σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, προσέλαβε τον αναιρεσίβλητο ως υπάλληλο γραφείου. Την 1-3-1993 με νεότερη συμφωνία ανέθεσε σ' αυτόν καθήκοντα οδηγού-πωλητή των προϊόντων της. Έτσι ο τελευταίος έκτοτε με βάση τη σύμβαση και ακολουθώντας το πρόγραμμα της επιχείρησης, παρελάμβανε στο χώρο του εργοστασίου, που ήταν στην Α' Βιομηχανική Περιοχή ........, ένα φορτηγό αυτοκίνητο της αναιρεσείουσας, έμφορτο με εμπορεύματα και μετέφερε αυτά προς διανομή στους πελάτες της (καταστήματα υπεραγορών, κυλικεία, αρτοποιεία, παντοπωλεία) που είχαν δώσει τις σχετικές παραγγελίες. Εκεί παρέδιδε τα εμπορεύματα, παραλάμβανε τα τυχόν επιστρεφόμενα είδη, εισέπραττε το αντίστοιχο τίμημα και επέστρεφε στην έδρα της εργοδότιδάς του, όπου άφηνε το αυτοκίνητο και απέδιδε λογαριασμό στον αρμόδιο διευθυντή. Με το ίδιο σύστημα η αναιρεσείουσα απασχολούσε συνολικά περί τους δέκα οδηγούς-πωλητές, για τον καθένα εκ των οποίων όριζε μια συγκεκριμένη περιοχή ευθύνης. Στον αναιρεσίβλητο είχε ανατεθεί το δρομολόγιο από ..... μέχρι την πόλη της ......., στην οποία μετέβαινε κάθε Δευτέρα, Τετάρτη, Πέμπτη, Παρασκευή και Σάββατο και μέχρι το ........, στο οποίο μετέβαινε μια φορά την εβδομάδα και συγκεκριμένα κάθε Τρίτη. Ενδιαμέσως εξυπηρετούσε πελάτες στον ...., στη ..., στις ...., στη ....... και κατά μήκος της εθνικής οδού. Καθημερινά εξυπηρετούσε τριάντα έως πενήντα πελάτες. Με γενική εντολή της αναιρεσείουσας προς όλους τους οδηγούς-πωλητές της, αυτοί έπρεπε να βρίσκονται στους τόπους παράδοσης του εμπορεύματος, δηλαδή στα καταστήματα των λιανοπωλητών-πελατών της, πριν από την έναρξη της λειτουργίας τους, ώστε ο εφοδιασμός να γίνεται έγκαιρα. Για το λόγο αυτό ο αναιρεσίβλητος, ενόψει της διαδρομής που του είχε ανατεθεί, άρχιζε την εργασία του πολύ νωρίς το πρωί κάθε μέρα. Ειδικότερα τη Δευτέρα, Τετάρτη, Πέμπτη και Παρασκευή ξεκινούσε από το εργοστάσιο συνήθως στις 04.00 ώρα και επέστρεφε σ' αυτό την 15.00, την Τρίτη ξεκινούσε περί την 03.00 και επέστρεφε την 17.00 και το Σάββατο έφευγε περί την 04.00 και επέστρεφε την 13.00 ώρα. Όλος αυτός ο χρόνος ήταν χρόνος εργασίας, αφού ήταν αναγκαίος για την ολοκλήρωση των δρομολογίων που ο αναιρεσίβλητος αναλάμβανε, αν μάλιστα ληφθούν υπόψη οι αποστάσεις που έπρεπε να διανυθούν και οι πολυάριθμες στάσεις που ήταν απαραίτητο να γίνουν για κάθε μερικότερη συναλλαγή. Υπό τα δεδομένα αυτά ο ενάγων κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα από 1-1-1994 μέχρι 18-6-1999, πέρα της εργασίας των 40 ωρών εβδομαδιαίως (από τη Δευτέρα μέχρι την Παρασκευή) προσέφερε κάθε μήνα κατά μέσο όρο: α) υπερεργασία 35 ωρών, β) παράνομη υπερωρία 82 ωρών, γ) νυχτερινή εργασία 56 ωρών. Πρέπει να σημειωθεί ότι, όταν σε επιχειρήσεις που υπάγονται στο σύστημα της πενθήμερης ανά εβδομάδα εργασίας (όπως αυτή της αναιρεσείουσας) παρέχεται, παγίως εργασία και κατά την (έκτη) ημέρα του Σαββάτου και η συνολική απασχόληση υπερβαίνει τις 48 ώρες εβδομαδιαίως, όπως στην προκείμενη περίπτωση, αυτή συνιστά σαφώς υπερωριακή εργασία και αμείβεται ως τοιαύτη. Για τις προαναφερόμενες ώρες το Εφετείο επεδίκασε αμοιβή για την υπερεργασία και νυχτερινή εργασία και αποζημίωση για την παράνομη υπερωριακή εργασία, για όλη την κρίσιμη χρονική περίοδο, με αυξημένο ωρομίσθιο κατά 25% και 100% αντίστοιχα. Με τις παραδοχές αυτές το Εφετείο παραβίασε τις προαναφερόμενες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις που αφορούν την υπερωριακή απασχόληση, αφού στην υπερωριακή εργασία του ενάγοντος-αναιρεσιβλήτου υπολόγισε και την εργασία που αυτός προσέφερε και κατά την ημέρα του Σαββάτου, ενώ τούτο στο σύστημα της πενθήμερης εβδομάδας δεν επιτρέπεται. Επομένως ο τρίτος αναιρετικός λόγος από τον αρ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, για απραβίαση των άνω, των σχετικών με την υπερωριακή απασχόληση κανόνων ουσιαστικού δικαίου είναι βάσιμος.

Επειδή κατά την έννοια του άρθρου 281 ΑΚ το δικαίωμα ασκείται καταχρηστικώς και όταν η συμπεριφορά του δικαιούχου, που προηγήθηκε της άσκησής του, καθώς και η πραγματική κατάσταση που διαμορφώθηκε κατά το διάστημα που μεσολάβησε δημιούργησαν στον υπόχρεο την εύλογη πεποίθηση ότι δεν θ' ασκηθεί το δικαίωμα σε τρόπο ώστε η μεταγενέστερη άσκησή του, που θα έχει επαχθείς για τον οφειλέτη συνέπειες, να μη δικαιολογείται επαρκώς και να υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη και τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή ο οικονομικός σκοπός του δικαιώματος. Μόνη η μακροχρόνια αδράνεια του δικαιούχου και όταν ακόμη δημιούργησε στον υπόχρεο την πεποίθηση ότι δεν υπάρχει το δικαίωμα ή ότι δεν πρόκειται πλέον ν' ασκηθεί, δεν αρκεί για να καταστήσει καταχρηστική τη μεταγενέστερη άσκηση αυτού αλλά απαιτείται να συντρέχουν προσθέτως ειδικές συνθήκες και περιστάσεις προερχόμενες κυρίως από τη συμπεριφορά του δικαιούχου και του υποχρέου, που προηγήθηκε, ενόψει των οποίων και της αδράνειας του δικαιούχου, η επακολουθήσασα άσκηση του δικαιώματος, που τείνει σε ανατροπή της κατάστασης που διαμορφώθηκε υπό τις παραπάνω συνθήκες και διατηρήθηκε επί μακρό χρόνο, να εξέρχεται από τα όρια που επιβάλλει η διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ. Στην περίπτωση αυτή η επιχειρούμενη από τον δικαιούχο ανατροπή της πιο πάνω κατάστασης δεν είναι απαραίτητο να προκαλεί αφόρητες ή δυσβάστακτες συνέπειες για τον υπόχρεο και να θέτει έτσι σε κίνδυνο την οικονομική κατάσταση που δημιούργησε, αλλά αρκεί να έχει δυσμενείς απλώς επιπτώσεις στα συμφέροντά του (Ολ ΑΠ 8/2001). Πάντως το ζήτημα, αν οι συνέπειες που συνεπάγεται η άσκηση του δικαιώματος είναι επαχθείς για τον υπόχρεο, πρέπει ν' αντιμετωπίζεται και σε συνάρτηση με τις αντίστοιχες συνέπειες που μπορεί να επέλθουν σε βάρος του δικαιούχου από την παρακώλυση της ικανοποίησης του δικαιώματός του. Εξάλλου η μελλοντική άσκηση και από τρίτους παρόμοιων αξιώσεων στην περίπτωση που ευδοκιμήσει η επίδικη, δε συνιστά από μόνη της τις προαναφερόμενες ειδικές περιστάσεις, αφού η ενέργεια αυτή αφορά αποκλειστικά στις συνέπειες που μπορεί να έχει για τον οφειλέτη η ικανοποίηση του δικαιώματος που ήδη ασκήθηκε και δεν συνδέεται με τη συμπεριφορά του δικαιούχου και του οφειλέτη που προηγήθηκε από την άσκηση του δικαιώματος. Εάν όμως συντρέχουν οι προερχόμενες από τη συμπεριφορά αυτών ειδικές περιστάσεις, οι ενέργειες των τρίτων, που έχουν ήδη ασκήσει ή αναμένεται βασίμως ότι θ' ασκήσουν όμοιες αξιώσεις, την περαιτέρω επιδίωξη των οποίων εξαρτούν από την έκβαση της επίδικης αξίωσης, μπορούν να ληφθούν υπόψη για την εκτίμηση των επαχθών συνεπειών που θα έχει για τον οφειλέτη η ικανοποίηση της επίδικης αξίωσης, στις περιπτώσεις ιδίως που κρίνεται ότι η ικανοποίηση μόνο της επίδικης αξίωσης δεν θα έχει δυσμενείς επιπτώσεις στα συμφέροντα του οφειλέτη. Περαιτέρω, όταν η ένσταση καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος στηρίζεται σε περισσότερα αυτοτελή πραγματικά περιστατικά, τα οποία, συνολικώς εκτιμώμενα, προσδίδουν καταχρηστικό χαρακτήρα στο ενασκούμενο δικαίωμα, καθένα από τα περιστατικά αυτά αποτελεί "πράγμα", που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, κατά την έννοια του άρθρου 559 αρ. 8 ΚΠολΔ. Στην προκείμενη περίπτωση η αναιρεσείουσα ισχυρίστηκε νομίμως με τις προτάσεις της ενώπιον του Πρωτοδικείου και με την έφεσή της ενώπιον του Εφετείου ότι οι απαιτήσεις του αναιρεσιβλήτου για ιδιαίτερη αμοιβή από υπερεργασία και εργασία κατά τη νύχτα καθώς και αποζημίωση για παράνομη υπερωριακή απασχόληση, αντίκειται στους ορισμούς του άρθρου 281 του ΑΚ, διότι α) ο αναιρεσίβλητος επί μια εξαετία αποδέχθηκε το μικτό σύστημα αμοιβής των οδηγών-πωλητών (μισθός-προμήθεια επί των πωλήσεων), β) για όλο τον κρίσιμο ο αναιρεσίβλητος εδήλωνε στις αποδείξεις καταβολής του μισθού του ότι δεν έχει άλλη απαίτηση κατ' αυτής και της δημιούργησε την πεποίθηση ότι δεν θα προέβαλε στο μέλλον τις επίδικες αξιώσεις, γ) η ανατροπή της πάγιας κατάστασης που καθιερώθηκε ως προς την αμοιβή της εργασίας του θα έχει επαχθείς συνέπειες γι' αυτήν, οι οποίες με την έγκαιρη γνωστοποίηση των προθέσεων του, θ' αποτρέπονταν με την αλλαγή του τρόπου παροχής της εργασίας και αμοιβής και δ) η ικανοποίηση των επίδικων αξιώσεων και των όμοιων άλλων δέκα οδηγών-πωλητών θα έχει δυσμενείς επιπτώσεις στην ήδη όχι καλή οικονομική πορεία της επιχείρησης, της οποίας οι ισολογισμοί κατά τα τελευταία έτη είναι ζημιογόνοι ή με ελάχιστα κέρδη. Την ένσταση αυτή της αναιρεσείουσας το Εφετείο την απέρριψε κατ' ουσίαν με την προσβαλλόμενη απόφασή του, δεχόμενο τα ακόλουθα: "Είναι αβάσιμος και απορριπτέος ο ισχυρισμός της εναγομένης και ο αντίστοιχος λόγος έφεσής της, σύμφωνα με τον οποίο ασκείται καταχρηστικώς από τον ενάγοντα η απαίτηση του για καταβολή αμοιβής για πρόσθετη και για νυχτερινή εργασία, για το λόγο ότι αποδέχθηκε για μακρό χρονικό διάστημα τη ρηθείσα συμφωνία για καταλογισμό της αμοιβής αυτής στα καταβαλλόμενα σ' αυτόν υπό μορφή ποσοστιαίας προμήθειας ποσά. Αντιθέτως μάλιστα θα ήταν ευθέως παράνομη η συμπεριφορά της ίδιας της εναγομένης αν αξίωνε από τον ενάγοντα να συνεχίσει να εργάζεται υπερωριακώς χωρίς να του καταβάλλεται το σύνολο των νόμιμων ανταλλαγμάτων". Με την κρίση του αυτή το Εφετείο, πλην του καταχρηστικού της αδράνειας του αναιρεσιβλήτου - ενάγοντος, δεν έλαβε υπόψη του και τα λοιπά προαναφερόμενα καταχρηστικά περιστατικά, έτσι ώστε, από τη συνολική εκτίμησή τους, να κρίνει εάν ο ενάγων - αναιρεσίβλητος ασκεί ή όχι καταχρηστικώς το δικαίωμά του.

Συνεπώς ο πέμπτος λόγος αναίρεσης από τον αρ. 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ είναι βάσιμος.

Κατ' ακολουθίαν όλων των όσων προαναφέρονται πρέπει η προσβαλλόμενη απόφαση ν' αναιρεθεί για τους άνω λόγους, και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο αφού είναι δυνατή η συγκρότησή του, από άλλους δικαστές (άρθρ. 580 παρ. 3 ΚΠολΔ).

Β'Επί της αιτήσεως Ψ1

Επειδή μετά την αναίρεση της προσβαλλόμενης απόφασης, στο σύνολό της, παρέλκει η εξέταση των αναιρετικών λόγων της αίτησης του Ψ1.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Διατάσσει τη συνεκδίκαση 1) της από 16-9-2002 αίτησης της εταιρίας με την επωνυμία ".............. ΟΕ" και 2) της από 23-3-2003 αίτηση του Ψ1 για αναίρεση της 30/2002 απόφασης του Εφετείου Αθηνών.

Αναιρεί την 30/2002 απόφαση του Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές.

Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο Ψ1 στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας εταιρίας που τα ορίζει σε χίλια πεντακόσια (1.500) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 27 Νοεμβρίου 2007. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 18 Δεκεμβρίου 2007.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ