Supreme Court dismisses appeal on burden of proof error, ruling objective weight applies after procedural law changes.

Απόφαση 2151 / 2014 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 2151/2014

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Χρυσικό, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αντώνιο Ζευγώλη, Γεώργιο Λέκκα, Πηνελόπη Ζωντανού και Αθανάσιο Καγκάνη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 3 Νοεμβρίου 2014, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη για να δικάσει μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Κ. Κ. του Σ., κατοίκου ..., ο οποίος παραστάθηκε αυτοπροσώπως λόγω της δικηγορικής του ιδιότητας και κατέθεσε προτάσεις.

Της αναιρεσιβλήτου: Σ. Χ. του Δ., κατοίκου ..., η οποία παραστάθηκε αυτοπροσώπως λόγω της δικηγορικής της ιδιότητας και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 20/8/2009 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Νάξου. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 2/2012 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 83/2013 του Εφετείου Αιγαίου. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 23/12/2013 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Αντώνιος Ζευγώλης ανέγνωσε την από 20/10/2014 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της αιτήσεως αναιρέσεως. Ο αναιρεσείων ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, η αναιρεσίβλητη την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά τη διάταξη το άρθρου 559 αριθ. 13 ΚΠολΔ ως εσφαλμένη εφαρμογή των ορισμών του νόμου ως προς το βάρος της απόδειξης, που θεμελιώνει λόγο αναίρεσης, νοείται η παρά τους ορισμούς του άρθρου 338 ΚΠολΔ κατανομή του (υποκειμενικού) βάρους απόδειξης, που προϋποθέτει την έκδοση παρεμπίπτουσας απόφασης περί αποδείξεως.

Τέτοια απόφαση δεν εκδίδεται, μετά την κατάργηση του άρθρου 341 ΚΠολΔ, με το αρθρ. 5 του ν. 2195/2001, από τα δικαστήρια της ουσίας, ενώπιον των οποίων, σύμφωνα με το άρθρο 270 παρ. 7 ΚΠολΔ, όπως αντικαταστάθηκε με το αρθρ. 12 του ν. 2915/2001 και τυγχάνει εφαρμογής και στη δευτεροβάθμια δίκη (αρθρ. 524 παρ. 1 ΚΠολΔ), η οριστική απόφαση εκδίδεται με βάση τα αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι έχουν προσκομίσει και τις αποδείξεις που έχουν διεξαχθεί στο ακροατήριο ( ΑΠ 1001/2012, ΑΠ 1710/2012, ΑΠ 485/2010 Α.Π 344/2007).

Ωστόσο, εφόσον μετά την κατάργηση της προδικαστικής απόφασης, με τις ανωτέρω διατάξεις του ν. 2915/2001, οπότε η έννοια του υποκειμενικού βάρους απόδειξης απώλεσε τη σημασία της, ο αναιρετικός έλεγχος από το άρθρο 559 αριθ. 13 ΚΠολΔ, περιορίζεται πλέον μόνο όταν παραβιάζεται το αντικειμενικό βάρος απόδειξης, το οποίο καθορίζει το διάδικο που φέρει τις συνέπειες της μη πλήρους απόδειξης των κρίσιμων για τη θεμελίωση του ισχυρισμού του περιστατικών.

Για τον ουσιαστικό έλεγχο του λόγου αυτού προϋποτίθεται ότι, λόγω της εσφαλμένης κατανομής, απορρίφθηκε ο πραγματικός ισχυρισμός του διαδίκου ως αναπόδεικτος από έλλειψη ή ανεπάρκεια των αποδείξεων (ΑΠ 567/1984), ενώ έπρεπε να γίνει δεκτός. Περαιτέρω, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 270, 524 §§ 1 και 2 και 528 ΚΠολΔ, όπως αυτά ισχύουν μετά την αντικατάστασή τους με τα άρθρα, αντιστοίχως, 28,44 § 1 και 44 § 2 του ν. 3994/ 2011, προκύπτει ότι είναι υποχρεωτική η προφορική συζήτηση ενώπιον όλων των πρωτοβάθμιων δικαστηρίων, ενώ ενώπιον των δευτεροβάθμιων δικαστηρίων η προφορική είναι υποχρεωτική μόνο στην περίπτωση κατά την οποία η έφεση κατά της πρωτόδικης απόφασης ασκήθηκε από το διάδικο, που δικάστηκε στον πρώτο βαθμό ερήμην, οπότε, με την τυπική παραδοχή της έφεσης, η οποία λειτουργεί ως υποκατάστατο της καταργηθείσας αναιτιολόγητης ανακοπής ερημοδικίας, εξαφανίζεται η πρωτόδικη απόφαση, μέσα στα όρια που καθορίζονται από την έφεση και τους πρόσθετους λόγους, χωρίς να απαιτείται να ευδοκιμήσει προηγουμένως κάποιος λόγος της έφεσης και αναδικάζεται η υπόθεση από το εφετείο, ενώπιον του οποίου η συζήτηση γίνεται πλέον προφορικά.

Κατά συνέπεια, στην περίπτωση αυτή, που είναι υποχρεωτική η προφορική συζήτηση ενώπιον του Εφετείου, δεν έχει εφαρμογή η διάταξη του άρθρου 242 § 2 ΚΠολΔ, και έτσι δεν είναι επιτρεπτή η παράσταση κατά τη συζήτηση με κοινή δήλωση των διαδίκων, που υπογράφεται από τους πληρεξούσιους δικηγόρους τους, ή με δήλωση του ενός ή ορισμένων μόνο πληρεξουσίων, ότι δεν θα παραστούν κατά την εκφώνηση.

Η απαγόρευση της παράστασης με δήλωση πληρεξούσιου δικηγόρου στην περίπτωση του άρθρου 528 ΚΠολΔ ισχύει όχι μόνο για το διάδικο, ο οποίος δικάστηκε ερήμην στον πρώτο βαθμό σαν να ήταν παρών, ή ενόψει της ισχύος κατά το χρόνο συζητήσεως της αγωγής στον πρώτο βαθμό είχε συναχθεί σε βάρος του το τεκμήριο σιωπηρής ομολογίας ή παραίτησης ως προς την αγωγή (άρθρα 271 παρ., 272 παρ. 1 ΚΠολΔ) και με την έφεση ο εκκαλών ζητεί την ανατροπή του τεκμηρίου αυτού, οπότε η εκκαλουμένη απόφαση εξαφανίζεται αμέσως χωρίς έρευνα των λόγων της έφεσης, αλλά και για τον αντίδικό του, ο οποίος κανονικά είχε παραστεί στον πρώτο βαθμό.

Τούτο σαφώς προκύπτει από τις προαναφερόμενες διατάξεις, διότι διαφορετικά, χωρίς δηλαδή την πραγματική παράσταση όλων των διαδίκων, προφορική συζήτηση δε νοείται, αλλά και επιβάλλεται για την ισότητα των όπλων και από την αρχή της δίκαιης δίκης (άρθρο 6 της ΕΣΔΑ) (ΑΠ 251/09, ΑΠ 866/08). Τέλος, κατά τη διάταξη του άρθρου 524 § 3 ΚΠολΔ, σε περίπτωση ερημοδικίας του εκκαλούντος εφαρμόζονται ως προς την έφεση οι διατάξεις για την ερημοδικία του ενάγοντος, ενώ κατά το άρθρο 272 § 1 ΚΠολΔ, το οποίο προστέθηκε με το άρθρο 30 του ν. 3994/2011, και έχει εν προκειμένω εφαρμογή, αν η συζήτηση γίνεται με επιμέλεια του ενάγοντος και αυτός δεν εμφανιστεί κατά τη συζήτηση ή εμφανιστεί, αλλά δεν λάβει μέρος σε αυτήν κανονικά, το δικαστήριο συζητεί την υπόθεση χωρίς αυτόν και απορρίπτει την αγωγή.

Εξάλλου, κατά το άρθρο 524 παρ. 1 του ίδιου Κώδικα, σε περίπτωση ερημοδικιας του εφεσίβλητου ως προς την έφεση η διαδικασία προχωρεί σαν να ήταν κι αυτός παρόν, οπότε, κατά την έρευνα υπό του δικαστήριου εκ νέου της αγωγής, ως προς τη βασιμότητά της, δεν έχει εφαρμογή η διάταξη του άρθρου 271 παρ. 3 ΚΠολΔ, όπως αντικατατάθηκε από το άρθρο 29 του ν. 3994/2011, κατά την οποία "στην περίπτωση ερημοδικίας του εναγομένου, οι περιεχόμενοι στην αγωγή πραγματικοί ισχυρισμοί του ενάγοντος θεωρούνται ομολογημένοι.....και η αγωγή γίνεται δεκτή, εφόσον κρίνεται νομικά βάσιμη και δεν υπάρχει ένσταση που εξατάζεται αυτεπαγγέλτως", εφόσον στην περίπτωση αυτή ο εφεσίβλητος-εναγόμενος που ερημοδικεί δικάζεται σαν να ήταν παρών, και αναδικάζεται η υπόθεση από το εφετείο, ενώπιον του οποίου η συζήτηση γίνεται πλέον προφορικά.

Στην προκείμενη περίπτωση, από την παραδεκτή επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων της υπόθεσης προκύπτουν τα ακολούθα: Με την υπ' αριθ. 2/2012 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Νάξου, η οποία εκδόθηκε, κατά την τακτική διαδικασία, ερήμην του εκκαλούντος-ενάγοντος (ήδη αναιρεσείοντος), ο οποίος παραστάθηκε διά της πληρεξουσίας δικηγόρου του μόνο για την υποβολή αιτήματος αναβολής, μετά την απόρριψη του οποίου αποχώρησε (άρθρο 280 παρ. 2 του ΚΠολΔ), απορρίφθηκε η από 20-8-2009 (αριθ.

εκθ. καταθ. 127/20-8-2009) αγωγή του κατά της εφεσίβλητης-εναγομένης, με την οποία ζητούσε χρηματική ικανοποίηση για την ηθική βλάβη που υπέστη από συμπεριφορά της τελευταίας συνιστώσα συκοφαντική δυσφήμιση εις βάρος του, η απόρριψη δε αυτής έγινε ενόψει της ισχύος κατά το χρόνο συζητήσεως της αγωγής στον πρώτο βαθμό (10-11-2011), της δυσμενούς συνέπειας της ερημοδικίας του τεκμηρίου της σιωπηρής παραίτησης από την αγωγή (άρθρο 272 παρ. 1 ΚΠολΔ).

Κατά της πρωτόδικης αυτής απόφασης ο αναιρεσείων άσκησε την από 10-2-2012 (αριθ. εκθ. κατ. 8/10-2-2012) έφεσή του, η συζήτηση της οποίας ενώπιον του Εφετείου Αιγαίου, ορίστηκε για τη δικάσιμο της 8-3-2013. Κατά την εκφώνηση της υπόθεσης ο μεν εκκαλών και ήδη αναιρεσείων, που πρωτοδίκως είχε ερημοδικαστεί, παραστάθηκε αυτοπροσώπως με την ιδιότητά του ως δικηγόρος του Δικηγορικού Συλλόγου Θεσσαλονίκης και μετά της πληρεξουσίας δικηγόρου του Κων/νας Χόρτη του Δικηγορικού Συλλόγου Αθηνών, έχοντας εμπρόθεσμα, προ εικοσαημέρου, προκαταθέσει προτάσεις, η δε εφεσίβλητη και ήδη αναιρεσίβλητη, παρ' ότι κλήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσα, δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο, αλλά υπό την ιδιότητά της ως δικηγόρου του Δικηγορικού Συλλόγου Νάξου, κατέθεσε την από 5-3-2013 δήλωση, κατ' άρθρον 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, στην αρμόδια γραμματεία του Εφετείου Αιγαίου περί του ότι δεν θα παραστεί κατά την εκφώνηση της υποθέσεως από το οικείο πινάκιο, ενώ κατέθεσε και εκπρόθεσμα προτάσεις, στις 5-3-2013.Το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, έκρινε ως μη κανονική την παράσταση της αναιρεσίβλητης, ενόψει του ότι η δήλωση αυτής περί μη παραστάσεως κατά την εκφώνηση της υποθέσεως στο ακροατήριο, δεν ήταν επιτρεπτή στην προκειμένη περίπτωση, δεδομένου ότι επρόκειτο για έφεση ερημοδικασθέντος πρωτοδίκως διαδίκου, η άσκηση της οποίας θα επέφερε την εξαφάνιση της εκκαλουμένης απόφασης, μέσα στα πλαίσια του μεταβιβαστικού αποτελέσματος της έφεσης και ήταν κατόπιν τούτου υποχρεωτική η προφορική συζήτηση της υποθέσεως, κατά την οποία αποκλείετο η εφαρμογή της διατάξης του άρθρου 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και για την εφεσίβλητη και επομένως, η υποβολή αυτής της δήλωσης, χωρίς την αυτοπρόσωπη παρουσία της εφεσίβλητης ως δικηγόρου ή του πληρεξουσίου δικηγόρου της, είχε σαν συνέπεια την ερημοδικία αυτής, όπως και η κατάθεση των εκπροθέσμων προτάσεών της.

Ενόψει των ανωτέρω, το Εφετείο, έκρινε ότι η εφεσίβλητη πρέπει να δικαστεί ερήμην, αλλά να προχωρήσει η διαδικασία σαν να ήταν και αυτή παρούσα, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 524 παρ. 4 ΚΠολΔ. Ακολούθως δε το Εφετείο, αφού μετά την τυπική παραδοχή της έφεσης, εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση, ερευνώντας περαιτέρω την ένδικη αγωγή, αφού δέχθηκε ότι δεν αποδεικνείονται από τον ενάγοντα, ο οποίος είχε και το βάρος της αποδείξεως, οι πραγματικοί αγωγικοί ισχυρισμοί που θεμελίωναν την επιδιωκόμενη μ' αυτή αξίωση, απέρριψε αυτήν (αγωγή), ως κατ' ουσίαν αβάσιμη.

Με την κρίση του αυτή το Εφετείο, δεν παραβίασε το αντικειμενικό βάρος απόδειξης, αφού ο ενάγων έφερε τις συνέπειες της μη πλήρους απόδειξης των κρίσιμων για τη θεμελίωση περιστατικών της αγωγής του ισχυρισμών, δεν είχε δε εν προκειμένω εφαρμογή, κατά τα προεκτεθέντα, η διάταξη του άρθρου 271 παρ. 3 ΚΠολΔ, ώστε να τεκμαίρεται ομολογία της ερημοδικασθείσης εφεσίβλητης, αλλά στην περίπτωση αυτή της ερημοδικίας της τελευταίας, κατά το άρθρο 524 παρ. 1 του ίδιου Κώδικα, η διαδικασία προχωρεί σαν να ήταν κι αυτή παρούσα, οπότε, κατά την εκ νέου έρευνα της αγωγής, το βάρος αποδείξεως των αγωγικών ισχυρισμών έφερε ο ενάγων.

Επομένως, ο μοναδικός από τον αριθμό 13 του άρθρου 559 ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα, είναι αβάσιμος και αποριπτέος.

Κατ' ακολουθία των ανωτέρω, πρέπει να απορριφθεί η από 23-12-2013 αίτηση του Κ. Κ. του Σ. για αναίρεση της υπ' αριθ. 83/2013 απόφασης του Εφετείου Αιγαίου, να διαταχθεί η εισαγωγή του καταβληθέντος από τον αναιρεσείοντα παραβόλου στο δημόσιο ταμείο (άρθρο 495 παρ. 4 ΚΠολΔ, όπως η παράγραφος αυτή προστέθηκε με το άρθρο 12 παρ. 2 Ν. 4055/2012 και ισχύει από 2-4-2012) και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης (άρθρα 176 και 183 ΚΠολΔ), όπως ειδικότερα ορίζεται στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 23-12-2013 αίτηση του Κ. Κ. του Σ. για αναίρεση της υπ' αριθ. 83/2013 απόφασης του Εφετείου Αιγαίου. Διατάσσει την εισαγωγή του καταβληθέντος από τον αναιρεσείοντα παραβόλου στο δημόσιο ταμείο.

Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, τα οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες επτακόσια (2.700) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στη Αθήνα στις 24 Νοεμβρίου 2014.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του την 1 Δεκεμβρίου 2014 .

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ