2146/2014 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 2146 / 2014 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 2146/2014

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1 Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Χρυσικό, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αντώνιο Ζευγώλη, Γεώργιο Λέκκα, Πηνελόπη Ζωντανού και Αθανάσιο Καγκάνη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 22 Σεπτεμβρίου 2014, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη για να δικάσει μεταξύ:

Των αναιρεσειουσών: 1) Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "BALFOUR BEATTY RAIL SpA" πρώην "ΑΒΒ SOLUTION SpA" που εδρεύει στο Μιλάνο, με γραφεία στη Νέα Σμύρνη Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, 2) Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "BOMBARDIER TRANSPORTATION Gmbh." που εδρεύει πρώην στο Μανχάιμ και ήδη στο Βερολίνο και εκπροσωπείται νόμιμα, 3) Κοινοπραξίας των άνω δύο εταιρειών με την επωνυμία "ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ BALFOUR BEATTY RAIL SpA - BOMBARDIER TRANSPORTATION Gmbh." πρώην καλουμένης "ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ ΑΒΒ SOLUTION SpA - BOMBARDIER TRANSPORTATION GmbΗ." με γραφεία στη Νέα Σμύρνη Αττικής, που εκπροσωπείται νόμιμα, οι οποίες εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Αλκιβιάδη Οικονόμου που συμπαραστάθηκε κατόπιν χορήγησης μεταπληρεξουσιότητας με τον παρόντα δικηγόρο Ιωάννη Βαρσαγιάννη και κατέθεσαν προτάσεις.

Της αναιρεσιβλήτου: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "ΕΡΓΑ ΟΣΕ Α.Ε." και με διακριτικό τίτλο "ΕΡΓΟΣΕ", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Κωνσταντίνο Χριστοδούλου και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 31/12/2008 προσφυγή των ήδη αναιρεσειουσών, που κατατέθηκε στο Εφετείο Αθηνών.

Εκδόθηκε η 6484/2011 απόφαση του ίδιου Δικαστηρίου, την αναίρεση της οποίας ζητούν οι αναιρεσείουσες με την από 28/6/2013 αίτησή τους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Αθανάσιος Καγκάνης ανέγνωσε την από 7/2/2014 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη των λόγων της αναίρεσης. Οι πληρεξούσιοι των αναιρεσειουσών ζήτησαν την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά τα άρθρα 5 παρ.6 του ν. 1418/1984, και 51 του π.δ. 609/1985: α) "Η υποκατάσταση τρίτου στην κατασκευή μέρους ή όλου του έργου (εκχώρηση του έργου) απαγορεύεται χωρίς έγκριση του φορέα κατασκευής του έργου. Αν διαπιστωθεί καθ' οιονδήποτε τρόπο, ότι έχει γίνει άμεση ή έμμεση υποκατάσταση του αναδόχου από άλλη εργοληπτική επιχείρηση, ο κύριος του έργου ή ο φορέας κατασκευής κηρύσσει έκπτωτο τον ανάδοχο, μετά γνώμη του αρμόδιου Τεχνικού Συμβουλίου Δημοσίων Έργων.

Σε κάθε περίπτωση υποκατάστασης ο ανάδοχος ευθύνεται μαζί με τον υποκατάστατο εις ολόκληρον προς τον κύριο του έργου, το προσωπικό του έργου και οποιονδήποτε τρίτο. Κατ' εξαίρεση μπορεί να εγκριθεί η υποκατάσταση με απαλλαγή του αναδόχου από την ευθύνη του προς τον κύριο του έργου, αν αυτό επιβάλλεται από το συμφέρον του έργου και ο ανάδοχος βρίσκεται σε προφανή αδυναμία να περατώσει το έργο.

Με π. δ/γμα καθορίζονται τα προσόντα του υποκατάστατου, οι συνέπειες για τον ανάδοχο, η διαδικασία έγκρισης της υποκατάστασης, τα θέματα που σχετίζονται με την υποκατάσταση μέλους αναδόχου κοινοπραξίας και κάθε σχετική λεπτομέρεια" (άρθρο 5 παρ. 6, όπως συμπληρώθηκε με το άρθρο 2 παρ. 5 ν. 2229/1994). β) "1. Η υποκατάσταση άλλης εργοληπτικής επιχείρησης στην κατασκευή του έργου σύμφωνα με την παράγραφο 6 του άρθρου 5 του ν. 1418/1984 προτείνεται από τη Διευθύνουσα Υπηρεσία και εγκρίνεται από την Προϊσταμένη Αρχή.

Για να εγκριθεί η υποκατάσταση πρέπει η εργοληπτική επιχείρηση, που θα υποκαταστήσει τον ανάδοχο, να έχει τα ίδια προσόντα, που απαιτήθηκαν για την ανάληψη του έργου από τον ανάδοχο και να παρέχει τα απαραίτητα εχέγγυα για την κατασκευή του έργου κατά την κρίση της Προϊσταμένης Αρχής, που λαμβάνει υπόψη της και τα σχετικά στοιχεία του Μ.Ε.Ε.Π- 2.

Για να εγκριθεί η υποκατάσταση με απαλλαγή από την ευθύνη του αρχικού αναδόχου, σύμφωνα με το τρίτο εδάφιο της παρ. 6 του άρθρου 5 ν. 1418/1984, στην αίτηση του αναδόχου προσδιορίζεται το τμήμα της εργολαβίας, για το οποίο ζητείται η υποκατάσταση με απαλλαγή από την ευθύνη και η πιστοποίηση, μετά την οποία όλες οι πληρωμές θα διενεργούνται απ' ευθείας στο νέο ανάδοχο.

Μαζί με την αίτηση υποβάλλεται και δήλωση του νέου αναδόχου, ότι αποδέχεται το περιεχόμενο της αίτησης, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου αυτού και του νόμου. Με την απόφαση έγκρισης της υποκατάστασης με απαλλαγή καθορίζεται το τμήμα της εργολαβίας, για το οποίο ισχύει η υποκατάσταση, αν η υποκατάσταση δεν γίνεται για το σύνολο του έργου, η πιστοποίηση μετά την οποία οι πληρωμές θα διενεργούνται στο νέο ανάδοχο, οι εγγυήσεις του νέου αναδόχου και κάθε αναγκαία λεπτομέρεια.

Στις περιπτώσεις της παραγράφου αυτής ο υποκατάστατος του αναδόχου επέχει στο εξής θέση αναδόχου και αναλαμβάνει όλες τις ευθύνες για το σύνολο του έργου ή για τα τμήματα του έργου, που προσδιορίζονται με την απόφαση έγκρισης της υποκατάστασης με απαλλαγή της ευθύνης του αρχικού αναδόχου. Επίσης, αναλαμβάνει και τις υποχρεώσεις του αρχικού αναδόχου προς το προσωπικό που εργάστηκε στο έργο τους τελευταίους τρεις μήνες πριν από την υποκατάσταση.

Οι εγγυήσεις επ' ονόματι του αρχικού αναδόχου ή το μέρος τους που ορίζεται με την εγκριτική απόφαση αποδίδονται, αφού προηγουμένως κατατεθούν νέες ισόποσες εγγυήσεις από το νέο ανάδοχο. Μόνο μετά την κατάθεση αυτή επέρχεται η απαλλαγή του αρχικού αναδόχου από την ευθύνη του. 3. Σε περίπτωση αναδόχου κοινοπραξίας, που την υποκατάσταση ζητεί μέλος της, απαιτείται η συναίνεση όλων των μελών της κοινοπραξίας και κατά τα λοιπά εφαρμόζονται ανάλογα οι προηγούμενες παράγραφοι" (άρθρο 51 παρ. 1-3 π.δ. 609/1985).

Από το συνδυασμό των πιο πάνω διατάξεων προκύπτει ότι προβλέπεται υποκατάσταση του αναδόχου από άλλη εργοληπτική επιχείρηση στην εκτέλεση δημοσίου έργου, μόνον ύστερα από την τήρηση των προαναφερόμενων προϋποθέσεων και εφόσον εγκριθεί η υποκατάσταση από τον φορέα κατασκευής του έργου, διαφορετικά ο τελευταίος κηρύσσει έκπτωτο τον ανάδοχο, μετά από γνώμη του αρμόδιου Τεχνικού Συμβουλίου Δημοσίων Έργων.

Επίσης, κατά ης ίδιες διατάξεις, σε συνδυασμό προς εκείνες του άρθρου 35 π.δ. 609/1985, είναι επιτρεπτή η υποκατάσταση μέλους κοινοπραξίας, η οποία έχει ανακηρυχθεί ανάδοχος σε σχετικό διαγωνισμό, υπό τις οριζόμενες σε αυτές προϋποθέσεις. Σε κάθε περίπτωση, όμως, η υποκατάσταση αυτή, πάντοτε ύστερα από έγκριση του φορέα κατασκευής του έργου, προβλέπεται μόνο κατά το στάδιο της εκτελέσεως του έργου, δηλαδή στο στάδιο που ακολουθεί την υπογραφή της συμβάσεως μεταξύ αναδόχου και κυρίου του έργου, όχι δε και κατά το στάδιο, που προηγείται της κατακύρωσης του διαγωνισμού (Ολ.

ΣτΕ 971/1998, ΣτΕ 3562/2010). Παράλληλα η εις ολόκληρον ευθύνη του εργολάβου, που αναδέχτηκε την εκτέλεση δημόσιου έργου και του υποκατάστατου αυτού, στον οποίο εκχωρήθηκε, χωρίς απαλλαγή, ολικώς ή μερικώς, το έργο, δημιουργείται έναντι του κυρίου του έργου, του προσωπικού του έργου και οποιουδήποτε τρίτου μόνον εφόσον υφίσταται σύννομη υποκατάσταση, που επέρχεται με την τήρηση της οριζόμενης στο άρθρο 51 παρ. 1 του π.δ. 609/1985 διαδικασίας, ενώ σε κάθε άλλη περίπτωση κατά την οποία δεν έχει τηρηθεί η αποκλειστική αυτή διαδικασία, ο ανάδοχος της εκτελέσεως του δημοσίου έργου δεν ευθύνεται για τις απαιτήσεις, που προήλθαν εξαιτίας της παροχής εργασίας από τους εργάτες που προσέλαβε ο υποκατάστατος, οι οποίοι ως εκ τούτου δεν έχουν νόμιμη αξίωση κατά του αναδόχου - εργολάβου του έργου βάσει των προαναφερόμενων διατάξεων (Α.Π. 464/1995, Ελλ.Δ. 1996, 328).

Εξάλλου, με τους όρους "υποκατάσταση τρίτου" και "εκχώρηση του έργου" νοείται η μεταβίβαση των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων του εργολάβου από την εργολαβική σύμβαση σε τρίτον, όσον αφορά το όλο ή μέρος του αναληφθέντος έργου, κατά τρόπον ώστε να υπεισέρχεται ο τρίτος στη μεταξύ του φορέα του έργου και. εργολάβου, σχέση.

Συνεπώς, ως υποκατάσταση τρίτου ή εκχώρηση του έργου, κατά την έννοια του πιο πάνω νόμου, δεν νοείται η υπεργολαβία, δηλαδή η σύμβαση με την οποία ο εργολάβος αναθέτει με αμοιβή την εκτέλεση ορισμένων εργασιών σε τρίτον, ο οποίος δεν συνδέεται με νομικό δεσμό με τον εργοδότη (κύριο του έργου ή φορέα κατασκευής του), εφόσον αυτός δεν έχει εγκρίνει νομίμως τη σύμβαση υπεργολαβίας, (άρθρο 5 παρ. 8 ν. 1418/1984), έναντι του οποίου μόνος υπεύθυνος και για τις εκτελούμενες από τον υπεργολάβο εργασίες παραμένει ο εργολάβος (ΑΠ 1468/2000 ΑΠ 570/2007).

Με τον πρώτο, κατά το πρώτο σκέλος του, λόγο της αναίρεσης προβάλλεται από τις αναιρεσείουσες η, από το άρθρο 559 αρ.1 ΚΠολΔ, αιτίαση με την επίκληση ότι, η προσβαλλόμενη απόφαση, κατ'εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των ουσιαστικού δικαίου, διατάξεων των άρθρων 6 ν.1418/84, 51 και 35 π.δ.609/85 απέρριψε, ως μη νόμιμη, λόγω ελλείψεως ενεργητικής νομιμοποιήσεως, την κατά της αναιρεσίβλητης προσφυγή τους, κατά το μέρος με το οποίο εζητείτο η αναγνώριση της υποχρέωσης της τελευταίας προς αποκατάσταση (και) των ζημιών τις οποίες υπέστησαν κυρίως μεν η τρίτη προσφεύγουσα, υπό την ιδιότητα του αναδόχου, επικουρικώς δε οι δύο πρώτες προσφεύγουσες, υπό την ιδιότητά τους ως υπεργολάβων, στις οποίες η ως άνω ανάδοχος του δημοσίου έργου (τρίτη προσφεύγουσα) ανέθεσε την εκτέλεση μέρους του έργου, παρά το γεγονός ότι τα εκτιθέμενα στην ένδικη προσφυγή αναφορικά με το κρίσιμο ως άνω ζήτημα επέβαλαν την αντίθετη προς την παραπάνω εξενεχθείσα κρίση.

Στην προκειμένη περίπτωση από την επισκόπηση της προσφυγής και της προσβαλλομένης απόφασης προκύπτει ότι η τελευταία δέχθηκε, αναφορικώς με το παραπάνω κρίσιμο ζήτημα, ότι: "οι προσφεύγουσες, από τις οποίες οι δύο πρώτες εταιρείες είναι μέλη της τρίτης τούτων Κοινοπραξίας, με την υπό κρίση, από 31-12-2008 (Β.Α.Β. 1301/31-12-2008), προσφυγή τους, όπως παραδεκτά διορθώθηκε και περιορίστηκε κατά τη συζήτηση της υπόθεσης στο ακροατήριο αυτού του Δικαστηρίου, εκθέτουν, κατ' εκτίμηση του περιεχομένου της, τα εξής:

Δυνάμει της από Ιουλίου 1995 διακήρυξης δημοπρασίας για το έργο "Ηλεκτροκίνηση Σιδηροδρομικής Γραμμής Πειραιώς-Αθηνών-Θεσσαλονίκης (ΤΧ1)" του "Οργανισμού Σιδηροδρόμων Ελλάδος (Ο.Σ.Ε.)", ο οποίος, ως προς τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις, που απορρέουν από συμβάσεις έργων, υποκαταστάθηκε από την καθ' ης η προσφυγή εταιρεία με την επωνυμία "ΕΡΓΑ ΟΣΕ ΑΕ" και τον διακριτικό τίτλο "ΕΡΓΟΣΕ", βάσει του ν. 2465/1997, διενεργήθηκε, στις 8-12-1995, διαγωνισμός με το σύστημα "μελέτη - κατασκευή με κατ' αποκοπή τίμημα" προς ανάδειξη αναδόχου για το ανωτέρω έργο.

Στο διαγωνισμό αυτόν έλαβαν μέρος, υποβάλλοντας σχετική προσφορά, σε κοινοπραξία, οι δύο πρώτες προσφεύγουσες (τότε ονομαζόμενες "ABB SAE SADELMI S.p.A." και "AEG Bahnfahrwegsysteme GmbH", αντιστοίχως). Μετά το πέρας του εν λόγω διαγωνισμού ανακηρύχθηκε τελευταία μειοδότρια η τρίτη προσφεύγουσα Κοινοπραξία τους και το Διοικητικό Συμβούλιο του ΟΣΕ με την υπ' αριθμ. 1855/23-8-1996 απόφασή του κατακύρωσε το αποτέλεσμα του διαγωνισμού, εγκρίνοντας την ανάθεση εκτέλεσης του συγκεκριμένου έργου σε αυτή.

Στις 28-8-1996 υπογράφηκε μεταξύ του Ο.Σ.Ε. και της τρίτης προσφεύγουσας Κοινοπραξίας (τότε ονομαζόμενης "Κοινοπραξία ABB SAE SADELMI S.p.A. AEG Bahnfahrwegsysteme GmbH") η σχετική υπ' αριθμ. 852/1996 σύμβαση, με την οποία της ανατέθηκε η εκτέλεση του πιο πάνω έργου. Ειδικότερα, τούτο διακρίνεται σε δύο μεγάλα αλληλένδετα - αλληλοεξαρτώμενα μεταξύ τους τμήματα, ήτοι α) στη γραμμή επαφής και β)στο σύστημα παροχής ηλεκτρικής ενέργειας....

Επειδή η κοινοπραξία, χωρίς την αναγκαία σύμπραξη της καθ'ης, δεν ήταν σε θέση να εκτελέσει τις σχετικές εργασίες, κυρίως όσον αφορά στο τμήμα του έργου για την κατασκευή των Τ/Υ, αλλά, ως ένα βαθμό, και στην εκτέλεση του τμήματος αυτού που αφορά στη γραμμή επαφής, ενώ οι σχετικές προφορικές και έγγραφες οχλήσεις τους σε όλο το χρονικό διάστημα από την υπογραφή της σύμβασης και εντεύθεν, δεν έφεραν οποιοδήποτε ουσιαστικό αποτέλεσμα, η Κοινοπραξία βρέθηκε στη δυσάρεστη θέση να φέρει τον κύριο-φορέα κατασκευής του έργου προ των ευθυνών του, όπως απορρέουν από τη σύμβαση και το νόμο, επιφυλασσόμενη για την αναζήτηση των σημαντικών θετικών ζημιών της, που διαρκώς και σωρευτικώς υφίστατο ένεκα των ανωτέρω.

Ειδικότερα, δυνάμει της υπ' αριθμ. Πρωτοκόλλου 908/DR/αμ/15-12-2000 επιστολής, το περιεχόμενο της οποίας επανέλαβε και ανέλυσε περαιτέρω δυνάμει της υπ' αριθμ. πρωτοκόλλου 1115/ΕV/αμ/14-12-2001 επιστολής, η Κοινοπραξία προέβη ρητώς στην προβλεπόμενη από το άρθρο 7 παρ. 2 του ν.1418/1984 όχληση, ώστε να κινηθεί η οριζόμενη σε αυτό διαδικασία περί υπερημερίας εργοδότη και αποκατάστασης των θετικών ζημιών του εργολάβου.

Με τις επιστολές αυτές μνημόνευσε συγκεκριμένες συμβατικές υποχρεώσεις των ΟΣΕ/ΕΡΓΟΣΕ, που οι τελευταίοι καθυστερούσαν να υλοποιήσουν μέχρι εκείνου του χρονικού σημείου, οι οποίες συνίσταντο, αφενός μεν, στη συνολική πρακτική του κυρίου-φορέα κατασκευής του Έργου να αντιδρά με ιδιαίτερη βραδύτητα και καθυστέρηση σχετικά με τις ενέργειες που κατά τη Σύμβαση και το νόμο είναι αναγκαία η σύμπραξή του, (όπως προαναφέρθηκε), αφετέρου δε, ειδικότερα και στα ακόλουθα:

α) στην έγκαιρη απόδοση των γηπέδων για την κατασκευή των Τ/Υ- β) στη διάθεση παροχής ηλεκτρικού ρεύματος ισχύος 150 KV στα διάφορα τμήματα του Έργου, γ) στην έγκριση μελετών και παράδοση σχεδίων γραμμής ΟΣΕ, δ) στην απομάκρυνση ή παράκαμψη υπαρχουσών γραμμών ρεύματος, έτσι ώστε να εξελιχθεί ομαλά η ολοκλήρωση των εργασιών αλυσοειδούς γραμμής επαφής και ε) στην παροχή υπεύθυνων αντιπροσώπων για τη δυνατότητα εκτέλεσης εργασιών ηλεκτροκίνησης.

Ενόψει των ανωτέρω, η Κοινοπραξία τους έθεσε υπόψη του κυρίου-φορέα κατασκευής του Έργου το γεγονός ότι η υπερημερία του στην εκτέλεση των προαναφερόμενων συμβατικών υποχρεώσεων του, οφείλεται στην αποκλειστική υπαιτιότητα του ιδίου [αν και το στοιχείo αυτό (δηλαδή η υπαιτιότητα) δεν είναι κατά νόμο απαραίτητο για να επέλθει η υπερημερία δανειστή] και ότι, συνεπεία αυτής της υπερημερίας, καθυστέρησε (ή, έστω, με βεβαιότητα θα καθυστερούσε) σημαντικά η αποπεράτωση της Σύμβασης και θα έπρεπε να μετατοπισθεί κατά πολύ η αρχική προθεσμία ολοκλήρωσης του Έργου Η εν λόγω συνολική καθυστέρηση/υπερημερία του κυρίου-φορέα κατασκευής προκάλεσε θετικές ζημίες στην Κοινοπραξία τους, οι οποίες έχουν ήδη υπολογισθεί, με αφετηρία την επίδοση της ως άνω όχλησης.

Έτσι, στην ως άνω υπ' αριθμό πρωτοκόλλου 908/DR/αμ/15-12-2000 επιστολή-όχληση, όπως αυτή επαναλήφθηκε και εμπλουτίστηκε με την υπ'αριθμό πρωτοκόλλου 1115/ΕV/αμ/14-12-2001 επιστολή προσδιόρισε τα έξοδα, δαπάνες και εν γένει θετικές ζημίες, που υφίσταται, εξαιτίας της υπερημερίας του εργοδότη (ΟΣΕ/ΕΡΓΟΣΕ) περί την εκπλήρωση των συμβατικών του υποχρεώσεων, δηλώνοντας ταυτόχρονα την πρόθεση της να αξιώσει πλήρη αποζημίωση σύμφωνα με τις διατάξεις 7 παρ. 2 του ν.1418/1984 για όλα τα επιπλέον έξοδα και θετικές ζημίες, που έχουν προκύψει από τις επικαλούμενες παραβάσεις των συμβατικών του υποχρεώσεων από το Δεκέμβριο του 2000 και, σε κάθε περίπτωση, επικουρικά, από το Δεκέμβριο του 2001 σχετικώς με α) την έγκαιρη απόδοση των γηπέδων για την κατασκευή των Τ/Υ, β) τη διάθεση παροχής ηλεκτρικού ρεύματος ισχύος 150 KV για τους Τ/Υ στα διάφορα τμήματα του έργου, γ) την έγκριση μελετών και παράδοση σχεδίων γραμμής ΟΣΕ για εργασίες αναρτημένου καλωδίου γραμμής επαφής (catenary) μέχρι τον Αύγουστο του 2003 στα Σ.Σ.

Κατερίνη και τμήματα Αλίαρτος-Αλαλκομενές, δ) την απομάκρυνση εμποδίων ή παράκαμψη υπαρχουσών γραμμών ρεύματος, έτσι ώστε να εξελιχθεί ομαλά η ολοκλήρωση των εργασιών αλυσοειδούς ΓΕ και ε) τη διάθεση υπεύθυνων αντιπροσώπων για τη δυνατότητα εκτέλεσης εργασιών ηλεκτροκίνησης. Συνέπεια των πιο πάνω υπερημεριών της ΕΡΓΟΣΕ ήταν η πρόκληση θετικών ζημιών 1) στην πρώτη προσφεύγουσα εταιρεία, μέλος και υπεργολάβο της τρίτης προσφεύγουσας Κοινοπραξίας, η οποία είχε αναλάβει την εκτέλεση του τμήματος του έργου που αφορούσε στη ΓΕ, ποσού 7.609.994,91€..... 2)στην δεύτερη προσφεύγουσα, υπεργολάβο της τρίτης προσφεύγουσας Κοινοπραξίας εταιρεία "ABB ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΙΚΗ ΑΕ", η οποία είχε αναλάβει την εκτέλεση του τμήματος έργου, που αφορούσε στους Τ/Υ, ποσού 267.847,81€, και 3)στην τρίτη προσφεύγουσα Κοινοπραξία, ζημία ποσού 591.924,15€...

Υποστηρίζοντας, περαιτέρω, οι προσφεύγουσες ότι η τρίτη τούτων Κοινοπραξία ανέλαβε να αποζημιώσει την εταιρεία "Balfour Beatty Rail S.p.A." για τα προαναφερόμενα τακτικά-έκτακτα έξοδά της (θετικές ζημίες) με την από 29-9-2005 σχετική συμφωνία επίλυσης διαφοράς και ότι το ως άνω, ποσό των θετικών ζημιών, που υπέστη η εταιρεία "ABB ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΙΚΉ ΑΕ" κατά τους 24 μήνες παράτασης του επίδικου έργου, (Σεπτέμβριος 2001 - Αύγουστος 2003), βαρύνει την ίδια τρίτη προσφεύγουσα Κοινοπραξία τους, όπως αυτό αποδεικνύεται και με το από 28-9-2005 συμφωνητικό επίλυσης διαφοράς μεταξύ της Κοινοπραξίας και της εταιρείας "ABB ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΙΚΗ ΑΕ", στο οποίο κατέληξαν οι εν λόγω συμβαλλόμενοι κατόπιν διαπραγματεύσεων, ζητούν, μετά τον παραδεκτώς γενόμενο περιορισμό της υπό κρίση προσφυγής τους, αφού αναγνωριστεί ότι είναι άκυρη, ως παράνομη, η σιωπηρή απόρριψη α) της από 10-12-2003 αιτήσεως προσωρινής αποζημίωσης, β) της από 30-3-2004 ένστασης και γ) της από 15-6-2004 αιτήσεως θεραπείας, να αναγνωριστεί ότι η καθ' ης "ΕΡΓΟΣΕ" οφείλει να καταβάλει στην τρίτη προσφεύγουσα Κοινοπραξία, άλλως στα μέλη αυτής - δύο πρώτες προσφεύγουσες, κατά το λόγο συμμετοχής τους στην Κοινοπραξία, δηλαδή κατά 60,58% και 39,42%, αντίστοιχα, αποζημίωση για τις θετικές ζημίες που υπέστησαν κατά το χρονικό διάστημα από Σεπτέμβριο 2001 έως και Αύγουστο 2003 για τις προαναφερόμενες αιτίες, συνολικού ποσού 8.364.359,43€.

Η προσφυγή αυτή, για την οποία κρίθηκε με την υπ' αριθμ. 6097/2008 απόφαση αυτού του Δικαστηρίου, (μετά την έκδοση της προηγούμενης υπ' αριθμ. 6622/2006 απόφασής του), ότι τηρήθηκε η νόμιμη διοικητική προδικασία, ασκήθηκε εμπρόθεσμα, στη δίμηνη προθεσμία από τη δημοσίευση της ως άνω υπ' αριθμ. 6097/2008 απόφασης, στις 31-10-2008 και εισάγεται νόμιμα προς εκδίκαση ενώπιον του παρόντος αρμόδιου καθ' ύλη και κατά τόπο Δικαστηρίου (άρθρο 13 ν. 1418/1984).

Ωστόσο, με δεδομένα τα εκτιθέμενα στη μείζονα σκέψη της παρούσας ότι α) οι διατάξεις του άρθρου 7 παρ. 2 ν.1418/1984 ρυθμίζουν τις σχέσεις αναδόχου και κυρίου του έργου, σε περίπτωση υπερημερίας του τελευταίου ως προς την εκπλήρωση των συμβατικών υποχρεώσεων του, β) η υποκατάσταση άλλης εργοληπτικής επιχείρησης ή μέλους Κοινοπραξίας, η οποία έχει ανακηρυχθεί ανάδοχος σε σχετικό διαγωνισμό, στην κατασκευή μέρους του αναληφθέντος από την τελευταία δημόσιου έργου είναι επιτρεπτή μόνο ύστερα από την τήρηση της διαγραφόμενης στις διατάξεις των άρθρων 5 παρ. 6 ν. 1418/1984, 35, 51 π.δ. 609/1985 αποκλειστικής διαδικασίας, και εφόσον εγκριθεί από τον κύριο-φορέα κατασκευής του έργου, γ) η εις ολόκληρον ευθύνη του εργολάβου, που αναδέχτηκε την εκτέλεση δημόσιου έργου και του υποκατάστατου αυτού δημιουργείται έναντι του προσωπικού του έργου ή οποιουδήποτε τρίτου μόνον εφόσον υφίσταται σύννομη υποκατάσταση, άλλως ο ανάδοχος του δημόσιου έργου δεν ευθύνεται για τις υποχρεώσεις του υποκατάστατου (πρβλ.(Α.Π. 4/1995 ο.π.) και δ) ο αντισυμβαλλόμενος του αναδόχου υπεργολάβος, ο οποίος αναλαμβάνει με αμοιβή την εκτέλεση ορισμένων εργασιών του αναληφθέντος από τον πρώτο δημόσιου έργου, δεν συνδέεται με νομικό δεσμό έναντι του εργοδότη (κυρίου του έργου ή φορέα κατασκευής του), εφόσον αυτός δεν έχει εγκρίνει τη σχετική σύμβαση εργολαβίας, κατά την προβλεπόμενη στην περί δημοσίων έργων νομοθεσία διαδικασία (άρθρο 5 παρ. 8 ν. 1418/1984), η υπό κρίση προσφυγή, κατά το μέρος που επιδιώκει την αναγνώριση των τακτικών και έκτακτων εξόδων των υπεργολάβων (ή κατά τα εκτιθέμενα, εν μέρει υποκατάστατων) της αναδόχου εκτέλεσης του επίδικου δημόσιου έργου τρίτης προσφεύγουσας Κοινοπραξίας, από τη μεταξύ τους σύμβαση εργολαβίας ή μερικής υποκατάστασης, ως θετικής ζημίας της τελευταίας, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 7 παρ. 2 ν.1418/1984, εξαιτίας της επικαλούμενης υπερημερίας της αντισυμβαλλόμενης αυτής καθ' ης η προσφυγή ΕΡΓΟΣΕ, χωρίς την επίκληση πρόσθετων περιστατικών θεμελίωσης τέτοιας αξίωσης της, είναι απορριπτέα ως μη νόμιμη (πρβλ.

Α.Π. 570/2007 ο.π.). Την παραδοχή δε αυτή δεν αναιρεί η αόριστη επίκληση των από 28-9-2005 και 29-9-2005 συμφωνητικών επίλυσης διαφοράς μεταξύ της τρίτης προσφεύγουσας Κοινοπραξίας και των υπεργολάβων αυτής εταιρειών "ABB ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΊΚΗ ΑΕ" και "Balfour Beatty Rail S.p.A.", για τα οποία άλλωστε, ανεξαρτήτως του ότι είναι μεταγενέστερα της απαιτούμενης για το παραδεκτό της προσφυγής διοικητικής προδικασίας, που ολοκληρώθηκε με την άσκηση της από 15-6-2004 αίτησης θεραπείας, δεν γίνεται στη προσφυγή οποιαδήποτε αναφορά του περιεχομένου τους σχετικά με την αιτία, το είδος και την έκταση των υποχρεώσεων, που τυχόν ανέλαβε έναντι των υπεργολάβων της η ανάδοχος κατασκευής του επίδικου έργου προσφεύγουσα Κοινοπραξία, ώστε να κριθεί η ύπαρξη αιτιώδους συνάφειας αυτών με τη δικαιούμενη από τις διατάξεις του άρθρου 7 παρ. 2 ν. 1418/1984 θετική ζημία της τελευταίας εξαιτίας της προβαλλόμενης υπερημερίας της αντισυμβαλλόμενης κυρίας του έργου καθ' ης η προσφυγή της.

Συνακόλουθα τούτων, η υπό κρίση προσφυγή πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω, κατά τη διαγραφόμενη στο άρθρο 13 ν. 1418/1984 διαδικασία, ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των επιμέρους κονδυλίων του ποσού της θετικής ζημίας των 591.924,15 Ευρώ, που αφορά την τρίτη προσφεύγουσα ανάδοχο Κοινοπραξία, μετά των επικουρικών αυτής βάσεων και αιτημάτων, που προαναφέρθηκαν σε σχέση με την τελευταία (Κοινοπραξία), η οποία και μόνο είναι άμεσο υποκείμενο του επίδικου δικαιώματος, ενώ η βλάβη των μελών της, που επέλεξαν οικειοθελώς τη συμμετοχή τους στη διαδικασία συνάψεως της επίμαχης σύμβασης υπό το συγκεκριμένο σχήμα, είναι έμμεση, παρακολουθηματική της βλάβης, που τυχόν υφίσταται η Κοινοπραξία (ΣτΕ Ολομ. 606/2008, δημ.

ΝΟΜΟΣ)". Έτσι που έκρινε το Εφετείο δεν παραβίασε με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή τους επικαλουμένους με τον παραπάνω αναιρετικό λόγο κανόνες ουσιαστικού δικαίου κρίνοντας, ορθώς, με πλήρεις και σαφείς αιτιολογίες αναφορικά με το κρίσιμο ζήτημα της νομιμοποίησης των αναιρεσειουσών ότι δεν υφίστατο νομιμοποίηση αυτών να στραφούν κατά της αναιρεσίβλητης - κυρίας του έργου καθόσον α)οι μεν δύο πρώτες, ως συνδεόμενες με σύμβαση υπεργολαβίας και όχι νόμιμης υποκατάστασης με την ανάδοχο τρίτη εξ αυτών (κοινοπραξία), δεν διατελούν σε νομικό δεσμό με την ως άνω κυρία του έργου με την οποία συνδέεται μόνο η ανάδοχος κοινοπραξία (τρίτη προσφεύγουσα) η οποία και μόνο αυτή δικαιούταν να ζητήσει την κατ' άρθρο 7 παρ. 2 ν. 1418/84 αποζημίωση για την εκ της υπερημερίας της εργοδότριας - κυρίας του έργου προκληθείσα στην ίδια θετική ζημία β) η δε τρίτη προσφεύγουσα (κοινοπραξία) καθόσον, εκτός από τη δική της θετική ζημία, την οποία περιγράφει στην προσφυγή ως "θετική ζημίας της κοινοπραξίας", ως προς την οποία η ένδικη προσφυγή κρίθηκε νομικά βάσιμη, ζητεί και την επιδίκαση ως δίκη της θετικής ζημίας και αυτής που φέρεται ότι έχει προκληθεί από την κατά τα άνω επικαλουμένη υπερημερία της αναιρεσίβλητης όχι μόνο στα μέλη της υπεργολαβίας αλλά και σε τρίτα (νομικά) πρόσωπα στα οποία οι παραπάνω υπεργολάβοι ανέθεσαν περαιτέρω την εκτέλεση μέρους του επίδικου έργου (όπως ενδεικτικά η αποζημίωση ύψους 333.675,12 ευρώ που καταβλήθηκε από την υπεργολάβο πρώτη προσφεύγουσα στην υπεργολάβο αυτής ανώνυμη εταιρία με την επωνυμία ΔΙΕΘΝΗΣ ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΙΚΗ) χωρίς ταυτόχρονη επίκληση και κυρίως προσδιορισμό της αιτίας η οποία δικαιολογεί τον χαρακτηρισμό της ζημίας των υπεργολάβων (αμέσων και ανωτέρων) ως ζημίας της ίδιας της αναδόχου κοινοπραξίας συνδεομένης αιτιωδώς τόσο με τις καταρτισθείσες συμβάσεις υπεργολαβίας όσο και με την επικαλουμένη υπερημερία της εργοδότριας αναιρεσίβλητης υπό τη συνδρομή και μόνο των εν λόγω προϋποθέσεων θα υφίστατο σχετική νομιμοποίηση της τρίτης προσφεύγουσας - κοινοπραξίας για την αναζήτηση και των θετικών ζημιών, τις οποίες φέρεται ότι υπέστησαν τα μέλη αυτής - υπεργολάβοι, για την οποία (νομιμοποίηση) δεν εξαρκεί (όπως ορθώς δέχθηκε η προσβαλλομένη απόφαση) η επίκληση των από 28 και 29-5-2005 συμφωνητικών επίλυσης διαφοράς μεταξύ της προσφεύγουσας κοινοπραξίας και των μελών αυτής, δυνάμει των οποίων η πρώτη ανέλαβε την υποχρέωση να αποζημιώσει τα δεύτερα (μέλη) με τα ποσά των 7.609.994,91 και 267.847,81 ευρώ αντίστοιχα, στα οποία, κατά τα αναφερόμενα στην ένδικη προσφυγή "κατέληξαν οι συμβαλλόμενοι μετά από διαπραγματεύσεις", αφού δεν διαλαμβάνεται στην προσφυγή το περιεχόμενο των παραπάνω συμφωνητικών ώστε να κριθεί η αιτία, το είδος, και η έκταση των υποχρεώσεων που ανέλαβαν τα συμβαλλόμενα μέρη και επακόλουθα η αιτιώδης συνάφεια αυτών με την αιτουμένη αποζημίωση προς αποκατάσταση της φερομένης ως προσκληθείσας στα μέλη της κοινοπραξίας θετικής ζημίας το ύψος της οποίας μάλιστα φέρεται ότι διαμορφώθηκε στα παραπάνω ποσά ύστερα από διαπραγματεύσεις των πέραν, με αποτέλεσμα να κρίνεται απορριπτέα ως αβάσιμη η προσβαλλομένη με την παραπάνω από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ αιτίαση.

Κατά την έννοια των διατάξεων, των αρθ.12 και 13 ν.1418/1984, οι οποίες, παρά την προβλεπόμενη κύρωση του "απαραδέκτου", είναι και ουσιαστικού δικαίου, αφού η μη τήρηση αυτών συνεπάγεται την ουσιαστική απώλεια του άξιου δικαστικής προστασίας, με προσφυγή, ιδιωτικού δικαιώματος - (Α.Π 653/2010, Α.Π. 1432/2007, Α.Π. 873/1992), για το παραδεκτό της προσφυγής του αναδόχου ενώπιον του Εφετείου, πρέπει προηγουμένως να έχει εξαντληθεί υποχρεωτικά η διαδικασία διοικητικής επιλύσεως της διαφοράς με την άσκηση των παρεχόμενων από το νόμο δύο επάλληλων ενδικοφανών μέσων, της ένστασης και αίτησης θεραπείας, μέσα στις οριζόμενες, κατά περίπτωση, ανατρεπτικές προθεσμίες και επιπλέον αυτά (ενδικοφανή μέσα), ως προς το περιεχόμενό τους, να συμπίπτουν με την προσφυγή. Ειδικότερα, δεν επιτρέπεται να περιλαμβάνονται στα επόμενα ενδικοφανή ή ένδικα μέσα αιτήματα διάφορα ή περισσότερα από εκείνα, που είχαν περιληφθεί στα προηγούμενα ενδικοφανή μέσα και τα οποία το αρμόδιο να αποφανθεί επί τούτων όργανο απέρριψε είτε ρητώς είτε σιωπηρώς με την πάροδο άπρακτης της προβλεπόμενης σχετικής προθεσμίας.

Συνεπώς, αιτήματα, τα οποία δεν είχαν περιληφθεί σε προηγούμενο ενδικοφανές μέσο ή υποβλήθηκαν αόριστα και προβάλλονται το πρώτον σε επόμενο ενδικοφανές μέσο ή με την προσφυγή, είναι απορριπτέα, λόγω ελλείψεως προδικασίας. Έτσι, για να είναι παραδεκτό και το παρεπόμενο αίτημα της προσφυγής περί επιδικάσεως τόκων υπερημερίας, πρέπει να τηρήθηκε, και ως προς το αίτημα τούτο η απαιτούμενη διαδικασία διοικητικής επιλύσεως της διαφοράς (Α.Π. 653/2010 Α.Π. 1193/2010, Α.Π. 2098/2009, ΣτΕ 917/2009, ΣτΕ 750/2009, ΣτΕ 2188/2009, ΣτΕ 2007/2005, ΣτΕ 3186/2002).

Κατ' ακολουθίαν αυτών ο πρώτος, κατά το τέταρτο σκέλος του, λόγος της αναίρεσης με τον οποίο προβάλλεται από τις αναιρεσείουσες η, από το αρθ.559 αρ.1 ΚΠολΔ, αιτίαση της την επίκληση ότι, η προσβαλλομένη απόφαση, κατ'εσφαλμένη ερμηνεία των ουσιαστικού δικαίου, διατάξεων των άρθρων 12 και 13 ν.1418/1984 απέρριψε ως απαράδεκτο το περί επιδίκασης τόκων υπερημερίας αίτημα της ένδικης προσφυγής λόγω μη τηρήσεως, και ως προς το αίτημα αυτό, της από τα άρθρα 12 και 13 ν.1418/84 προβλεπομένης διοικητικής επίλυσης της διαφοράς δια της αναφοράς και του σχετικού αιτήματος στα ασκηθέντα στο πλαίσιο της διαδικασίας αυτής ενδικοφανή μέσα της ένστασης και της αίτησης θεραπείας, κρίνεται απορριπτέος ως αβάσιμος.

Η κρίση δ'αυτή δεν αναιρείται από το γεγονός ότι η θεμελιωνούσα το δικαίωμα τόκων υπερημερίας αίτηση της αναιρεσίβλητης διελαμβάνετο στις προηγηθείσες των ως άνω ενδικοφανών μέσων έγγραφες οχλήσεις των αναιρεσειουσών αφού οι παραπάνω διατάξεις απαιτούν ταυτότητα αιτημάτων προσφυγής και ενδικοφανών μέσων, η οποία δεν συνέτρεξε στην ένδικη περίπτωση.

Από τη διάταξη του άρθρου 7 παρ.2 ν.1418/1984, κατά την οποία "αν ο κύριος του έργου καταστεί υπερήμερος ως προς την εκπλήρωση των συμβατικών υποχρεώσεων του, ο ανάδοχος δικαιούται να ζητήσει αποζημίωση μόνο για τις θετικές ζημίες του, που προκαλούνται μετά την επίδοση από αυτόν σχετικής έγγραφης οχλήσεως", προκύπτει ότι για τη θεμελίωση δικαιώματος αποζημίωσης αναδόχου, λόγω της υπερημερίας του κυρίου του έργου, απαιτείται σχετική έγγραφη όχληση του τελευταίου από τον ανάδοχο, η οποία, χωρίς να είναι ειδική, πρέπει να περιέχει τουλάχιστον τα συνιστώντα την υπερημερία του πραγματικά περιστατικά με τις θετικές ζημίες, που προκαλούνται στον ανάδοχο από τα περιστατικά αυτά, για τις οποίες θα ζητηθεί στο μέλλον αποζημίωση κατ' εφαρμογή της ανωτέρω διάταξης, η όχληση δε αυτή, ως εκ της φύσεως και του κατά νόμο περιεχομένου της, πρέπει να επιδίδεται στον κύριο του έργου μετά την έναρξη της υπερημερίας του, άλλως είναι πρόωρη και δεν επιφέρει τα έννομα αποτελέσματα της.

Ακολούθως δύναται ο ανάδοχος να ζητήσει αποζημίωση για τις θετικές ζημίες του, που προκλήθηκαν κατά το χρονικό διάστημα από την υποβολή, κατά τα ανωτέρω, της έγγραφης όχλησης μέχρι την υποβολή της εν λόγω αιτήσεως, οι οποίες απορρέουν από το ζημιογόνο γεγονός εξαιτίας της υπερημερίας του κυρίου του έργου και, αν η συγκεκριμένη αίτηση αποζημιώσεως απορριφθεί, δικαιούται, μετά τήρηση της ενδικοφανούς διαδικασίας, να προσφύγει στο αρμόδιο Εφετείο (ΣτΕ 1814/2010, ΣτΕ 1009/2009, ΣτΕ 900/2009, ΣτΕ 2362/2009, ΣτΕ 2746/2008 δημ.

ΝΟΜΟΣ). Περαιτέρω, από το συνδυασμό της ως άνω διάταξης με εκείνες των άρθρων 351, 358 και 298 ΑΚ, προκύπτει ότι, στην περίπτωση εκτελέσεως δημόσιου έργου, για να γίνει υπερήμερος ο κύριος αυτού, δεν απαιτείται να συντρέχει πταίσμα του τελευταίου αλλά αρκεί η παράλειψή του, που δεν οφείλεται σε προσωρινό κώλυμα, να προβαίνει, μολονότι προσκλήθηκε από τον ανάδοχο του έργου, στην απαιτούμενη πράξη ή σύμπραξη, χωρίς την οποία δεν μπορεί ο ανάδοχος να εκπληρώσει την παροχή.

Επομένως, κατά την έννοια του νόμου, ο υπερήμερος κύριος του έργου ευθύνεται απέναντι στον ανάδοχο μόνο για θετικές ζημίες, που υπέστη ο τελευταίος κατά το διάστημα διακοπής των εργασιών από την ημέρα της οχλήσεως, η οποία, όπως προαναφέρθηκε, δεν απαιτείται να είναι ειδική, αλλά αρκεί να προσδιορίζεται συγκεκριμένα το ζημιογόνο γεγονός καν η ζημία, χωρίς να είναι απαραίτητη η αναφορά όλων των επιμέρους στοιχείων, που τα εξειδικεύουν (ΣτΕ 651/2006, ΣτΕ 15/1993 δημ.

ΝΟΜΟΣ).

Με τους πρώτο, κατά το τρίτο σκέλος του, δεύτερο και τρίτο κατά το τέταρτο μέρος, λόγους της αναίρεσης προβάλλεται από τις αναιρεσείουσες η, από το άρθρο 559 αρ.1 ΚΠολΔ, αιτίαση με την επίκληση ότι, η προσβαλλομένη απόφαση, κατ'εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή της, ουσιαστικού δικαίου, διάταξης του άρθρου 7 παρ.2 ν.1418/84 δέχθηκε ότι η γενόμενη εκ μέρους της τρίτης εξ αυτών (αναδόχου) με το υπ' αριθμ. 908/DR/αμ/15.12.2000 έγγραφό της όχληση του αναιρεσιβλήτου (κυρίου του έργου) δεν συνιστούσε την απαιτουμένη από την εν λόγω διάταξη, ως προϋπόθεση για τη διεκδίκηση αποζημίωσης για τις προκληθείσες σ'αυτές θετικές ζημίες από την υπερημερία του αναιρεσιβλήτου, όχληση, παρά το γεγονός ότι, το ως άνω έγγραφο διελάμβανε τόσο τα συνιστώντα την υπερημερία της αναιρεσίβλητης πραγματικά περιστατικά όσο και τις θετικές ζημίες που αυτή (υπερημερία) συνεπάγεται.

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την παραδεκτή (αρθ.561 παρ.2 ΚΠολΔ) επισκόπηση της προσβαλλομένης απόφασης η τελευταία δέχθηκε ως προς το ως άνω κρίσιμο ζήτημα τα παρακάτω...... "Περαιτέρω η τελευταία (Τρίτη προσφεύγουσα-ανάδοχος Κοινοπραξία), παράλληλα με τις ως άνω ενέργειές της για παράταση της συνολικής προθεσμίας περάτωσης του επίδικου έργου, απέστειλε στην καθ' ης η προσφυγή "ΕΡΓΟΣΕ" (αρ.πρωτ. 3175828/18-12-2000), την υπ'αριθμ.908/DR/αμ/l5-12-2000 επιστολή της με το εξής περιεχόμενο: "Δεδομένης της αδυναμίας της ΕΡΓΟΣΕ να ανταποκριθεί σης συμβασιακές της υποχρεώσεις, και συγκεκριμένα:

α) στην έγκαιρη παράδοση των εργοταξίων των υποσταθμών στον Ανάδοχο β) στη διάθεση ηλεκτρικού ρεύματος στα διάφορα τμήματα του έργου γ) στην απομάκρυνση ή παράκαμψη υπαρχόντων γραμμών ρεύματος, έτσι ώστε να εξελιχθεί ομαλά η ολοκλήρωση των εργασιών αλυσοειδούς γραμμής επαφής (επισυνάπτεται το αποδεικτικό στοιχείο Α, το οποίο αποτελεί χαρακτηριστικό παράδειγμα αυτού του περιορισμού), δ)στην απελευθέρωση και διάθεση εργοταξίου για την ισορροπία των εργασιών προς ολοκλήρωση σε εκείνα τα τμήματα, όπου μέχρι σήμερα δεν έχει γίνει κάτι τέτοιο.

Κατά συνέπεια, η Κοινοπραξία θα επιβαρύνει την ΕΡΓΟΣΕ με τα εξής επιπρόσθετα έξοδα: 1) Γενικά Έξοδα Χρονικής Υπέρβασης Έργου τα οποία καλύπτουν τη χρονική περίοδο η οποία έχει υπερβεί την αρχική προθεσμία ολοκλήρωσης του έργου, όπως αυτή καθοριζόταν από τη σύμβαση. Αυτά τα έξοδα περιλαμβάνουν τα άμεσα έξοδα της Κοινοπραξίας και των υπεργολάβων της αναφορικά προς:

Διοίκηση, διαχείριση, μηχανικούς, logistics, επίβλεψη, σχέδιο και εξοπλισμό, άμεσα έξοδα κεντρικού γραφείου, ασφάλεια έναντι παντός κινδύνου, ασφάλεια τρίτων, πρόβλεψη για χρεόγραφα/εγγυήσεις, οικονομικές επιβαρύνσεις και τα συναφή. 2) Επιπρόσθετα έξοδα για διακοπή εργασιών προκειμένου να εκτελεστούν εργασίες που είχαν παραμείνει ανεκτέλεστες και είχαν ανασταλεί λόγω της αδυναμίας της ΕΡΓΟΣΕ να εκπληρώσει τις υποχρεώσεις της και για τις οποίες θα ζητηθεί η ανάληψη τους κατά τρόπο σπασμωδικό, ασυνεχή και ασύμφορο οικονομικά, προκειμένου να ολοκληρωθούν οι ζητούμενες εργασίες.

Σκοπός αυτής της επιστολής είναι να ενημερωθείτε, σύμφωνα με τις διατάξεις του Άρθρου 7.2 του Νόμου 1418/1984, για την πρόθεση μας να ζητήσουμε πλήρη αποζημίωση για όλα τα επιπρόσθετα έξοδα που έχουν προκύψει. Είμαστε διατεθειμένοι να συζητήσουμε λεπτομερώς μαζί σας τα σημαντικά αυτά θέματα, εάν θεωρήσετε πως υπάρχει λόγος να γίνει κάτι τέτοιο.

Εν τω μεταξύ, θα θέλαμε τη θεωρητική παραδοχή εκ μέρους της ΕΡΓΟΣΕ πως η Κοινοπραξία έχει βάσιμους λόγους, που προκύπτουν από τη σύμβαση, να απαιτεί αποζημίωση για τα έξοδα που προαναφέρθηκαν." Το περιεχόμενο της, ως άνω επιστολής της επανέλαβε, κατά λέξη, η ανάδοχος Κοινοπραξία και στο υπ' αριθμ. 1115/ΕV/αμ/14-12-2001 έγγραφό της προς την καθ' ης η προσφυγή (αρ.

πρωτ. 3178551/17-12-2001) ισχυριζόμενη επιπλέον τα ακόλουθα: "Η συμβατική προθεσμία περατώσεως του έργου εξέπνευσε στις 28 Αυγούστου 2001 και παρά την έγγραφη όχληση, που σας υποβάλαμε στις 15 Δεκεμβρίου 2000, εξακολουθείτε να βρίσκεσθε σε υπερημερία ως προς την εκπλήρωση των συμβατικών σας υποχρεώσεων που επισημάναμε στην προαναφερόμενη έγγραφη όχληση, ώστε εκ τούτου να προκαλείται μεγάλη ζημία στην Κοινοπραξία μας και στις εταιρείες, που τη συναποτελούν.

Αναφερόμαστε στην προαναφερόμενη όχλησή μας της 15ης Δεκεμβρίου 2000, δηλαδή στο περιεχόμενο του εγγράφου μας 908/DR/αμ/15-12-2000, το οποίο έχει επί λέξει ως εξής: "....". Πρέπει να σημειωθεί ότι μέχρι σήμερα δεν έχουμε τύχει οποιασδήποτε απάντησης από μέρους σας επί του τόσο σημαντικού αυτού θέματος. Συνοψίζοντας και ανακεφαλαιώνοντας τονίζουμε ότι έχετε περιέλθει και ήδη βρίσκεσθε σε υπερημερία ως προς την εκπλήρωση των ακόλουθων συμβατικών υποχρεώσεων σας:

Α) ΑΠΟΔΟΣΗ ΣΤΗΝ ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ ΤΩΝ ΓΗΠΕΔΩΝ ΓΙΑ ΤΗΝ ΚΑΤΑΣΚΕΥΗ ΤΩΝ ΤΗΛΕΔΙΟΙΚΟΥΜΕΝΩΝ ΥΠΟΣΤΑΘΜΩΝ Για το τμήμα Αχαρναί - Οινόη (Τ/Υ Αχαρναί) μέχρι το Μάρτιο 1999 Για το τμήμα Οινόη - Τιθορέα (Τ/Υ Οινόη, Σφιγξ και Κηφισσός) μέχρι το Σεπτέμβριο 1997 Για το τμήμα Λιανοκλάδι - Δομοκός (Τ/Υ Καλλιπεύκη) μέχρι τον Οκτώβριο 1998 Για το τμήμα Δομοκός - Ευαγγελισμός (Τ/Υ Παλαιοφάρσαλος και Λάρισα) μέχρι τον Απρίλιο 1998 Για το τμήμα Ευαγγελισμός - Λεπτοκαρυά (Τ/Υ Ραψάνη) μέχρι τον Αύγουστο 2000 Για το τμήμα Λεπτοκαρυά Θεσσαλονίκη (Τ/Υ Μαυρονέρι και Σίνδος) Μέχρι τον Αύγουστο 1999 Μέχρι σήμερα η ΕΡΓΟΣΕ έχει παραδώσει μόνο το γήπεδο για τον Τηλεδιοικούμενο Υποσταθμό Λάρισας, τον Ιούλιο του 2000, δηλαδή με 27 μήνες καθυστέρηση.

Β) ΠΑΡΟΧΗ ΙΣΧΥΟΣ 150 KV ΓΙΑ ΤΗΛΕΔΙΟΙΚΟΥΜΕΝΟΥΣ ΥΠΟΣΤΑΘΜΟΥΣ Για το τμήμα Αχαρναί - Οινόη (Τ/Υ Αχαρναί) μέχρι τον Απρίλιο 2000 Για το τμήμα Οινόη - Τιθορέα (Τ/Υ Οινόη, Σφνγς και Κηφισσός) μέχρι το Φεβρουάριο 1999 Για το τμήμα Λιανοκλάδι - Δομοκός (Τ/Υ Καλλιπεύκη) μέχρι το Φεβρουάριο 2000. Για το τμήμα Δομοκός - Ευαγγελισμός (Τ/Υ Παλαιοφάρσαλος και Λάρισα) μέχρι το Σεπτέμβριο 1999.

Για το τμήμα Ευαγγελισμός - Λεπτοκαρυά (Τ/Υ Ραψάνη): Δεν υπάρχει πρόβλεψη στο Συμβατικό Χρονοδιάγραμμα, αφού δεν περιελήφθη στην Αρχική Σύμβαση. Για το τμήμα Λεπτοκαρυά Θεσσαλονίκη (Τ/Υ Μαυρονέρι και Σίνδος) μέχρι το Νοέμβριο 2000. Μέχρι σήμερα η ΕΡΓΟΣΕ δεν έχει δώσει ισχύ για κανένα Τηλεδιοικούμενο Υποσταθμό.

Γ) ΕΓΚΡΙΣΗ ΜΕΛΕΤΩΝ ΚΑΙ ΠΑΡΑΔΟΣΗ ΣΧΕΔΙΩΝ ΓΡΑΜΜΗΣ ΟΣΕ - Έγκριση του τελικού σχεδίου εφαρμογής για το τμήμα Αχαρνές - Οινόη, το οποίο υποβλήθηκε από την Κοινοπραξία από την 28η Μαΐου 2001. - Παράδοση βασικού σχεδίου γραμμής για εργασίες αλυσοειδούς που είναι ακόμη ανεκτέλεστες στα: Σ. Σ. Κατερίνη (βλ. επιστολή Κ/Ξ 968/03.04.01) - Τμήμα Αλίαρτος - Αλαλκομενές (Km 127,700 έως Km 129,700) - Γέφυρα Αξιού Δ) ΑΠΟΜΑΚΡΥΝΣΗ Η ΠΑΡΑΚΑΜΨΗ ΕΜΠΟΔΙΩΝ ΚΑΤΑ ΜΗΚΟΣ ΤΗΣ ΣΙΔΗΡΟΔΡΟΜΙΚΗΣ ΓΡΑΜΜΗΣ Μέχρι σήμερα κάποια εμπόδια εξακολουθούν να επηρεάζουν την ολοκλήρωση των εργασιών αλυσοειδούς στις ακόλουθες περιοχές: -Αχαρνές -Οινόη (βλ.

επιστολή Κ/Ξ 860/18.10.00) - Οινόη - Τιθορέα (βλ. επιστολές Κ/Ξ 966/23.03.01 και 1101/22.11.01) -Σ. Σ. Μεζούρλος (βλ. επιστολή Κ/Ξ 838/08.08.00) -Σ. Σ. Λάρισα (βλ. επιστολή Κ/Ξ 838/08.08.00) Ε) ΠΑΡΟΧΗ ΥΠΕΥΘΥΝΩΝ ΑΝΤΙΠΡΟΣΩΠΩΝ ΓΙΑ ΔΥΝΑΤΟΤΗΤΑ ΕΚΤΕΛΕΣΗΣ ΕΡΓΑΣΙΩΝ ΗΛΕΚΤΡΟΚΙΝΗΣΗΣ Τις προηγούμενες εβδομάδες το συνολικό πρόγραμμα κατασκευής αλυσοειδούς επηρεάστηκε σημαντικά από την αδυναμία της ΕΡΓΟΣΕ να παράσχει υπεύθυνους αντιπροσώπους σύμφωνα με τους όρους και τις συνθήκες της Σύμβασης έτσι ώστε να επιτραπεί στην Κοινοπραξία να προχωρήσει με την εκτέλεση των εργασιών (Επιστολές μας 1094/09.11.01, 1102/22.11.01 και 1106/28.11.01).

Συνεπώς σας καλούμε με την παρούσα να εκπληρώσετε αμέσως τις προαναφερόμενες συμβατικές υποχρεώσεις σας. Επίσης με την παρούσα, επιφυλασσόμενοι κάθε δικαιώματος μας, σας δηλώνουμε για μία ακόμη φορά ότι εκ της υπερημερίας σας αυτής προκαλούνται θετικές ζημίες σε βάρος μας από πρόσθετες δαπάνες στις οποίες υποβαλλόμαστε για τις ακόλουθες αιτίες, για τις οποίες θα ζητήσουμε αποζημίωση:

α) Για το μή παραγωγικό και βασικό παραγωγικό προσωπικό μας παραμένον δεσμευμένο στο έργο και/ή για το έργο επί χρόνο περισσότερο του αρχικώς αναμενόμενου και προϋπολογισθέντος κατά τη Σύμβαση. β) Για το κατασκευαστικό και άλλο μηχανολογικό εξοπλισμό, εργαλεία και μέσα, περιλαμβανομένων αυτοκινήτων και άλλων οχημάτων, όπως επίσης ηλεκτρονικών μέσων, παραμένοντα δεσμευμένα στο έργο και/ή για το έργο επί χρόνο περισσότερο του αρχικώς αναμενόμενου και προϋπολογισθέντος κατά τη Σύμβαση.

γ) Για διατήρηση των εγγυητικών επιστολών και των συμβάσεων ασφάλισης σε ισχύ επί χρόνο περισσότερο από όσο αρχικώς προβλεπόταν και είχε προϋπολογισθεί κατά τη Σύμβαση. δ)Για λειτουργία των εργοταξιακών μας γραφείων και εγκαταστάσεων, καθώς επίσης των γραφείων μας στην Αθήνα (Νέα Σμύρνη) επί χρόνο περισσότερο του αρχικώς αναμενόμενου και προϋπολογισθέντος κατά τη Σύμβαση.

ε)Για όλες ης ζημίες που υπέστη η εγκατεστημένη γραμμή επαφής από βανδαλισμούς και κλοπές διαπραχθείσες από τρίτους, καθώς επίσης για όλες μας τις δαπάνες προς αμοιβή φυλάκων και εταιρειών ασφαλείας για την προστασία της γραμμής επαφής, που παραμένουσα χωρίς παροχή ηλεκτρικού ρεύματος γίνεται εύκολο αντικείμενο βανδαλισμών και κλοπής, αφού στην επισήμανση από εμάς αυτού του κινδύνου σεις επιμείνατε στην τοποθέτηση της μεταλλικής γραμμής χωρίς να μας δίνετε τη δυνατότητα παροχέτευσης ηλεκτρικού ρεύματος σ' αυτήν.

στ)Για τη μείωση της παραγωγικότητας του παραγωγικού μας προσωπικού και μέσων λόγω της αναστάτωσης που προκλήθηκε εκ μέρους σας στην εκτέλεση της Σύμβασης από εμάς. ζ)Για πρόσθετο κόστος χρηματοδότησης το οποίο υπέστη με, επί πλέον του αρχικώς αναμενόμενου και προϋπολογισθέντος κατά τη Σύμβαση. η)Για λοιπά γενικά έξοδα (όπως πρόσθετες μελέτες, πρόσθετες διοικητικές δαπάνες, έξοδα ταξιδιών) στα οποία υποβληθήκαμε επί πλέον των αρχικώς αναμενόμενων και προϋπολογισθέντων κατά τη Σύμβαση.

θ)Για αντίστοιχες αξιώσεις των υπεργολάβων μας." Ενόψει, όμως, των νομικών και πραγματικών δεδομένων, που προαναφέρθηκαν, το υπ' αριθμ. πρωτ. 908/DR/αμ/15-12-2000 έγγραφο της αναδόχου προσφεύγουσας Κοινοπραξίας, με το πιο πάνω αόριστο και ασαφές περιεχόμενο, όσον αφορά την περιγραφή των επικαλούμενων πραγματικών περιστατικών υπερημερίας της "ΕΡΓΟΣΕ", καθώς και την επισήμανση των προκαλούμενων απ' αυτά θετικών ζημιών της, δεν μπορεί να εκτιμηθεί ότι αποτελεί την προβλεπόμενη στο άρθρο 7 παρ.2 ν. 1418/1984 όχληση και, επομένως, ουδεμία των οριζόμενων σε αυτό εννόμων συνεπειών παρήγαγε (πρβλ.Α.Π.1511/2000).

Αντίθετα, τέτοια όχληση διαλαμβάνεται στο υπ'αριθμ.πρωτ. 1115/ΕV/αμ/14-12-2001 έγγραφο της αναδόχου Κοινοπραξίας προς την "EΡΓΟΣΕ", που κοινοποιήθηκε στην τελευταία την 17η-12-2001 και, συνακόλουθα, πρέπει να ερευνηθεί η βασιμότητα του". Έτσι που έκρινε το Εφετείο δεν παραβίασε με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή την επικαλουμένη διάταξη του αρθ.7 παρ.2 ν.1418/84 δεχθείσα, ορθώς, ότι η διαλαμβανόμενη στο 908/DR/αμ/15.12.2000 έγγραφο των αναιρεσειουσών όχληση ήταν ενδεής της απαιτουμένης επαρκούς εκθέσεως των περιστατικών υπερημερίας της αναιρεσίβλητης και του προσδιορισμού, κατ'είδος, των θετικών ζημιών, την οποία ασφαλώς και δεν συνιστά η διαλαμβανομένη στο παραπάνω έγγραφο περιγραφή, αφού, με τον τρόπο αυτό, δεν προσδιορίζεται σε τι συνιστάται η υπερημερία της αναιρεσίβλητης αναφορικά με την παράδοση των εργοταξίων, τη μη παροχή ρεύματος ισχύος 150 KW και την απομάκρυνση ή παράκαμψη υπαρχουσών γραμμών ρεύματος και αν αυτή αναφέρεται σε όλα ή μερικά και ποια από τα εργοτάξια των 6 τηλεδιοικουμένων υποσταθμών του τμήματος Αχαρναί - Θεσσαλονίκης ούτε γίνεται, έστω και κατ' είδος, περιγραφή των θετικών ζημιών παρά μόνο γενική και όλως αόριστη επίκληση επιπροσθέτων εξόδων εξ αιτίας της αδυναμίας του ΟΣΕ να εκπλήρωσει τις υποχρεώσεις του.

Το γεγονός εξάλλου ότι η τρίτη αναιρεσείουσα προέβη σε νέα όχληση της αναιρεσίβλητης με το 1115/EV/αμ/14-12-01 έγγραφό της, στο οποίο, αφού παρέθεσαν ολόκληρο το κείμενο της προηγουμένης όχλησης, προσδιόρισαν τα κατά τα άνω ελλείποντα στοιχεία αυτής τόσο ως προς τα περιστατικά της υπερημερίας όσο και ως προς τον προσδιορισμό των θετικών ζημιών αποδεικνύει το αβάσιμο της επικαλουμένης με τους παραπάνω λόγους αιτιάσεως, οι οποίοι, συνακολούθως, κρίνονται απορριπτέοι ως αβάσιμοι.

Απορριπτέος, επίσης, ως αβάσιμος κρίνεται περαιτέρω ο πρώτος, κατά το δεύτερο σκέλος του, λόγος της αναίρεσης με τον οποίο προβάλλεται η, από το αρθ.559 αρ.1 ΚΠολΔ, αιτίαση με την επίκληση ότι, η προσβαλλομένη απόφαση, κατ'εσφαλμένη ερμηνεία της, ουσιαστικού δικαίου, διάταξης του άρθρου 5 παρ.8 ν.1418/84, όπως αυτή προστέθηκε με το άρθρο 1 του ν.2940/2001, δέχθηκε την εφαρμογή αυτής και επί της ένδικης σύμβασης εκτέλεσης δημοσίου έργου, παρά το γεγονός ότι αυτή είχε καταρτιστεί σε χρόνο (28-8-1996) προγενέστερο της έναρξης ισχύος (6-8-2001) του ν.2940/01, με τον οποίο προστέθηκε η εφαρμοσθείσα ως άνω διάταξη αφού, όπως προκύπτει από το άρθρο 9 παρ. 8 του ν.2940/2001, η διάταξη της οποίας οι αναιρεσείουσες επικαλούνται εσφαλμένη εφαρμογή επί της ένδικης σύμβασης, εφαρμόζεται "και στις συμβάσεις που καταρτίστηκαν πριν από την έναρξη ισχύος του", όπως η ένδικη.

Με τους τρίτο, κατά το δεύτερο και τρίτο σκέλη του, και τέταρτο κατά το πρώτο και δεύτερο, σκέλη του, λόγους της αναίρεσης προβάλλεται από τις αναιρεσείουσες η, από το άρθρο 559 αρ.19 ΚΠολΔ αιτίαση με την επίκληση ότι, η προσβαλλομένη απόφαση διέλαβε στην ελάσσονα πρόταση του νομικού της συλλογισμού, που αναφέρεται στο πραγματικό (μείζονα πρόταση) του εφαρμοσθέντος κανόνα ουσιαστικού δικαίου του άρθρου 7 παρ.2 ν.1418/84 ανεπαρκείς αιτιολογίες αναφορικά με τα κρίσιμα για την έκβαση της δίκης ζητήματα της, συνεπεία της υπερημερίας της αναιρεσίβλητης κυρίας του έργου, προκληθείσας σ'αυτήν θετικής ζημίας α)από την καθυστερημένη παράδοση προς την ανάδοχο αναιρεσείουσα των μελετών και των σχεδίων γραμμής, β)από την μη απομάκρυνση των υφισταμένων κατά μήκος της σιδηροδρομικής γραμμής εμποδίων τα οποία επηρεάζουν την ολοκλήρωση των εργασιών αλυσοειδούς και γ)αναφορικά με το ύψος και τον τρόπο υπολογισμού του ποσοστού υποεκμετάλλευσης επί των ελαστικών και ανελαστικών δαπανών.

Στην προκειμένη περίπτωση, από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλομένης απόφασης προκύπτει ότι, αυτή, μετ'εκτίμηση των προσκομισθεισών από τους διαδίκους αποδείξεων, δέχθηκε, αναφορικά με τα κρίσιμα ως άνω ζητήματα τα παρακάτω: " Ειδικότερα, όσον αφορά τα επικαλούμενα από την προσφεύγουσα ανάδοχο Κοινοπραξία περιστατικά υπερημερίας της καθ' ης η προσφυγή της "ΕΡΓΟΣΕ", από το προσκομιζόμενο αποδεικτικό υλικό και τους προβαλλόμενους ισχυρισμούς των διαδίκων προκύπτουν τα εξής:

Α)Απόδοση στην Κοινοπραξία των γηπέδων για την κατασκευή των τηλεδιοικούμενων υποσταθμών: Σύμφωνα με το χρονοδιάγραμμα του επίδικου έργου, η "ΕΡΓΟΣΕ" όφειλε να παραδώσει στην Κοινοπραξία τα πιο πάνω γήπεδα (οικόπεδα) ως ακολούθως 1) Για το τμήμα Αχαρναί-Οινόη (Τ/Υ Αχαρναί), τα οικόπεδα έπρεπε να είχαν παραδοθεί έως το Μάρτιο 1997, πλην, όμως, παραδόθηκαν στις 8-7-2002......Β) Παροχή ισχύος 150 KV για τους τηλεδιοικούμενους υποσταθμούς:

Σύμφωνα με το χρονοδιάγραμμα του έργου η "ΕΡΓΟΣΕ" έπρεπε να έχει εξασφαλίσει την παροχή ηλεκτρικής ενέργειας ισχύος τάσης 150 KV από το κύριο δίκτυο της ΔΕΗ στους Τ/Υ για τα τμήματα του έργου α) Αχαρναί - Οινόη (Τ/Υ Αχαρναί έως τον Απρίλιο 2000, β) Οινόη-Τιθορέα (Τ/Υ Οινόη, Σφίγξ, Κηφισσός), έως το Φεβρουάριο 1999, γ) Λιανοκλάδι-Δομοκός (Τ/Υ Καλλιπεύκη), έως το Φεβρουάριο 2000, δ) Δομοκός- Ευαγγελισμός (Τ/Υ Παλαιοφάρσαλος και Λάρισα), έως το Σεπτέμβριο 1999, ε) Ευαγγελισμός-Λεπτοκαρυά (Τ/Υ Ραψάνη), δεν υπάρχει πρόβλεψη στο συμβατικό χρονοδιάγραμμα, ως μη περιλαμβανόμενο στην αρχική σύμβαση, στ) Λεπτοκαρυά -Θεσσαλονίκη (Τ/Υ Μαυρονέρι και Σίνδος ), έως το Νοέμβριο 2000.

Κατά το κρίσιμο, στην προκείμενη περίπτωση, χρονικό διάστημα, από 17-12-2001, που επιδόθηκε η ως άνω από 14-12-2001 όχληση, μέχρι την 31η-8-2003, η "ΕΡΓΟΣΕ" δεν είχε εξασφαλίσει την παροχή ισχύος τάσης 150 KV από το κύριο δίκτυο της ΔΕΗ. Ωστόσο, η παράλειψη της αυτή, που συνεχίστηκε μέχρι την περαίωση της εκτέλεσης του συνόλου των εργασιών του επίδικου έργου και είχε ως συνέπεια την αδυναμία ενεργοποίησης και λειτουργίας του, δεν πιθανολογείται ότι παρακώλυσε τη διαδικασία εξέλιξης και ολοκλήρωσης των εργασιών του συγκεκριμένου έργου, για την οποία έχει ήδη εκδοθεί η υπ' αριθμ.

πρωτ. 98499/9-1-2007 βεβαίωση περαίωσης εργασιών του Προϊσταμένου της Διευθύνουσας Υπηρεσίας του εν λόγω έργου, όπου καταγράφεται η συγκεκριμένη παράλειψη, αλλά ούτε ότι έχει συντελέσει στην πρόκληση ή επέκταση της αιτούμενης από την προσφεύγουσα Κοινοπραξία ζημίας, η οποία, άλλωστε, συνδέει αυτή με την επικαλούμενη ζημία των υπεργολάβων της.

Γ) Έγκριση μελετών και παράδοση σχεδίων γραμμής ΟΣΕ: Για τη θεμελίωση της συγκεκριμένης συμβατικής υποχρέωσης της καθ' ης, η προσφεύγουσα Κοινοπραξία υποστηρίζει αορίστως στην υπό κρίση προσφυγή της ότι η "ΕΡΓΟΣΕ" τουλάχιστον μέχρι τον Αύγουστο του 2003 δεν είχε προβεί σε παράδοση βασικού σχεδίου γραμμής για εργασίες αναρτημένου καλωδίου γραμμής επαφής (catenary), που ήταν ακόμη ανεκτέλεστες στα :

α) Σ.Σ. Κατερίνη, β) τμήμα Αλίαρτος-Αλαλκομενές, επισημαίνοντας, καίτοι δεν αποτελεί αντικείμενο αξιολόγησης στο πλαίσιο της προσφυγής της (λόγω μη τήρησης προδικασίας), ότι και σε άλλα τμήματα της γραμμής, μέχρι τον Αύγουστο του 2003, δεν είχαν παραδοθεί τα σχέδια γραμμής ΟΣΕ, ήτοι: α) παραλλαγή στην περιοχή Εκκλησάκι, β) Σ.

Σ. Σφενδάλης και γ) παραλλαγή στην περιοχή Αξιού. Εξάλλου, η ανάδοχος Κοινοπραξία, αναφερόμενη στην ίδια συμβατική υποχρέωση της "ΕΡΓΟΣΕ", στην υπό έρευνα, από 14-12-2001, όχλησή της προς την τελευταία, κατά το μέρος που αφορά την κρινόμενη προσφυγή της, υποστηρίζει ότι: "Έγκριση του τελικού σχεδίου εφαρμογής για το τμήμα Αχαρνές-Οινόη, το οποίο υποβλήθηκε από την Κοινοπραξία από την 28η Μαΐου 2001.

Παράδοση βασικού σχεδίου γραμμής για εργασίες αλυσοειδούς, που είναι ακόμη ανεκτέλεστες στα: Σ.Σ. Κατερίνη (βλ. επιστολή Κ/Ξ 968/03.04.01), τμήμα Αλίαρτος- Αλαλκομενές (km 127,700 έως km 129,700...". Τα περιστατικά όμως αυτά, ανεξαρτήτως της αοριστίας τους και του γεγονότος ότι η επικαλούμενη από 3-4-2001 επιστολή της Κοινοπραξίας αναφέρεται σε προγενέστερο, της από 14-12-2001 όχλησης, χρόνο, και αληθή υποτιθέμενα, ενόψει α)της διάρκειας των διαπραγματεύσεων μεταξύ των συμβαλλόμενων μερών για τη διαμόρφωση και οριστικοποίηση της μεταβολής - αναβάθμισης του φυσικού αντικειμένου της επίδικης εργολαβίας, που, κατά τα εκτεθέντα, συμφώνησαν και β) του ευρύτατου μετώπου εκτέλεσης των εργασιών του επίδικου έργου στον άξονα Αθήνα -Θεσσαλονίκη, μήκους 500 περίπου χιλιομέτρων διπλής γραμμής, δεν πιθανολογήθηκε ότι προκάλεσαν αλλά ούτε ότι έχουν συντελέσει με οποιοδήποτε τρόπο στην πρόκληση της αιτούμενης από την ανάδοχο Κοινοπραξία ζημίας.

Δ)Απομάκρυνση ή παράκαμψη εμποδίων κατά μήκος της σιδηροδρομικής γραμμής: Αναφερόμενη στη συγκεκριμένη συμβατική υποχρέωση της "ΕΡΓΟΣΕ", η προσφεύγουσα Κοινοπραξία επικαλείται: α) Δέκα (10) επιστολές της, που ...δ)Τις αόριστες αυτές αναφορές της δεν εξειδίκευσε ούτε συγκεκριμενοποίησε η προσφεύγουσα Κοινοπραξία τόσο στην από 10-12-2003 προσωρινή αίτηση αποζημίωσης, όσο στην από 30-3-2004 ένσταση και από 15-6-2004 αίτηση θεραπείας, που επακολούθησαν για την τήρηση της απαιτούμενης διοικητικής προδικασίας, περιοριζόμενη και στην τελευταία τούτων (αίτηση θεραπείας) στην επανάληψη του αντίστοιχου περιεχομένου της πιο πάνω προσωρινής αίτησης αποζημίωσης "σχετικά με τις θετικές ζημίες, που προέκυψαν λόγω παράτασης της προθεσμίας ολοκλήρωσης της σύμβασης (Σεπτέμβριος 2001- Αύγουστος 2003"), το οποίο έχει ως εξής: "Μέχρι σήμερα κάποια εμπόδια εξακολουθούν να επηρεάζουν την ολοκλήρωση των εργασιών αλυσοειδούς στις ακόλουθες περιοχές:

Αχαρνές - Οινόη (οι εργασίες Πολιτικού Μηχανικού έχουν ανασταλεί από την ΕΡΓΟΣΕ από τις 11-8-2003), Οινόη - Τιθορέα, Σ.Σ. Μεζούρλος, Σ.Σ. Λάρισα". Σε κάθε περίπτωση, όμως, και ανεξαρτήτως του ότι οι αναγραφόμενες στην από 14-12-2001 όχληση επιστολές της προσφεύγουσας Κοινοπραξίας αφορούν χρόνο προγενέστερο του κρισίμου, στην προκείμενη περίπτωση, χρονικού διαστήματος (17-12-2001 έως 31-8-2003), από τις προσκομιζόμενες αποδείξεις δεν πιθανολογείται ότι τα "κάποια εμπόδια" στις αναγραφόμενες περιοχές, που επικαλείται η ανάδοχος Κοινοπραξία στα πιο πάνω κρίσιμα έγγραφά της (προσωρινή αίτηση αποζημίωσης, ένσταση, αίτηση θεραπείας), προκάλεσαν ή έχουν συντελέσει στην πρόκληση της αιτούμενης θετικής ζημίας της, που ταυτίζεται με το σύνολο των τακτικών εξόδων αυτής κατά το ίδιο χρονικό διάστημα.

Άλλωστε, και η τελευταία στην υπό κρίση προσφυγή της, αλλά και οι εξεταζόμενοι προς απόδειξη αυτής μάρτυρες E. V. και G. P. στις αντίστοιχες ένορκες βεβαιώσεις τους, την προκληθείσα, από την ως άνω αιτία, ζημία συνδέουν με τα επιπρόσθετα έκτακτα έξοδα της υπεργολάβου εταιρείας "Balfour Beatty Rail SpA". Ε) Παροχή υπεύθυνων αντιπροσώπων για δυνατότητα εκτέλεσης εργασιών ηλεκτροκίνησης:

Αναφορικά με τη συγκεκριμένη συμβατική υποχρέωση της "ΕΡΓΟΣΕ", η ανάδοχος Κοινοπραξία στην από 14-12-2001 έγγραφη όχληση της προς την τελευταία αναγράφει ως περιστατικά θεμελίωσης της υπερημερίας της τα εξής: "Τις προηγούμενες εβδομάδες το συνολικό πρόγραμμα κατασκευής αλυσοειδούς επηρεάστηκε σημαντικά από την αδυναμία της ΕΡΓΟΣΕ να παράσχει υπεύθυνους αντιπροσώπους σύμφωνα με τους όρους και τις συνθήκες της Σύμβασης, έτσι ώστε να επιτραπεί στην Κοινοπραξία να προχωρήσει με την εκτέλεση των εργασιών (επιστολές μας 1094/09.11.01, 1102/22.11.01 και 1106/28.11.01)".

Ήδη, με την υπό κρίση προσφυγή της, προσδιορίζει την υπερημερία της αντιδίκου της για την ως άνω αιτία από 9 έως 26-11-2001, δηλαδή σε χρονικό διάστημα προγενέστερο της από 14-12-2001 όχλησης της προς την τελευταία, για το οποίο, όμως, κατά τα εκτιθέμενα στη μείζονα σκέψη της παρούσης, δεν δικαιούται την προβλεπόμενη στο άρθρο 7 παρ. 2 ν. 1418/1984 αποζημίωση.

Περαιτέρω, από τα ίδια, ως άνω, αποδεικτικά μέσα προκύπτει ότι η συστηματικά καθυστερημένη, σταδιακή και χωρίς πρόγραμμα, παράδοση των γηπέδων (οικοπέδων) κατασκευής των τηλεδιοικούμενων υποσταθμών του επίδικου έργου, σε χρόνους μεταγενέστερους του συμφωνημένου χρονοδιαγράμματος τούτου, όπως προαναφέρθηκε, που περιήγαγε την καθ' ης η προσφυγή "ΕΡΓΟΣΕ" σε κατάσταση υπερημερίας εργοδότη έναντι της αναδόχου αυτού Κοινοπραξίας, δημιούργησε πράγματι αναστάτωση στον όλο προγραμματισμό του και επηρέασε δυσμενώς την πλήρη ενεργοποίηση της διαδικασίας ανάπτυξης, διαχείρισης και εκτέλεσης των εργασιών κατασκευής του ίδιου έργου προκαλώντας.

παράλληλα, μερική υποεκμετάλλευση τούτου, η οποία ενόψει της ευρύτητας του φυσικού αντικειμένου της συγκεκριμένης εργολαβίας και του μετώπου εκτέλεσης των εργασιών αυτής σε ολόκληρο τον άξονα Αθήνας - Θεσσαλονίκης, υπολογίζεται, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας (άρθρο 336 παρ. 4 Κ.Πολ.Δ), στο ποσοστό 25%.

Αποτέλεσμα τούτου ήταν να ζημιώνεται αντίστοιχα η ανάδοχος Κοινοπραξία, η οποία, έχοντας τη συμβατική υποχρέωση να διατηρεί το κατάλληλο διευθυντικό- διοικητικό προσωπικό και υποδομές για την ομαλή λειτουργία της συγκεκριμένης εργολαβίας, κατέβαλε τις απαιτούμενες προς τούτο δαπάνες υπό συνθήκες πλήρους εκμετάλλευσης του επίδικου έργου, ανεξαρτήτως του αριθμού, της έκτασης και προόδου των πραγματοποιούμενων εργασιών του.

Ειδικότερα, οι δαπάνες αυτές, που ήταν απολύτως αναγκαίες για την ομαλή και προσήκουσα, κατά τη σύμβαση, λειτουργία της αναδόχου Κοινοπραξίας, λόγω της φύσης, έκτασης και πολυπλοκότητας του αντικειμένου της, μη δυνάμενες να περικοπούν ή περιοριστούν στη διάρκεια υπερημερίας της "ΕΡΓΟΣΕ", η άρση της οποίας, άλλωστε, ήταν αδύνατο να προβλεφθεί, ανέρχονται, κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα από 17-12-2001 μέχρι 31-8-2003, λαμβανομένων υπόψη των μη αμφισβητούμενων από την καθ' ης η προσφυγή σχετικών, περί του ύψους τούτων ισχυρισμών της, στο συνολικό ποσό των 535.271,23 €, στο οποίο περιλαμβάνονται και οι ασφαλιστικές εισφορές/ φορολογικές επιβαρύνσεις και αναλύεται ως ακολούθως:

Α)Έξοδα του διευθυντικού και διοικητικού από 17-12-2001 έως 31-8-2003 το συνολικό ποσό των 75.167 Ευρώ. Υπό τα ανωτέρω δεδομένα η θετική ζημία, την οποία υπέστη η προσφεύγουσα ανάδοχος Κοινοπραξία, κατά τo κρίσιμο, στην προκείμενη περίπτωση, χρονικό διάστημα, από 17-12-2001 έως 31-8-2003, εξαιτίας της προαναφερόμενης υπερημερίας της καθ' ης η προσφυγή ΕΡΓΟΣΕ περί την παράδοση των γηπέδων (οικοπέδων) των τηλεδιοικούμενων υποσταθμών του επίδικου έργου, είναι ίση με το ποσοστό υποεκμετάλλευσης τούτου από την ίδια αιτία και ανέρχεται στο συνολικό ποσό των 133.817,80 Ευρώ (535.271,23 x 25%).

Το ποσό δε αυτό οφείλεται στην ανάδοχο Κοινοπραξία κατά τους ορισμούς του άρθρου 7 παρ. 2 του ν.1418/1984, όπως προαναφέρθηκαν, ανεξαρτήτως της αναθεώρησης τιμών, που εγκρίθηκε, κατά τα ανωτέρω, με την παράταση της συνολικής προθεσμίας περαίωσης του έργου, καθόσον σκοπός της τελευταίας (αναθεώρησης) είναι μόνο η άρση των, σε βάρος του αναδόχου, συνήθως δυσμενών οικονομικών επιπτώσεων από τις μεταγενέστερες της προσφοράς του και της ανάληψης του έργου αυξήσεις στις τιμές των υλικών και ημερομισθίων, δηλαδή μόνο η άρση της ζημίας του από τις αυξημένες τιμές του χρόνου εκτέλεσης του έργου (Α.Π. 582/1971, Δ.Ε.Θ. 420/1988 δημ.

ΝΟΜΟΣ) και όχι η αποκατάσταση της προβλεπόμενης στο άρθρο 7 παρ. 2 του ν. 1418/1984 θετικής ζημίας του από την υπερημερία του αντισυμβαλλόμενου εργοδότη, που αφορά η προκείμενη υπόθεση". Υπό τις παραδοχές αυτές η προσβαλλομένη απόφαση διέλαβε στην ελάσσονα πρόταση του νομικού της συλλογισμού, που αναφέρεται στο πραγματικό των εφαρμοσθέντων κανόνων δικαίου, πλήρεις, σαφείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες καλύπτουσες πλήρως το αποδεικτικό της πόρισμα και καθιστώσες εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο, αναφορικά με τα παραπάνω, κρίσιμα ζητήματα αφενός απορρίπτοντας τα σχετικά αιτήματα της προσφυγής περί επιδίκασης θετικών ζημιών με την επάλληλη αιτιολογία τόσο της μη απόδειξης εκ μέρους των εχουσών το σχετικό βάρος αναιρεσειουσών των θεμελιωτικών της επικαλουμένης υπερημερίας περιστατικών όσο, για την περίπτωση που ήθελε γίνει δεκτή η εν λόγω απόδειξη, της ανυπαρξίας αιτιώδους συνάφειας μεταξύ της συμπεριφοράς των αρμοδίων οργάνων της αναιρεσίβλητης και της ζημίας με τη σχετική παραδοχή ότι "δεν πιθανολογείται ότι προκάλεσαν ή ηδύνατο να προκαλέσουν ή έχουν συντελέσει στον πρόκληση της αιτούμενης θετικής ζημίας" και αφετέρου υπολογίζοντας ορθώς το ποσοστό υποεκμετάλλευσης με βάση τα αναφερόμενα στη σχετική παραδοχή κριτήρια και διδάγματα της κοινής πείρας, ενόψει του ότι η προσβολή της περί αυτών (διδαγμάτων) κρίσεως κρίνεται αβάσιμη κατά τα παρακάτω.

Από διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 εδ.β' ΚΠολΔ προκύπτει ότι, η παράβαση των διδαγμάτων της κοινής πείρας ιδρύει λόγο αναίρεσης όταν το δικαστήριο εσφαλμένα χρησιμοποίησε ή παρέλειψε να χρησιμοποιήσει τα διδάγματα της κοινής πείρας, ήτοι τις γενικές αρχές για την εξέλιξη των φυσικών φαινομένων και των βιοτικών σχέσεων, που συνάγονται επαγωγικά από την εμπειρία, τη συμμετοχή στις συναλλαγές και τις τεχνικές ή επιστημονικές γνώσεις, οι οποίες έχουν γίνει κοινό κτήμα, για την ανεύρεση, με βάση αυτά, της αληθινής έννοιας κανόνα δικαίου ή την υπαγωγή στον κανόνα αυτό των πραγματικών περιστατικών που αποτέλεσαν τις παραδοχές του.

Για το ορισμένο του λόγου αυτού αναίρεσης, πρέπει να αναφέρονται στο αναιρετήριο, εκτός των άλλων, ο κανόνας δικαίου για την αληθινή έννοια του οποίου χρησιμοποιήθηκαν ή όχι τα διδάγματα της κοινής πείρας, η έννοια που προσδόθηκε σ' αυτόν από την προσβαλλόμενη απόφαση, την οποία ο αναιρεσείων χαρακτηρίζει ως εσφαλμένη, η ορθή κατά τη γνώμη του αναιρεσείοντος έννοια που προκύπτει από τα επικαλούμενα διδάγματα της κοινής πείρας, τα οποία ο δικαστής είτε χρησιμοποίησε λανθασμένα είτε παρέλειψε να χρησιμοποιήσει, ο προσδιορισμός των διδαγμάτων της κοινής πείρας και ο τρόπος κατά τον οποίο παραβιάσθηκαν. (ΑΠ 225/09 ΑΠ 574/10).

Κατ'ακολουθίαν αυτών ο τέταρτος, κατά το τρίτο σκέλος του, λόγος με τον οποίο προβάλλεται από τις αναιρεσείουσες η, από το άρθρο 559 αρ.1β ΚΠολΔ, αιτίαση με την επίκληση ότι, η προσβαλλομένη απόφαση "κατά τον υπολογισμό του ποσοστού υποεκμετάλλευσης του επιδίκου έργου παραβίασε τα διδάγματα της κοινής πείρας εφαρμόζοντας ανύπαρκτο ή μη εφαρμόσιμο στην επίδικη σχέση δίδαγμα προκειμένου να υπαγάγει τα πραγματικά περιστατικά της ζημίας στους κανόνες του αρθ.7 παρ.2 ν.1418/84 και 298 ΑΚ" κρίνεται απορριπτέος ως ενδεής της επίκλησης των εκτιθεμένων στην ως άνω μείζονα σκέψη ως απαιτουμένων για την πληρότητα (ορισμένο) του σχετικού αναιρετικού, από το αρθ.559 αρ.1β ΚΠολΔ, λόγου στοιχείων. (ελλείψη προσδιορισμού του χρησιμοποιηθέντος διατάγματος της κοινής πείρας, καθώς και των διδαγμάτων που έπρεπε να χρησιμοποιηθούν κατά τις αναιρεσείουσες, ο τρόπος παραβίασης του διδάγματος αυτού, η έννοια που προσδόθηκε με βάση αυτό στον εφαρμοσθέντα κανόνα ή αυτή που έπρεπε να δοθεί).

Κατ' ακολουθίαν όλων των ως άνω αναφερθέντων και ενόψει και της προβολής άλλου (αναιρετικού) λόγου προς έρευνα, πρέπει ν' απορριφθεί στο σύνολό της η ένδικη αίτηση αναίρεσης, να διαταχθεί η εισαγωγή του παραβόλου στο Δημόσιο Ταμείο (αρ. 495 παρ. 4 ΚΠολΔ) και να καταδικαστούν οι αναιρεσείουσες στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσίβλητης (άρθρα 176 και 183 ΚΠολΔ.).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ την, από 28-6-2013 και με αριθμ. καταθ. 4868/2013, αίτηση αναίρεσης της 6484/2011 τελεσίδικης απόφασης του Εφετείου Αθηνών.

ΔΙΑΤΑΣΣΕΙ την εισαγωγή του παραβόλου στο Δημόσιο Ταμείο.

ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ τις αναιρεσείουσας στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης από δύο χιλιάδες επτακόσια (2.700) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 8 Οκτωβρίου 2014.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, την 1η Δεκεμβρίου 2014.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ