2145/2013 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 2145 / 2013 (Δ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 2145/2013

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Δ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Νικόλαο Λεοντή, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Δημητρούλα Υφαντή, Ιωάννα Πετροπούλου, Γεώργιο Σακκά και Παναγιώτη Χατζηπαναγιώτη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 4 Οκτωβρίου 2013, με την παρουσία και της Γραμματέως Ελένης Τσιουρή, για να δικάσει μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: 1. Ν. Σ. του Π. και 2. Ε. Κ. του Θ., συζ. Ν. Σ., κατοίκων ... οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν δια του πληρεξουσίου δικηγόρου τους Θεόδωρου Λύτρα και κατέθεσαν προτάσεις.

Της αναιρεσιβλήτου: Μ. Β. του Α., χήρας Α. Μ., κατοίκου ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Κωνσταντίνο Χατζόπουλο, βάσει δηλώσεως κατ' άρθρο 242 παρ.2 ΚΠολΔ και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την 5532/ΜΙΚΟ/127/20076 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Βέροιας. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 20/ΜΙ-ΚΟ/2008 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 1443/2011 του Εφετείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν oι αναιρεσείοντες με την από 5-12-2011 αίτησή τους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης, Δημητρούλα Υφαντή, ανέγνωσε την από 27-11-2012 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της αιτήσεως αναιρέσεως.

Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ.1 του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται μόνον αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ.

ΑΠ 7/2006, 4/2005). Με το λόγο αναίρεσης από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ (παραβίαση κανόνα του ουσιαστικού δικαίου) ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου κατά την εκτίμηση του νόμω βάσιμου της αγωγής ή των ισχυρισμών των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Ελέγχεται, δηλαδή, αν η αγωγή, ένσταση κ.λπ.

ορθώς απορρίφθηκε ως μη νόμιμη ή αν, κατά παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου, έγινε δεκτή ως νόμιμη ή απορρίφθηκε ή έγινε δεκτή κατ' ουσίαν (Ολ. ΑΠ 27 και 28/1998). Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες, ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Από την υπόψη διάταξη, που αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παράγραφος 3 του Συντάγματος προκύπτει ότι ο προβλεπόμενος απ' αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνηση του (ανεπαρκής αιτιολογία) ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία) (Ολ.

ΑΠ 1/1999).

Περαιτέρω, ο νόμος 3741/1929, που ρυθμίζει την οροφοκτησία, περιέχει ειδική διάταξη για το δώμα ή ταράτσα ή ηλιακό δώμα ή σε περίπτωση που δεν υπάρχει αντίθετη συμφωνία, κοινόχρηστο δώμα και για συντομία "δωματοταράτσα". Σύμφωνα με το αρθ. 7 παρ. 1 του νόμου αυτού για τα ηλιακά δώματα εφαρμόζεται ό,τι και για τη στέγη, η οποία, σύμφωνα με το αρθ. 2 παρ. 1 του ίδιου νόμου, περιλαμβάνεται στα ενδεικτικά αναφερόμενα κοινά μέρη της οικοδομής.

Συνεπώς, η δωματοταράτσα ανήκει από το νόμο, εφόσον δεν υπάρχει αντίθετη συμφωνία, στην αναγκαστική συνιδιοκτησία, ως κοινόκτητο και κοινόχρηστο μέρος της οικοδομής, γι αυτό και ονομάζεται και κοινόχρηστο δώμα ή κοινόχρηστη ταράτσα (ΑΠ 1611/1985). Αντίθετα, οι διατάξεις του ν. 3741/1929 και τα σχετικά αρθ. 1002 και 1117 ΑΚ δεν περιέχουν, ειδική διάταξη σχετικά με το δώμα ή εν εσοχή όροφο ή ρετιρέ και για συντομία "Δωματόροφο", του οποίου γίνεται ευρεία χρήση στην τεχνική πρακτική και συστατικές πράξεις οριζόντιας ιδιοκτησίας και κανονισμού πολυκατοικίας.

Με τον όρο "δωματόροφος" εννοούμε το δομημένο κατά κανόνα χώρο ενός εν εσοχή ορόφου, συνήθως του τελευταίου, της οικοδομής (πολυκατοικίας), του οποίου το περιεχόμενο προκύπτει από τη βούληση των συνιδιοκτητών, προσδιοριζόμενο από τη συστατική πράξη και κανονισμό πολυκατοικίας ή άλλη συμφωνία των συνιδιοκτητών.

Από τον ορισμό αυτό γίνεται αμέσως αντιληπτή η διάκριση μεταξύ δωματορόφου και δωματαράτσας, που είναι αδόμητη, ελεύθερη, ακάλυπτη επιφάνεια, η οποία κατά τα παραπάνω, σε περίπτωση που δεν υπάρχει αντίθετη συμφωνία, υπάγεται στα κοινά μέρη της οικοδομής. Ο δωματόροφος ως χώρος μπορεί να περιλαμβάνει διαιρεμένες (χωριστές) ιδιοκτησίες αλλά και ορισμένους κοινόκτητους και κοινόχρηστους χώρους στους οποίους συνήθως δεν περιλαμβάνεται η δωματαράτσα.

Όμως, με συμφωνία των συνιδιοκτητών μπορεί, κατ' εξαίρεση, μέρος, του δωματορόφου να παραμείνει ακάλυπτο (ελεύθερο) και να αποτελέσει αυτό τη δωματαράτσα ή κοινόχρηστο δώμα. Αν αυτό δεν συμβεί, τότε ως τέτοιο (κοινόχρηστο δώμα) ορίζεται άλλο μέρος της οικοδομής, σε άλλο όροφο βέβαια. Ως προς τα κοινόκτητα και κοινόχρηστα μέρη ο δωματόροφος περιλαμβάνει συνήθως τα αντίστοιχα τμήματα απόληξης των κοινόχρηστων κλιμακοστασίων, φρεάτων ανελκυστήρων, καπνοδόχου κεντρικής θέρμανσης, φωταγωγών κ.λπ.

Ο όρος "δώμα" επομένως συσχετίζεται και με το δωματόροφο αλλά και με την δωματαράτσα και μπορεί να εννοεί το ένα ή το άλλο ή και τα δύο, ανάλογα με τη βούληση των συνιδιοκτητών. Από το περιεχόμενο της συστατικής της οροφοκτησίας πράξης θα διαπιστώσουμε αν, ο συγκεκριμένος χώρος ή η συγκεκριμένη επιφάνεια της οικοδομής που αναφέρεται ως δώμα αποτελεί το δωματόροφο ή τη δωματαράτσα.

Εξάλλου, το ηλιακό δώμα (ταράτσα), εξομοιούμενο με τη στέγη της οικοδομής, όπως αναφέρθηκε παραπάνω, αποτελεί αντικείμενο συγκυριότητας και κοινόχρηστο πράγμα για όλους τους. συνιδιοκτήτες και καθένας από αυτούς μπορεί να το χρησιμοποιεί, εκτός αν με συμφωνία που τον δεσμεύει αποκλείσθηκε από το δικαίωμα αυτό και το τελευταίο δόθηκε μόνο σε έναν ή μερικούς από αυτούς.

Διαφορετικό από το δικαίωμα (αποκλειστικής) χρήσης, είναι το δικαίωμα επέκτασης με ανέγερση ορόφου στο δώμα, το οποίο ανήκει μεν κατ' αρθ. 8 του ν. 3741/1929 σε όλους τους ιδιοκτήτες ορόφων αλλά μπορεί με τη συστατική πράξη ή με συμφωνία μόνο σε έναν ή μερικούς από αυτούς. Στην περίπτωση αυτή, αυτοί στους οποίους έχει παραχωρηθεί το δικαίωμα επέκτασης, δεν αποκτούν δικαίωμα αποκλειστικής χρήσης ολοκλήρου του δώματος, αλλά μόνο του ορόφου που στο μέλλον θα ανεγείρουν στο δώμα, σύμφωνα με την πολεοδομική νομοθεσία.

Στην προκείμενη περίπτωση με την προσβαλλόμενη απόφαση έγιναν δεκτά, κατά την ανέλεγκτη επί της ουσίας εκτίμηση των αποδείξεων, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Η επίδικη πολυκατοικία βρίσκεται στη …και χτίστηκε επί οικοπέδου εμβαδού 2.452 τ.μ. μεταξύ των οδών ..., με την οποία συνορεύει προς βορρά και .., με την οποία συνορεύει προς νότο, αποτελείται δε από τέσσερις ορόφους από τους οποίους οι τρεις είναι τυπικοί, καθένας των οποίων περιλαμβάνει οκτώ διαμερίσματα ενώ ο τέταρτος είναι εν εσοχή και περιλαμβάνει δύο διαμερίσματα.

Η ενάγουσα είναι συγκυρία κατά ποσοστό 1/4 εξ αδιαιρέτου δύο διαμερισμάτων του δευτέρου ορόφου, από τα οποία το πρώτο διαμέρισμα έχει εμβαδά μικτό 139,10 τ.μ. με αριθμό εσωτερικής αρίθμησης 7 και το δεύτερο έχει εμβαδό 138,88 τ.μ., με αριθμό εσωτερικής αρίθμησης 3, σε καθένα δε από αυτά αντιστοιχεί ποσοστό εξ αδιαιρέτου στο έδαφος και στα λοιπά κοινόκτητα και κοινόχρηστα μέρη της οικοδομής 44,71 χιλιοστά.

Τα παραπάνω διαμερίσματα περιήλθαν στην συγκυριότητά της δυνάμει του .../1987 συμβολαίου διανομής και σύστασης οριζόντιας ιδιοκτησίας του συμβολαιογράφου Νάουσας Ιωάννη Τσαμπάζη, που μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία μεταγραφών του υποθηκοφυλακείου Νάουσας στον τόμο. …και αρ. …, όπως αυτό διορθώθηκε με το .../1999 συμβόλαιο της συμβολαιογράφου Νάουσας Ζωής Ζαχαριάδου, που επίσης μεταγράφηκε στον τόμο …και αρ.

…. Με το προαναφερθέν συμβόλαιο διανομής συστάθηκαν και οριζόντιες ιδιοκτησίες στα διαμερίσματα της αντιπαροχής των οικοπεδούχων -όπως και η συμβληθείσα ενάγουσα- στα οποία αφορούσε το συμβόλαιο ενώ για την οικοδομή αυτή δεν έχει συνταχθεί κανονισμός. για τις μεταξύ των οροφοκτητών σχέσεις, που κατά συνέπεια διέπονται από το ν. 3741/1929.

Περαιτέρω αποδεικνύεται ότι ο πρώτος και η δεύτερη των εναγομένων είναι συγκύριοι κατά ποσοστό 1/2 εξ αδιαιρέτου καθένας του ενός από τα δύο διαμερίσματα του τετάρτου ορόφου, επί της οδού ... εμβαδού μικτού κατά τον τίτλο κτήσης 124,01 τ.μ., με εξ αδιαιρέτου ποσοστό στο έδαφος και στα κοινόχρηστα και κοινόκτητα μέρη 40,35 χιλιοστά,, περιήλθε δε στην κυριότητα τους κατά τα παραπάνω ποσοστά δυνάμει του ...1990 συμβολαίου αγοράς και σύστασης οριζόντιας ιδιοκτησίας της συμβολαιογράφου Νάουσας Ζωής Ζαχαριάδου, που μεταγράφηκε νόμιμα στα ίδια ως άνω βιβλία στον τόμο ΝΔ αρ. 733 ως αγορά και ως σύσταση οριζόντιας ιδιοκτησίας στον αριθμό …, το οποίο συντάχθηκε σε εκτέλεση του .../1988 προσυμφώνου του συμβολαιογράφου Νάουσας Ιωάννη Τσαμπάζη.

Κατά το προαναφερθέν συμβόλαιο το διαμέρισμα (δώμα), όπως ρητά χαρακτηρίζεται στο συμβόλαιο, αποτελείται από τρία δωμάτια, σαλοτραπεζαρία, καθιστικό, κουζίνα, λουτρό και καμπινέ, συνορεύει δε βορειοδυτικά με την οδό ... και από όλες τις άλλες πλευρές με ακάλυπτο χώρο της οικοδομής, όπως αυτό απεικονίζεται στην κάτοψη του αρχιτέκτονα μηχανικού Γ.

Γ. χωρίς ειδικότερο προσδιορισμό επειδή, πάντα κατά το περιεχόμενο του συμβολαίου, είναι το μόνο στην κάτοψη. Με την αριθ. …/1983 δήλωση ενώπιον της συμβολαιογράφου Νάουσας Ζωής Ζαχαριάδου, που μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία μεταγραφών Ναούσης στον τόμο …και αριθ. .., η εργολάβος εταιρία δήλωσε προς τους οικοπεδούχους της παραπάνω οικοδομής Κ.

Μ. του Ε. και Δ. Μ. του Ε. ότι "Στο δώμα των οικοδομών που ανεγείρονται στις οδούς ... και ... στη .., επί οικοπέδου των οικοπεδούχων, και συγκεκριμένα στο πίσω τμήμα των διαμερισμάτων των αγοραστών Ν. Σ. και Α. και ειδικότερα από το σημείο που διαχωρίζονται τα τμήματα του δώματος με διαχωριστικό τοίχο μέχρι το μπαλκόνι που βρίσκεται παραπλεύρως του κλιμακοστασίου και σε ευθεία γραμμή, όπως αυτή απεικονίζεται στην επισυναπτόμενη στη δήλωση κάτοψη του Δ' ορόφου με κόκκινη γραμμή, θα τοποθετηθεί μεταλλικό κιγκλίδωμα ύψους ενός μέτρου και είκοσι εκατοστών του μέτρου (1,20 μ.) πάνω από το δάπεδο του δώματος χωρίς κουπαστή, ήτοι με αιχμές στις κορυφές των .κατακόρυφων κιγκλιδωμάτων, το οποίο και θα δεικνύει την γραμμή που διαχωρίζει την ιδιοκτησία των αναφερομένων αγοραστών από την υπόλοιπη βεράντα.

Οι οικοπεδούχοι βάσει του εργολαβικού συμβολαίου έχουν δικαίωμα να οικοδομήσουν όταν και όποτε δοθεί σχετικό δικαίωμα δόμησης από τις πολεοδομικές διατάξεις την βεράντα αυτή. Οι από το άλλο μέρος συμβαλλόμενοι ιδιοκτήτες, δηλώνουν ότι αποδέχονται την παραπάνω δήλωση του εκπροσώπου της εταιρίας και τον ανωτέρω τρόπο εξασφαλίσεως των δικαιωμάτων τους επί του δώματος των πολυκατοικιών".

Όμως οι δύο πρώτοι των εναγομένων, αυθαίρετα, παράνομα και χωρίς τη βούληση των λοιπών συνιδιοκτητών της οικοδομής, χωρίς να το γνωρίζει η ενάγουσα, ζήτησαν και εκδόθηκε από το Πολεοδομικό Γραφείο του Δήμου Νάουσας η αριθ. 147/1994 άδεια προσθήκης κατ' επέκταση ημιϋπαιθρίων χωρών. Το έτος 1999 με την αριθ. 1661/3.6.1999 άδεια της ίδιας υπηρεσίας ζήτησαν και έγινε ενημέρωση της 147/1994 άδειας.

Βέβαια ο ημιϋπαίθριος χώρος δεν είχε κατασκευασθεί και η ενάγουσα δεν το γνώριζε. Πριν από δύο μήνες από την άσκηση της κρινόμενης αγωγής ανάμεσα στο μηχανοστάσιο της οικοδομής και το νότιο τοίχο, του διαμερίσματος τους οι παραπάνω εναγόμενοι, κατασκεύασαν ένα χώρο διαστάσεων 2,80 επί 2,80 μέτρα ο οποίος κατά το 1,30 μέτρα πλάτους και 2,80 μέτρα μήκους βρίσκεται στην ταράτσα (δώμα) που αναφέρεται στην παραπάνω δήλωση, καταλαμβάνοντας κοινόχρηστο της οικοδομής χώρο δηλαδή τμήμα δώματος αυτής.

Στον κοινόχρηστο αυτό χώρο τοποθέτησαν καυστήρα και λέβητα. για να θερμαίνουν το διαμέρισμα τους. Έτσι με τον τρόπο αυτό στέρησαν το δικαίωμα πρόσβασης της ενάγουσας στον παραπάνω χώρο (93τ.μ.), κλείνοντας το σημείο ΑΛ με τοίχο τον οποίο τοποθέτησαν στη συνέχεια του τοίχου του διαμερίσματος τους. Μάλιστα το σιδερένιο κάγκελο που αναφέρεται στην παραπάνω δήλωση αριθ. 829/1989 το έφερε η εργολάβος εταιρία και το ανέβασε στον τέταρτο όροφο για να το τοποθετήσει, πλην όμως αντί να γίνει αυτό, οι εναγόμενοι ζήτησαν από την εργολάβο να μείνει εκεί το κάγκελο και να το τοποθετήσουν αυτοί.

Κατόπιν όλων αυτών, πρέπει να γίνει δεκτή ως και κατ, ουσία βάσιμη η αγωγή και να αναγνωρισθεί ο κοινόχρηστος χαρακτήρας του παραπάνω δώματος και να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι οι πρώτος και δεύτερη εναγόμενοι να άρουν την κατασκευή διαστάσεων 2,80Χ 1,30μ. όπου τοποθέτησαν το λέβητα, άλλως να επιτραπεί στην ενάγουσα να το πράξει με δαπάνες αυτών ήτοι να κατεδαφίσει αυτή με δαπάνες αυτών (εναγομένων) εκτός από την παραπάνω κατασκευή και τον τοίχο ύψους 2,15 μέτρων και πλάτους 1,30 στο σημείο Α-Λ, καθώς και την κατασκευή των εναγομένων με επικάλυψη από λαμαρίνα όπου τοποθέτησαν λέβητα και καυστήρα και να υποχρεωθούν να αφαιρέσουν τον λέβητα και τον καυστήρα και να τοποθετήσουν αυτά εκεί όπου οι κανόνες ασφαλείας και ο Κτιριοδομικός Κανονισμός επιτρέπουν.

Επίσης να υποχρεωθούν οι πρώτος και δεύτερη των εναγομένων να τοποθετήσουν το κάγκελο που περιγράφεται στην αριθ. 829/1987 δήλωση δηλ. στο σημείο Α-Β επί μήκους 8,50 μέτρων, άλλως να επιτραπεί στην ενάγουσα να το πράξει με δαπάνες των εναγομένων". Το Εφετείο με το να δεχθεί με τη ανωτέρω σκέψεις τους αντίστοιχους λόγους της έφεσης της αναιρεσίβλητης κατά της αντιθέτως κρίνασας πρωτόδικης απόφασης, με την οποία είχε απορριφθεί η αγωγή που είχε ασκήσει η αναιρεσίβλητη για την παροχή έννομης προστασίας ως συνιδιοκτήτριας επί της ένδικης δωμοταράτσας της οποίας ημφεσβητείτο ο κοινόχρηστος χαρακτήρας εκ μέρους των αναιρεσιβλήτων εναγομένων, αλλά και είχε αποκλεισθεί η προσπέλαση της αναιρεσίβλητης εκ μέρους των αναιρεσειόντων στον ένδικο κοινόχρηστο χώρο, ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε και δεν παραβίασε τις εφαρμοσθείσες ως άνω ουσιαστικές διατάξεις των άρθρων 2 παρ.1, 7 παρ.1 και 13 του ν.3741/1929 και 1002, 1117 του ΑΚ, καθόσον τ' ανελέγκτως πιο πάνω δεκτά γενόμενα ως αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά ότι: 1)η ένδικη δωμοταράτσα έχει κοινόχρηστο χαρακτήρα και η κοινοχρησία της δεν ρυθμίστηκε διαφορετικά κατά νομότυπο τρόπο από ιδιαίτερη σύμβαση μεταξύ των συνιδιοκτητών ή των δικαιοπαρόχων τους, 2)ο επίδικος διαχωριστικός τοίχος ύψους 2,80μ.

και μήκους 1,30μ. με τα στοιχεία του σχεδιαγράμματος της αγωγής Α (του οποίου διατάχθηκε η καθαίρεση με την προσβαλλόμενη), ανεγέρθηκε από τους αναιρεσείοντες στη συνέχεια του τοίχου του διαμερίσματός τους μετά τον εφοδιασμό τους με την άδεια προσθήκης ημιυπαίθριου χώρου της πολεοδομίας και πριν από την ολοκλήρωση της κατασκευής του λεβητοστασίου, και 3)οι αναιρεσείοντες συνιδιοκτήτες ανέλαβαν την ενοχική υποχρέωση να τοποθετήσουν οι ίδιοι το διαχωριστικό κάγκελο μεταξύ της βεράντας τους και της επίδικης κοινόχρηστης δωμοταράτσας, το οποίο είχε κατασκευάσει ο εργολάβος της πολυκατοικίας και το είχε ανεβάσει στον τέταρτο όροφο για να τον τοποθετήσει, πληρούν το πραγματικό των νομικών εννοιών της κοινοχρησίας επί της ένδικης δωμοταράτσας, της αυθαίρετης ανέγερσης επί του ίδιου κοινόχρηστου χώρου του προαναφερθέντος διαχωριστικού τοίχου, και της παραβίασης εκ μέρους των αναιρεσειόντων της ενοχικής υποχρέωσης που ανέλαβαν στο να τοποθετήσουν οι ίδιοι το προαναφερθέν διαχωριστικό κάγκελο, και δικαιολογούν την παραδοχή της έφεσης της αναιρεσίβλητης και της αγωγής της κατά τα αιτήματα αναγνώρισης της κοινοχρησίας επί της ένδικης δωμοταράτσας, καθαίρεσης του διαχωριστικού τοίχου και του κατασκευασθέντος λεβητοστασίου, αλλά και την υποχρέωση τοποθέτησης του διαχωριστικού κάγκελου.

Επομένως, τα όσα αντίθετα υποστηρίζουν οι αναιρεσείοντες με τους δεύτερο, τρίτο και τέταρτο κατά το ένα μέρους τους λόγους του αναιρετηρίου, με τους οποίους αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια από τον αριθ.1 του αρθρ. 559 του ΚΠολΔ κρίνονται αβάσιμα και απορριπτέα όπως και οι αντίστοιχοι λόγοι αναίρεσης.

Από τις ίδιες πιο πάνω παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης στο αποδεικτικό της πόρισμα, προκύπτει ότι έχει νόμιμη βάση, και δη την απαιτούμενη αιτιολογία γιατί καλύπτεται χωρίς λογικά κενά και αντιφάσεις και με πληρότητα και σαφήνεια, χωρίς να χρειαζόταν οποιαδήποτε άλλη περαιτέρω παραδοχή, το πραγματικό των εφαρμοστέων εδώ πιο πάνω κανόνων ουσιαστικού δικαίου τους οποίους η προσβαλλόμενη απόφαση δεν παραβίασε εκ πλαγίου με ανεπαρκείς, αιτιολογίες, ενώ δεν ήταν αναγκαία η παράθεση και άλλων.

Επομένως, τα όσα αντίθετα υποστηρίζουν οι αναιρεσείοντες με τους δεύτερο, τρίτο και τέταρτο κατά το άλλο μέρους τους, λόγους του αναιρετηρίου, με τους οποίους αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια από τον αριθ. 19 του άρθ. 559 του ΚΠολΔ κρίνονται αβάσιμα. Ειδικά δε καθόσον αφορά το χρόνο και τις συνθήκες ανέγερσης του επίδικου διαχωριστικού μανδρότοιχου, του οποίου διατάχθηκε η καθαίρεση με τα στοιχεία ΑΛ, η προσβαλλόμενη απόφαση δεν ενέχει αντιφάσεις σε σημείο που να δημιουργείται ασάφεια στις αιτιολογίες της, αφού στην σελίδα 15 και περί το τέλος αυτής γίνεται μνεία ρητή ότι "οι αναιρεσείοντες εναγόμενοι στέρησαν στην αναιρεσίβλητη ενάγουσα το δικαίωμα πρόσβασης στην επίδικη κοινόχρηστη δωμοταράτσα εμβαδού 93 τ.μ., κλείνοντας το σημείο ΑΛ με τοίχο, τον οποίο τοποθέτησαν στη συνέχεια του τοίχου του διαμερίσματός τους".

Ενόψει δε της παραδοχής αυτής, δεν ήταν αναγκαία οποιαδήποτε άλλη παραδοχή στο να υποχρεωθούν οι αναιρεσείοντες να κατεδαφίσουν τον πιο πάνω διαχωριστικό τοίχο. Εξ άλλου, οι ίδιοι λόγοι της αναίρεσης κατά την σ' αυτούς κατά το άλλο μέρος τους περιλαμβανόμενη αιτίαση από τις διατάξεις των άρθρων 559 αριθ.19 και 561 παρ.1 του ΚΠολΔ ότι υπάρχει έλλειψη νόμιμης βάσης ή ανεπάρκεια των αιτιολογιώντης προσβαλλόμενης απόφασης, σχετικά με την εκτίμηση των αποδείξεων, που αφορούν το ίδιο πιο πάνω προαναφερόμενο κρίσιμο ζήτημα της κοινοχρησίας της ένδικης δωμοταράτσας, της ανέγερσης εκ μέρους των αναιρεσειόντων του επίδικου διαχωριστικού τοίχου του οποίου διατάχθηκε η καθαίρεση και της τοποθέτησης εκ μέρους των αναιρεσειόντων του διαχωριστικού κάγκελου που προαναφέρθηκε στο πλαίσιο και της υπ'αυτόν σε προγενέστερο χρόνο δοθείσας υπόσχεσης και τα αντίστοιχα επιχειρήματα της αναιρεσίβλητης, και τα περί του αντιθέτου επιχειρήματα των αναιρεσειόντων, που έχουν σχέση με το τελικό αποδεικτικό πόρισμα στο οποίο κατέληξε το δικαστήριο και βρίσκονται κατά τους αναιρεσείοντες σε αντίθεση:

α)με το ότι η ένδικη δωμοταράτσα δεν είχε κοινόχρηστο χαρακτήρα, β)ο επίδικος διαχωριστικός τοίχος δεν είχε ανεγερθεί απ'αυτούς και γ)για το διαχωριστικό κάγκελο δεν είχαν αναλάβει καμία υποχρέωση είναι απορριπτέοι ως απαράδεκτοι αφού κατά τα προεκτιθέμενα, το από τις αποδείξεις πόρισμα εκτίθεται με σαφήνεια, πειστικότητα και κατά λογική ακολουθία τρόπο στην προσβαλλόμενη απόφαση, κατά τις προεκτεθείσες παραδοχές της, με τους ίδιους δε λόγους κατά τα λοιπά, εκ του περιεχομένου των οποίων δεν συντρέχει εξαιρετική περίπτωση από εκείνες του άρθ. 561 παρ.1 του ΚΠολΔ, πλήττεται πλέον, μέσω των προαναφερομένων επιχειρημάτων των αναιρεσειόντων η ουσία αποκλειστικά της υπόθεσης, που δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο.

ΙΙ. Ο λόγος αναίρεσης του αριθ.8 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ δίδεται όταν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη του πράγματα που δεν προτάθηκαν, ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής ως "πράγματα" θεωρούνται οι πραγματικοί ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη και τείνουν στη θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος που ασκήθηκε είτε ως επιθετικό είτε ως αμυντικό μέσο και άρα στηρίζουν το αίτημα αγωγής, ανταγωγής, ένστασης ή αντένστασης ή λόγου έφεσης όχι δε οι αιτιολογημένες αρνήσεις τους, ούτε οι ισχυρισμοί που αποτελούν επιχειρήματα ή συμπεράσματα των διαδίκων ή του δικαστηρίου, τα οποία συνάγονται από την εκτίμηση των αποδείξεων αλλά ούτε και οι απαράδεκτοι ή αβάσιμοι κατά νόμο ισχυρισμοί (Ολ.

ΑΠ 3/1997, ΑΠ 1933/2006). Εξάλλου, δεν στοιχειοθετείται ο λόγος αυτός αναίρεσης όταν το δικαστήριο έλαβε υπόψη προταθέντα ισχυρισμό(πράγμα) και τον απέρριψε ευθέως, για οποιοδήποτε λόγο τυπικό ή ουσιαστικό (Ολ. ΑΠ 12/1997), αλλά και όταν το δικαστήριο αντιμετωπίζει και απορρίπτει στην ουσία εκ των πραγμάτων προβληθέντα ισχυρισμό, με την παραδοχή ως αποδειχθέντων γεγονότων αντίθετων προς αυτά που τον συγκροτούν (Ολ.

ΑΠ 11/1996). Με τον πρώτο λόγο του αναιρετηρίου κατά το ένα μέρος του αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια από τον αριθ.8 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη του τον ισχυρισμό των αναιρεσειόντων, ότι "η ένδικη δωμοταράτσα δεν έχει κοινόχρηστο χαρακτήρα διότι με βάση το υπ'αριθ..../1990 συμβόλαιο αγοράς και συστάσεως οριζόντιας ιδιοκτησίας που έχει μεταγραφεί νόμιμα το διαμέρισμά τους ως αυτοτελής οριζόντια ιδιοκτησία περιλαμβάνει και την ένδικη δωμοταράτσα (βεράντα), η οποία από κατασκευή της αποτελούσε περίκλειστο χώρο οριοθετούμενο από τον νοτιοανατολικό εξωτερικό τοίχο του διαμερίσματος τους γύρωθεν περιμετρικώς από την απόληξη των εξωτερικών τοίχων της οικοδομής, διακρίνεται δε πλήρως από την υπόλοιπη ταράτσα του τετάρτου ορόφου, δεδομένου ότι διαχωρίζεται με τοίχο ύψους 2,15μ.

κατασκευασμένο από την εργολάβο εταιρεία με βάσει και τις προβλέψεις της οικοδομικής άδειας, επί πλέον δε ο επίδικος αυτός χώρος (εμβαδού 93 τ.μ.) εκ κατασκευής ήταν προσβάσιμος μόνο από τα δωμάτια του διαμερίσματός τους, του οποίου αποτελούσε αίθριο-βεράντα και με τη συμφωνία όλων των ιδιοκτητών οικοπεδούχων είχε περιληφθεί στην οριζόντια ιδιοκτησία του διαμερίσματος τους.

Ο λόγος αυτός αναίρεσης είναι αβάσιμος, διότι ο ανωτέρω "ισχυρισμός" (στον οποίο δεν περιλαμβανόταν τα αναγκαία εκείνα στοιχεία που προαναφέρθηκαν στη μείζονα νομική σκέψη της παρούσας, για την εξαίρεση του επίδικου αυτού χώρου εμβαδού 93 τ.μ. από την κοινοχρησία, στην οποία κατά νόμον υπάγεται και της καθιέρωσής του στην αποκλειστική χρήση και κυριότητα των αναιρεσειόντων) δεν αποτελεί "πράγμα" κατά την έννοια που προαναφέρθηκε αλλά προβλήθηκε από τους αναιρεσείοντες ως αιτιολογημένη άρνηση για την άρση ανταποδεικτικά του βασικού αγωγικού ισχυρισμού της αναιρεσίβλητης, που στήριξε και την αγωγή της, ότι δηλαδή η επίμαχη δωμοταράτσα ανήκε στα κοινόχρηστα πράγματα της ένδικης πολυκατοικίας.

Ανεξάρτητα όμως απ' αυτά (με επικουρική αιτιολογία) το Εφετείο, και εάν ακόμα τα πιο πάνω περιστατικά συγκροτούν αυτοτελή ισχυρισμό, τον απέρριψε εκ του πράγματος ως αβάσιμο, αφού δέχτηκε ανέλεγκτα ως αποδειχθέντα γεγονότα αντίθετα προς αυτά που τον συγκροτούν, ότι δηλαδή ο επίδικος χώρος ήταν ανέκαθεν κοινόχρηστος αλλά και δεν ήταν περίκλειστος, αλλά το πρώτον κατέστη περίκλειστος με την ανέγερση εκ μέρους των αναιρεσιβλήτων του διαχωριστικού τοίχου, του οποίου διατάχθηκε η καθαίρεση ΑΛ ύψους 2,15μ.

και πλάτος 1,30μ. Εξ άλλου, με το δεύτερο λόγο του αναιρετηρίου κατά το άλλο μέρος του, αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη του και δέχτηκε πράγματα που δεν προτάθηκαν από κανένα διάδικο ότι δηλ. η κατασκευή του προαναφερθέντος τοίχου ΑΛ έγινε από τους ίδιους καίτοι μάλιστα η ίδια αναιρεσίβλητη ιστορούσε στην αγωγή της ότι ο ίδιος τοίχοι είχε κατασκευασθεί εξ αρχής από την εργολάβο εταιρεία.

Ο λόγος αυτός αναίρεσης είναι αβάσιμος, γιατί όπως προκύπτει από την επισκόπηση του δικογράφου της ένδικης αγωγής της αναιρεσίβλητης σελ.4 τελευταίοι στίχοι και σελίδα 5 εκεί ιστορείται από την ενάγουσα αναιρεσίβλητη ότι "ο ημιυπαίθριος χώρος (του λεβητοστασίου) δεν είχε κατασκευασθεί και δεν γνωρίζαμε αυτές τις ενέργειες.

Προ διμήνου περίπου ανάμεσα στο μηχανοστάσιο της οικοδομής και το νότιο τοίχο του διαμερίσματος τους ο πρώτος και δεύτερος εναγόμενοι κατασκεύασαν ένα χώρο διαστάσεων 2,80Χ2,80μ. ο οποίος κατά τα 1,30μ. πλάτους και 2,80 μήκους βρίσκεται στην κοινόχρηστη ταράτσα της οικοδομής, όπου τοποθέτησαν καυστήρα και λέβητα για να θερμαίνεται το διαμέρισμά τους, στο χώρο δε αυτό πρότερον υπήρχε ένας τοίχος με τούβλα ύψους 2,15μ.

που μπορούσαμε να τον κατεδαφίσουμε για ν' αποκτήσουμε πρόσβαση στον επίδικο χώρο". Εξ άλλου στη συνέχεια η αναιρεσίβλητη ενάγουσα στη σελίδα 6 της ίδιας αγωγής της και περί το μέσον αυτής ιστορεί και τ' ακόλουθα για το χρόνο και τις συνθήκες ανέγερσης του ίδιου τοίχου ΑΛ μήκους 1,30μ. του οποίου διατάχτηκε η καθαίρεση: "το σιδερένιο κάγκελο που αναφέρεται στη δήλωση 829/1989 το έφερε η εργολάβος εταιρεία και το ανέβασε στον τέταρτο όροφο για να το τοποθετήσει.

Πλην όμως αντί να γίνει αυτό, οι εναγόμενοι ζήτησαν από την εργολάβο να μείνει εκεί το κάγκελο για να το τοποθετήσουν αυτοί, και δεν το τοποθέτησαν για να εκμεταλλευτούν ολόκληρο το δώμα-βεράντα των 93 τ.μ., κλείνοντας το σημείο ΑΛ με τοίχο στη συνέχεια του τοίχου του διαμερίσματός τους έτσι ώστε να μην μπορεί κανείς στη βεράντα-δώμα και να στερούμαστε της χρήσης αυτού".

Επομένως, τα όσα αντίθετα ισχυρίζονται οι αναιρεσείοντες με τον ίδιο λόγο αναίρεσης κρίνοντας αβάσιμα γιατί το Εφετείο με την κρινόμενη απόφαση έλαβε υπόψη του πράγματα που προβλήθηκαν από την αναιρεσίβλητη ενάγουσα, ενώ ο ίδιος λόγος και κατά το μέρος του από τον αριθ.19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ κρίνεται επίσης αβάσιμος γιατί στηρίζεται στην ανύπαρκτη παρά τις παραδοχές της προσβαλλόμενης, ανέγερση του ίδιου τοίχου από την εργολάβο εταιρεία, αλλά και στην ανύπαρκτη προϋπόθεση ότι κατά τις παραδοχές της προσβαλλόμενης δεν προσδιορίζεται εάν η υπ' αριθ. .../1990 σύσταση οριζόντιας ιδιοκτησίας αναφέρεται ή όχι στην επίδικη δωμοταράτσα.

Τέλος, ο πρώτος λόγος αναίρεσης κατά το ένα μέρος του αλλά και ο δεύτερος λόγος αναίρεσης κατά το άλλο μέρος του, με τους οποίους αποδίδετο στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια από τον αριθ.11 του αρθρ.559 του ΚΠΔ με την έννοια ότι το Εφετείο παρέλειψε να λάβει υπ'όψη του τη δικαστική ομολογία της αναιρεσίβλητης με την ένδικη αγωγή της, ότι ο επίδικος τοίχος ΑΛ κατασκευάστηκε από την αρχή από την εργολάβο εταιρεία κρίνεται αβάσιμος, στηριζόμενος σε εσφαλμένη προϋπόθεση, αφού τέτοια ομολογία δεν περιλαμβάνεται στο δικόγραφο της ένδικης αγωγής όπως το κρίσιμο περιεχόμενό της προαναφέρθηκε.

Ανεξάρτητα όμως απ' αυτά, οι ίδιοι λόγοι αναίρεσης είναι απορριπτέοι, διότι αφορούν παράλειψη του δικαστηρίου της ουσίας να λάβει υπόψη του την προαναφερθείσα δικαστική ομολογία της αναιρεσίβλητης, χωρίς οι αναιρεσείοντες να ισχυρίζονται με το αναιρετήριο ειδικά ότι επικαλέσθηκαν ρητά στο ίδιο αποδεικτικό μέσο στο Εφετείο, έστω και αν πρόκειται για αποδεικτικό μέσο λαμβανόμενο υπόψη και αυτεπαγγέλτως.

Επομένως, εφ' όσον όλοι οι λόγοι της αίτησης αναίρεσης είναι απορριπτέοι, συνακόλουθα απορριπτέα είναι και η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης στο σύνολό της. Τέλος οι αναιρεσείοντες πρέπει να καταδικασθούν στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης. (άρθρα 183 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 6-12-2011 αίτηση των Ν. Σ. και Ε. Κ. για αναίρεση της υπ' αριθ. 1443/2011 απόφασης του Εφετείου Θεσσαλονίκης.

Καταδικάζει τους αναιρεσείοντες στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσίβλητης, την οποία ορίζει σε χίλια οκτακόσια (1.800) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε, στην Αθήνα, στις 5 Νοεμβρίου 2013.

Δημοσιεύθηκε, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 6 Δεκεμβρίου 2013.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ