Supreme Court allows appeal against custody order due to insufficient and contradictory reasoning regarding the child's best interest.

Απόφαση 2130 / 2007 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 2130/2007

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Καλαμίδα, Αντιπρόεδρο, Ρένα Ασημακοπούλου, Ιωάννη Ιωαννίδη, Χαράλαμπο Ζώη και Αθανάσιο Κουτρομάνο, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 12 Νοεμβρίου 2007, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Χ1 για τον εαυτό της ατομικά και για λογαριασμό του ανήλικου τέκνου της Χ,η οποία εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιους δικηγόρους της Ελένη-Άννα Ιωαννίδου και Παναγιώτη Μπιτσαξή. Του αναιρεσείοντος: Ψ1, ο οποίος δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 5-4-2001 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας και την από 14-11-2001 ανταγωγή δια των προτάσεων του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκαν στο Μονομελές Πρωτοδικείο Κιλκίς και συνεκδικάσθηκαν. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 11/2002 προδικαστική 216/2002 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 1433/2003 του Εφετείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητά η αναιρεσείουσα με την από 2-5-2006 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, παραστάθηκε μόνο η αναιρεσείουσα, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Χαράλαμπος Ζώης ανέγνωσε την από 12-9-2006 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης. Οι πληρεξούσιοι της αναιρεσείουσας ζήτησαν την παραδοχή της αίτησης και την καταδίκη του αντιδίκου της στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Όπως προκύπτει από τις υπ' αριθμ. ......... και .......... εκθέσεις επιδόσεων της δικαστικής επιμελήτριας Θεσσαλονίκης ..........., τις οποίες επικαλείται η παρασταθείσα αναιρεσείουσα, που επισπεύδει τη συζήτηση της αναίρεσης, αντίγραφο της κρινόμενης από 02.05.2006 (αρ.κατ.133/5.5.2006) αίτησης για αναίρεση της υπ' αριθμ.1.433/2003 απόφασης του Εφετείου Θεσσαλονίκης, και κλήση προς συζήτηση αυτής, κατά την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας δικάσιμο του δικαστηρίου τούτου (12.11.2007), που ορίστηκε μετ' αναβολή από την αρχικώς ορισθείσα προς συζήτηση της αναίρεσης δικάσιμο της 25.09.2006, επιδόθηκαν νομίμως και εμπροθέσμως στον αναιρεσίβλητο, με εντολή της παρισταμένης πληρεξουσίας δικηγόρου της αναιρεσείουσας Ελένης- ΄Αννας Ιωαννίδου. Επομένως, αφού ο αναιρεσίβλητος δεν εμφανίστηκε ενώπιον του δικαστηρίου τούτου κατά την παρούσα δικάσιμο, κατά την οποία συζητήθηκε η αναίρεση με εκφώνησή της από τη σειρά του πινακίου, ούτε κατέθεσε δήλωση σύμφωνα με το άρθρο 242 παρ.2 ΚΠολΔ πρέπει να συζητηθεί η αναίρεση σαν να ήταν παρόντες οι διάδικοι, σύμφωνα με το άρθρο 576 απρ.2 ΚΠολΔ.

ΙΙ. Κατά το άρθρο 562 παρ. 2 ΚΠολΔ, είναι απαράδεκτος λόγος αναιρέσεως που στηρίζεται σε ισχυρισμό, ο οποίος δεν προτάθηκε νομίμως στο δικαστήριο της ουσίας, εκτός αν πρόκειται α) για παράβαση που δεν μπορεί να προβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας, β) για σφάλμα που προκύπτει από την ίδια την απόφαση και γ) για ισχυρισμό που αφορά τη δημόσια τάξη.

Η διάταξη αυτή, η οποία αποτελεί εκδήλωση της θεμελιώδους αρχής, ότι ο Άρειος Πάγος ελέγχει τη νομιμότητα της αποφάσεως του δικαστηρίου της ουσίας, με βάση τη πραγματική και νομική κατάσταση, που όφειλε να λάβει υπόψη του ο ουσιαστικός δικαστής, καθιερώνει ειδική προϋπόθεση του παραδεκτού των λόγων αναιρέσεως, η συνδρομή της οποίας πρέπει να υπάρχει κατά το αναιρετήριο.

Πρέπει, δηλαδή, να αναφέρεται στο αναιρετήριο, ότι ο ισχυρισμός, που στηρίζει τον λόγο αναιρέσεως, είχε προταθεί και επαναφερθεί νομίμως στο δικαστήριο, το οποίο εξέδωσε την προσβαλλομένη απόφαση (Ολομ. ΑΠ 15/2000) Στην προκειμένη περίπτωση, με τον τρίτο λόγο αναίρεσης (πρώτο με τον τίτλο ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟΙ ΛΟΓΟΙ), κατ' επίκληση παραβίασης από το άρθρο 559 αρ.14 ΚΠολΔ αποδίδει στο Εφετείο την αιτίαση, ότι παρά το νόμο δεν απέρριψε ως απαράδεκτη την ανταγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που αυτός είχε ασκήσει ενώπιον του πρωτοβαθμίου Μονομελούς Πρωτοδικείου, με τις εκπροθέσμως κατατεθείσες προτάσεις του.

Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, διότι από την επισκόπηση του δικογράφου της έφεσης της ήδη αναιρεσείουσας κατά της απόφασης του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου προκύπτει, ότι αυτή δεν προέβαλε στο Εφετείο με λόγο έφεσης ισχυρισμό περί απαραδέκτου της ασκηθείσας με τις προτάσεις του αντιδίκου της ανταγωγής.

ΙΙΙ. Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ.14 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται και αν το δικαστήριο της ουσίας παρά το νόμο κήρυξε ή δεν κήρυξε ακυρότητα, έκπτωση από δικαίωμα ή απαράδεκτο. Ο λόγος αυτός αναφέρεται σε ακυρότητες, εκπτώσεις από δικαίωμα και απαράδεκτα από το δικονομικό μόνο δίκαιο. Η μη κήρυξη προσωρινού απαραδέκτου, όπως είναι το απαράδεκτο της συζήτησης, ιδρύει το λόγο αυτό αναίρεσης, όταν η κήρυξη του απαραδέκτου επιβάλλεται από το νόμο προς κατοχύρωση της ακυρότητας άλλης διαδικαστικής πράξης που προηγήθηκε, όπως είναι η ακυρότητα της κλήτευσης ή και προς εξασφάλιση άσκησης δικονομικού δικαιώματος (Ολ.ΑΠ 2/2001) Εξ άλλου, κατά το άρθρο 562 παρ.3 ΚΠολΔ, κανείς δεν μπορεί να δημιουργήσει λόγο αναίρεσης από δικές του πράξεις ή από πράξεις προσώπων που ενεργούν στο όνομά του, εκτός αν πρόκειται για λόγους που αφορούν τη δημόσια τάξη.

Περαιτέρω με το άρθρο 681 ΚΠολΔ, που εφαρμόζεται στη διαδικασία για την ανάθεση της γονικής μέριμνας ή επιμέλειας του ανηλίκου τέκνου και την επικοινωνία αυτού με τους γονείς του και τους λοιπούς ανιόντες, όπως ισχύει μετά την αντικατάσταση των παραγράφων 2, 3 και 4 αυτού με το άρθρο 19 παρ.3 ν.2.521/1997 ορίζονται και τα εξής:

α) "Το μονομελές ή πολυμελές δικαστήριο είναι εξ άλλου υποχρεωμένο, κατά την πρώτη συζήτηση στο ακροατήριο της αγωγής και πριν από κάθε συζήτηση να προσπαθήσει, με την ποινή του απαραδέκτου, να επιλύσει συμβιβαστικά τη διαφορά, ύστερα από ακρόαση των διαδίκων και των πληρεξουσίων τους. Ο συμβιβασμός πρέπει να αποβλέπει στο συμφέρον του τέκνου, αλλιώς δεν δεσμεύει το δικαστήριο" (παρ.2 εδ.

β΄) β) "Το δικαστήριο πριν από την έκδοση της απόφασής του, ανάλογα με την ωριμότητα του τέκνου, λαμβάνει υπόψη τη γνώμη του. Μπορεί αν αποφασίσει τη διενέργεια πραγματογνωμοσύνης, να ορίσει ελεύθερα το χρόνο της διεξαγωγής της χωρίς να δεσμεύεται από χρονικούς περιορισμούς" (παρ.3) γ) "Για την επικοινωνία με το τέκνο ορίζονται στα πρακτικά του αρμοδίου δικαστηρίου, ο χρόνος και ο τόπος της συνάντησης, καθώς και, στην περίπτωση του πολυμελούς δικαστηρίου, ο δικαστής που θα επικοινωνήσει με το τέκνο.

Με τα ίδια πρακτικά καλείται επίσης να παρουσιάσει το τέκνο όποιος διαμένει μαζί του. Σε περίπτωση ερημοδικίας κάποιου διαδίκου, το δικαστήριο ορίζει χρόνο επιδόσεως αντιγράφου των πρακτικών στον απολειπόμενο διάδικο. Η επικοινωνία του δικαστή με το τέκνο γίνεται ιδιαιτέρως και δεν επιτρέπεται να είναι παρόν σ' αυτήν άλλο πρόσωπό εκτός αν ο δικαστής κρίνει διαφορετικά.

Για το περιεχόμενο της συνομιλίας δεν συντάσσεται έκθεση" (παρ.4). Από τις διατάξεις αυτές συνάγονται τα εξής: α) σε υποθέσεις που αφορούν την γονική μέριμνα ή επιμέλεια του τέκνου και την επικοινωνία αυτού με τους γονείς του και του λοιπούς ανιόντες, καθιερώνεται, με ποινή απαραδέκτου της συζήτησης, υποχρέωση του δικαστηρίου, όπως πρίν από κάθε συζήτηση της υπόθεσης, προσπαθήσει να επιλύσει συμβιβαστικά τη διαφορά, με την έννοια να ακούσει τη γνώμη των διαδίκων και των πληρεξουσίων τους, σχετικά με τα προς ρύθμιση ως άνω θέματα, από τις αποφάσεις όμως των οποίων δεν δεσμεύεται αν κρίνει ότι αυτές δεν αποβλέπουν, εν όψει και των λοιπών περιστάσεων, στο συμφέρον του τέκνου, με γνώμονα το οποίο τελικώς το δικαστήριο θα αποφανθεί για την ανάθεση της γονικής μέριμνας και επιμέλειας και τον τρόπο επικοινωνίας.

Η απόπειρα συμβιβαστικής επίλυσης της διαφοράς με την παραπάνω έννοια, γίνεται κατά τη συζήτηση της υπόθεσης στο ακροατήριο του δικάζοντος δικαστηρίου και απαιτείται προς τούτο η αυτοπρόσωπη εμφάνιση των αντιδίκων γονέων του τέκνου προκειμένου να ακουσθούν, αφού δεν προβλέπεται απόπειρα συμβιβαστικής επίλυσης της διαφοράς μετά τη συζήτηση και πριν την έκδοση απόφασης, όπως τούτο γίνεται για επικοινωνία του δικαστή του πολυμελούς δικαστηρίου με το τέκνο, προκειμένου να ακουσθεί και η γνώμη του τέκνου.

Επομένως αν οι γονείς του τέκνου δεν εμφανισθούν αυτοπροσώπως στο δικαστήριο, η συζήτηση της υπόθεσης γίνεται χωρίς την τήρηση της προδικασίας της απόπειρας συμβιβαστικής επίλυσης της διαφοράς και δεν δημιουργείται απαράδεκτο της συζήτησης από την μη τήρηση αυτής. Στην προκειμένη περίπτωση, από την προσβαλλόμενη απόφαση και τα ταυτάριθμα με αυτή πρακτικά του Εφετείου προκύπτει, ότι οι διάδικοι κατά τη συζήτηση της υπόθεσης στο Εφετείο, μετά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφασή του, εκπροσωπήθηκαν από τους πληρεξουσίους τους δικηγόρους, χωρίς να εμφανισθούν αυτοπροσώπως ενώπιον του Εφετείου.

Επομένως ο τέταρτος λόγος (2ος με τον τίτλο ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟΙ ΛΟΓΟΙ), με τον οποίο προσάπτεται στο Εφετείο η από το άρθρο 559 αρ.14 ΚΠολΔ πλημμέλεια, διότι αυτό παρά το νόμο δεν κήρυξε απαράδεκτη την ενώπιόν του συζήτηση λόγω μη τηρήσεως της διαδικασίας απόπειρας συμβιβαστικής επίλυσης της διαφοράς, είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος.

IV. Από τη διάταξη του άρθρου 1511 σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 1510,1512-1514 ΑΚ προκύπτει ότι, όταν το δικαστήριο καλείται να αποφασίσει σχετικά με την ανάθεση της γονικής μέριμνας ή επιμέλειας ανηλίκου τέκνου σε έναν από τους εν διαστάσει ευρισκομένους γονείς του, πρέπει να έχει ως αποκλειστικό οδηγό της δικαιοδοτικής του κρίσης το συμφέρον και μόνο του ανηλίκου τέκνου, χωρίς να επιδρά αυτοτελώς στη λήψη της απόφασής του κανένας από τους διαφορετικούς παράγοντες, που συνοδεύουν το πρόσωπο κάθε γονέα, όπως είναι το φύλο, η φυλή, η γλώσσα, η θρησκεία, η κοινωνική προέλευση, η περιουσιακή κατάσταση κλπ.

Για τη λήψη της απόφασης το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη και τους μέχρι τότε δεσμούς του τέκνου με τους γονείς του και τους τυχόν αδελφούς του, τις τυχόν συμφωνίες των γονέων σχετικά με την επιμέλεια και την περιουσία του τέκνου, καθώς και τη γνώμη του τέκνου, εφόσον αυτό, κατά την ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου, εν όψει της ηλικίας του και της πνευματικής του ανάπτυξης, είναι ικανό να αντιληφθεί το πραγματικό του συμφέρον.

Το συμφέρον του τέκνου λαμβάνεται υπό ευρεία έννοια και προς διαπίστωσή του λαμβάνονται υπόψη και αξιολογούνται όλα τα επωφελή για το ανήλικο στοιχεία και περιστάσεις, χωρίς η εκφρασθείσα γνώμη του τέκνου να αποτελεί, χωρίς άλλο, αποφασιστικό παράγοντα με ιδιαίτερη βαρύτητα, διότι πολλάκις η θέληση του ανηλίκου είναι αποτέλεσμα επηρεασμού και πρόσκαιρη, και δεν σημαίνει ότι εξυπηρετεί πράγματι το συμφέρον του.

Το συμφέρον του τέκνου αποτελεί αόριστη νομική έννοια με αξιολογικό περιεχόμενο, το οποίο εξειδικεύεται από το δικαστήριο της ουσίας. Για την εξειδίκευση της έννοιας αυτής σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση, εκτιμώνται από το δικαστήριο τα περιστατικά που αποδείχθηκαν, με βάση αξιολογικά κριτήρια, τα οποία αντλεί δικαστήριο από τους κανόνες της λογικής και κοινής πείρας, λαμβάνοντας υπόψη, σχετικά με το πρόσωπο του ανηλίκου και τα πορίσματα ψυχολογίας, πρέπει δε να αιτιολογείται ειδικά και, εμπεριστατωμένα.

Η κρίση δε αυτή του δικαστηρίου ελέγχεται αναιρετικά, κατά την υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών στη νομική έννοια του συμφέροντος του τέκνου, αν αυτή είναι εσφαλμένη με τον λόγο από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, αν δε δεν έχει ή έχει ανεπαρκείς και αντιφατικές αιτιολογίες από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ για εκ πλαγίου παράβαση της ουσιαστικού δικαίου διατάξεως του άρθρου 1511 ΑΚ, ως προς το κρίσιμο για την έκβαση της δίκης ζήτημα του συμφέροντος του τέκνου.

Στην προκειμένη περίπτωση, από την προσβαλλόμενη απόφαση του Εφετείου προκύπτει, ότι αυτό απέρριψε την έφεση της ήδη αναιρεσείουσας και επικύρωσε την εκκαλουμένη απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Κιλκίς, με την οποία απορρίφθηκε αγωγή της αναιρεσείουσας και έγινε δεκτή ανταγωγή του αναιρεσιβλήτου και ανατέθηκε σ' αυτόν η επιμέλεια του ανηλίκου τέκνου τους, δεχόμενο το Εφετείο ότι αποδείχθηκαν τα εξής:

Ο εναγόμενος και η ενάγουσα, που είναι ομογενείς παλιννοστούντες απ' την πρώην ......., τέλεσαν νόμιμο γάμο στο ...... στις ....... κατά τους κανόνες της Ανατολικής Ορθόδοξης Εκκλησίας και απέκτησαν απ' αυτόν ένα τέκνο, που γεννήθηκε στις 25-12-1997, αβάπτιστο ακόμη, στο οποίο προτίθενται να δώσουν το όνομα Ψ. Η συζυγική τους ζωή ήταν καλή στην αρχή του γάμου τους, μερικούς όμως μήνες μετά, η ενάγουσα Χ1, επηρεασμένη από τη μητέρα της και την αδελφή της Γ1 (μάρτυρα αποδείξεως), που είχαν προσχωρήσει (η αδελφή της από το 1994) στους μάρτυρες του Ιεχωβά, άρχισε να μελετά σχετικά βιβλία και περιοδικά και να έρχεται σε σύγκρουση με τον εναγόμενο, μεταξύ άλλων και για το θέμα της βάπτισης του ανηλίκου τέκνου τους (την οποία η μητέρα του δεν θεωρεί απαραίτητη- βλ.

την κατάθεση της μάρτυρος αποδείξεως), ν' αποχωρεί δε αυτή κατά διαστήματα και ν' απουσιάζει αδικαιολόγητα απ' τη συζυγική οικία. Απ' το Σεπτέμβριο του 2000 η άνω ενάγουσα προσχώρησε οριστικά στους μάρτυρες του Ιεχωβά και η έγγαμη συμβίωση του ζεύγους διακόπηκε έκτοτε, λόγω της εντάσεως που προκλήθηκε στη σχέση αυτών και της ψυχικής απομάκρυνσης της ενάγουσας, καίτοι ο εναγόμενος επιθυμούσε και επιθυμεί ακόμη και σήμερα την επανασυμβίώση μαζί της (βλ.

την κατάθεση του μάρτυρος ανταποδείξεως). Το ανωτέρω ανήλικο τέκνο του ζεύγους, μετά τη διάσπαση της συμβιώσεως των γονέων του, διαμένει με τη μητέρα του. Με την 128/2001 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Κιλκίς, που εκδόθηκε κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, επί αιτήσεως και ανταιτήσεως των γονέων του ανωτέρω ανηλίκου, ανατέθηκε προσωρινά στην τότε αιτούσα μητέρα του η αποκλειστική άσκηση της γονικής μέριμνας αυτού και συγχρόνως ρυθμίστηκε το δικαίωμα επικοινωνίας του πατέρα του μαζί του.

Παρά ταύτα η ρύθμιση που έγινε με την άνω απόφαση δεν είχε τα αποτελέσματα που αναμενόταν να έχει, ως προς την ανάπτυξη και εμπέδωση της σχέσης του με τη μητέρα του κατά το διαρρεύσαν έκτοτε διετές χρονικό διάστημα και ήδη ο άνω ανήλικος, όπως διαπιστώθηκε κατά την προαναφερόμενη επικοινωνία του με τον Εισηγητή Δικαστή, διάκειται πολύ αρνητικά προς τη μητέρα του, την οποία επί τη παρουσία του πατέρα του (και χωρίς κανέναν επηρεασμό ή επέμβαση εκ μέρους του τελευταίου αυτού), έντονα και με απόλυτο τρόπο αποφεύγει, προτιμώντας να βρίσκεται μαζί και υπό τον έλεγχο εκείνου.

΄Ετσι, όταν κατά την ενώπιον του Εισηγητή Δικαστή παράσταση των ανωτέρω, η μητέρα του ως άνω ανηλίκου του ζήτησε να έρθει κοντά της και να συνομιλήσει μαζί της, ο εν λόγω ανήλικος έκλαιγε και αντιδρούσε, κτυπώντας τα πόδια του και κινώντας τα χέρια του, καταφεύγοντας στην αγκαλιά του πατέρα του και αποφεύγοντας ακόμη και να μιλήσει στη μητέρα του.

Η συμπεριφορά του αυτή έχει ασφαλώς σημασία και πρέπει ουσιαστικά να εκτιμηθεί για την απόφαση που πρέπει να λάβει το δικαστήριο, ανάλογα και με την ωριμότητα του ως άνω ανηλίκου, (ΑΠ 1329/1991 ΕλλΔνη 33,1189) αν μάλιστα ληφθεί υπ' όψη ότι, όπως προλέχθηκε, ο ανήλικος αυτός ζει μέχρι σήμερα, δυνάμει της ρύθμισης που έγινε με την προαναφερόμενη 128/2001 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Κιλκίς, με τη μητέρα του, με την οποία θα αναμενόταν, εξ αιτίας και της μικρής ηλικίας του, να έχει καλή και ομαλή σχέση, λόγω και της αυτονόητης δυνατότητας που είχε αυτή να επηρεάσει τη στάση του απέναντι της, ώστε να τον οδηγήσει σε ευμενή απέναντι της συμπεριφορά, ενώ θα αναμενόταν αντίθετα ν' αποφεύγει τον πατέρα του ή τουλάχιστον να διάκειται επιφυλακτικά προς αυτόν.

Είναι φανερό, με βάση τα παραπάνω εκτιθέμενα, ότι η άνω 128/2001 απόφαση δεν λειτούργησε ευεργητικά για το ανήλικο τέκνο των άνω διαδίκων, προς το συμφέρον του οποίου, κατ' άρθρο 1511 ΑΚ, σύμφωνα και μ' όσα αναφέρονται στη σκέψη III , πρέπει να λαμβάνονται τόσο οι αποφάσεις των γονέων του, όσο και η απόφαση του Δικαστηρίου και ότι η μητέρα του κατά το ικανό χρονικό διάστημα που άσκησε τη γονική του μέριμνα δεν κατέφερε ν' αναπτύξει ομαλή και φυσική σχέση μαζί του, ώστε να το βοηθήσει περαιτέρω να ενταχθεί φυσιολογικά στις κοινωνικές δομές και να γίνει ενεργό και χρήσιμο μέλος της κοινωνίας, τούτο δε ανεξαρτήτως των θρησκευτικών της πεποιθήσεων.

Η ανάθεση επομένως στη μητέρα του της γονικής μέριμνας αυτού, όπως ζητείται με την ένδικη αγωγή, αντίκειται στο συμφέρον του, αφού αυτή δεν κρίνεται ότι έχει περιθώριο ν' αναπτύξει θετικά τη σχέση της μαζί του, ενώ αντιθέτως ο άνω ανήλικος έχει αναπτύξει, όπως λέχθηκε, πολύ θετική, εποικοδομητική για τη διάπλαση του χαρακτήρα του και ασφαλή σχέση με τον πατέρα του, ο οποίος, με τη βοήθεια της μητέρας του (γιαγιάς του ανηλίκου), με την οποία επίσης έχει καλή σχέση το παιδί, μπορεί ν' αναθρέψει και να διαπαιδαγωγήσει σωστά τον ανήλικο αυτόν.

Και η ενάγουσα άλλωστε, όσο καιρό είχε υπό την επιμέλεια της το ανωτέρω τέκνο της, το ανέθρεφε με τη βοήθεια της μητέρας της, ενώ η ικανότητα του εναγομένου ν' αναθρέψει σωστά το ανήλικο τέκνο του και το ζωηρό ενδιαφέρον του και η αγάπη του γι' αυτό δεν αμφισβητούνται ούτε και από τη μάρτυρα αποδείξεως Γ1, αδελφή της ενάγουσας, η οποία πλην άλλων καταθέτει (βλ.τα 12/2002 πρακτικά της δίκης) "και ο γαμπρός μου είναι καλός, εργατικός και φροντίζει το παιδί".

Τέλος, ναι μεν, σύμφωνα μ' όσα αναφέρθηκαν στη σκέψη III της παρούσας αποφάσεως, οι γονείς έχουν δικαίωμα και καθήκον να διαπαιδαγωγούν θρησκευτικά τα τέκνα τους, στα πλαίσια της συνταγματικά (άρθρο 13 του Συντάγματος) και απ' την Ευρωπαϊκή Σύμβαση των δικαιωμάτων του ανθρώπου (άρθρο 9) κατοχυρωμένης θρησκευτικής ελευθερίας και της ελευθερίας της θρησκευτικής συνειδήσεως, στην προκειμένη περίπτωση όμως, και ανεξαρτήτως όσων ήδη αναφέρθηκαν για την ουσιαστική ικανότητα και την καταλληλότητα της ενάγουσας ν' αναλάβει τη γονική μέριμνα του ανωτέρω ανηλίκου τέκνου της, η τυχόν ανάθεση της εν λόγω γονικής μέριμνας του άνω ανηλίκου σ' αυτήν μπορεί να έχει ως συνέπεια την έκθεσή του σε άμεσους κινδύνους για την σωματική του ακεραιότητα, αν, όπως είναι πιθανό να συμβεί, κατά τα αναφερόμενα στην άνω σκέψη

ΙΙΙ, ο ανήλικος αυτός τραυματισθεί ή ασθενήσει και χρειασθεί μετάγγιση αίματος και μάλιστα άμεση, την οποία μητέρα του, λόγω των θρησκευτικών της δοξασιών και των σχετικών πεποιθήσεών της, τις οποίες δεν αρνείται, θ' αρνηθεί να του παράσχει, κατά παράβαση των υποχρεώσεών της που πηγάζουν απ' τα άρθρα 1510 παρ.1 και 1518 παρ.1 του ΑΚ ή αν, πολύ περισσότερο, η μητέρα του, σε περίπτωση τραυματισμού ή ασθενείας του, αποκρύψει την ανάγκη της μετάγγισης, για να μην αναγκασθεί τυχόν να συναινέσει σ' αυτήν με εισαγγελική εντολή και παραβιάσει έτσι τις θρησκευτικές της πεποιθήσεις, οπότε θα χαθεί πολύτιμος χρόνος μέχρι να διαπιστωθεί η ανάγκη και κινήσει τη σχετική διαδικασία ο αρμόδιος Εισαγγελέας. Το θέμα αυτό, όπως είναι ευνόητο, είναι παντελώς διάφορο των (απαγορευμένων κατά τα προαναφερθέντα) διακρίσεων εις βάρος της, με βάση τη θρησκεία την οποία πρεσβεύει, σύμφωνα και μ' όσα αναφέρονται πιο πάνω στη σκέψη III και ενισχύει την άποψη που προεκτέθηκε ότι η γονική μέριμνα του ανηλίκου τέκνου των διαδίκων έπρεπε για τους λόγους που προαναφέρθηκαν ν' ανατεθεί όχι στη μητέρα αλλά στον πατέρα του. Επομένως, έπρεπε να γίνει δεκτή η ανταγωγή του τελευταίου κατά το περί αναθέσεως της επιμελείας του εν λόγω ανηλίκου αίτημα της και ν' απορριφθεί η κρινόμενη αγωγή της μητέρας του, ν' ανατεθεί δε η επιμέλεια του ως άνω τέκνου των διαδίκων στον πατέρα του.

Με την κρίση του όμως αυτή το Εφετείο, παραβίασε εκ πλαγίου την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 1511 ΑΚ, εξ αιτίας ανεπαρκών και αντιφατικών αιτιολογιών, συνεπεία των οποίων καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος, σχετικά με την κρίση στην οποία κατέληξε το Εφετείο, ότι το συμφέρον του ανηλίκου τέκνου των διαδίκων επέβαλε την ανάθεση της επιμέλειας αυτού στον εναγόμενο και αντενάγοντα πατέρα του και τούτο διότι α)εκτίμησε μόνο και εξαίρεται ειδικώς η εκδηλωθείσα ενστικώδης προτίμηση του ηλικίας πέντε ετών ανηλίκου προς τον πατέρα του και η αποστροφή αυτού προς την μητέρα του, κατά την επικοινωνία του εισηγητή δικαστή με το τέκνο , η οποία έλαβε χώρα παρουσία των γονέων του, με βάση δε την συμπεριφορά αυτή του ανηλίκου, άγεται το Εφετείο στην συμπερασματική κρίση ότι η μητέρα του ανηλίκου, στην οποία είχε ανατεθεί προσωρινώς η επιμέλεια και αυτό συμβίωνε μαζί της, ανεξαρτήτως των θρησκευτικών της πεποιθήσεων (μάρτυρας του Ιεχωβά) δεν είχε αναπτύξει ομαλή και φυσική σχέση με τα ανήλικο τέκνο της, με βάση δε την κρίση αυτή άγεται στο παραπέρα συμπέρασμα ότι η ενάγουσα μητέρα του ανηλίκου δεν είναι ικανή να βοήθησε περαιτέρω το τέκνο της, ώστε να ενταχθεί φυσιολογικά στις κοινωνικές δομές και β)επικουρικώς δέχεται το Εφετείο, ότι λόγω των προαναφερομένων θρησκευτικών δοξασιών της μητέρας του ανηλίκου, αν ανατεθεί σ' αυτή η γονική μέριμνα ή επιμέλεια του τέκνου της, είναι πιθανόν να κινδυνεύσει η σωματική του ακεραιότητα αυτού, διότι αν αυτό τραυματισθεί ή ασθενήσει και απαιτηθεί η μετάγγιση αίματος θα αποκρύψει την ασθένεια ή τον τραυματισμό του ανηλίκου τέκνου της, προκειμένου να μη παραβιάσει τις θρησκευτικές της αυτές πεποιθήσεις, με αποτέλεσμα να κινδυνεύσει η ζωή και η σωματική του ακεραιότητα Με τις παραδοχές αυτές υπάρχει ασάφεια και αντίφαση στις αιτιολογίες της προσβαλλόμενης απόφασης, σε βαθμό που καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος αν εφαρμόστηκαν ορθά ή όχι οι ουσιαστικές διατάξεις του άρθρου 1511 ΑΚ, σε σχέση με το συμφέρον του ανηλίκου τέκνου και πρέπει να γίνει δεκτός ο δεύτερος λόγος αναίρεσης από το άρθρο 559 αρ.19 ΚΠολΔ και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, παρελκούσης της έρευνας των λοιπών λόγων, παραπεμφθεί δε η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση, στο ίδιο δευτεροβάθμιο δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση (άρθρο 580 παρ.3 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αριθμ. 1.433/2003 απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές. Και

Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας από ευρώ χίλια εκατόν εβδομήντα (1.170).

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 27 Νοεμβρίου 2007. Και

Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στην Αθήνα στις 10 Δεκεμβρίου 2007.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ