Appeal allowed due to lack of specific and detailed reasoning regarding the defendant's employer liability for social security contributions.

Απόφαση 2128 / 2018 (Ζ, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)

Αριθμός 2128/2018

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Ζ'ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Αγγελική Αλειφεροπούλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Δημήτριο Γεώργα, Δημήτριο Τζιούβα, Ιωάννη Μαγγίνα και Γεώργιο Κόκκορη - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 7 Νοεμβρίου 2018, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Βασίλειου Πλιώτα (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Αικατερίνης Αναγνωστοπούλου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Σ. Σ. του Κ., κατοίκου ... που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Αριστείδη Καραμπεάζη, για αναίρεση της υπ'αριθ. 2612/2018 αποφάσεως του Α'Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης. Το Α' Τριμελές Πλημμελειοδικείο Θεσσαλονίκης με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και o αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 29 Ιουνίου 2018 αίτησή του αναιρέσεως που ασκήθηκε με δήλωση, επιδόθηκε στην Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου στις 2 Ιουλίου 2018, έλαβε αριθμό πρωτοκόλλου 7036/2-7-2018, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1001/2018.

Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να αναιρεθεί η με αριθ.2612/2018 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Η κρινόμενη, από 29-6-2018, αίτηση αναίρεσης (ασκηθείσα με δήλωση κατ' άρθρο 473 παρ.2 ΚΠΔ) κατά της υπ'αριθ. 2612/2018 καταδικαστικής απόφασης του Α' Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης (δικάσαντος σε δεύτερο βαθμό), με την οποία αυτός κηρύχθηκε ένοχος, με τα ελαφρυντικά του άρθρου 84 παρ.2β και δ' ΠΚ, για τις αξιόποινες πράξεις της μη έγκαιρης καταβολής εργοδοτικών και εργατικών εισφορών, καταδικάσθηκε δε σε συνολική ποινή φυλάκισης δώδεκα (12) μηνών, η εκτέλεση της οποίας ανεστάλη για τρία (3) έτη, ασκήθηκε νομότυπα από τον νόμιμα εξουσιοδοτηθέντα από εκείνον προς τούτο δικηγόρο Θεσσαλονίκης Αριστείδη Καραμπεάζη (άρθρο 465 παρ.1 εδ.α'ΚΠΔ) και εμπρόθεσμα (άρθρο 473 παρ.3ΚΠΔ), εφόσον η καταχώριση της προσβαλλομένης στο ειδικό βιβλίο του άρθρου 142 παρ.2ΚΠΔ έγινε την 11.6.2018, η επίδοση δε της δήλωσης στην Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου έγινε την 2.7.2018.

Συνεπώς, η αίτηση αυτή είναι παραδεκτή και πρέπει να εξετασθεί περαιτέρω, ως προς τη βασιμότητα των προβαλλόμενων με αυτή αναιρετικών λόγων. Κατά την παρ. 1 του άρθρου 1 του ΑΝ 86/1967, όπως ισχύει, τιμωρείται με τις αναφερόμενες στη διάταξη αυτή ποινές, όποιος υπέχει νόμιμη υποχρέωση καταβολής ασφαλιστικών εισφορών που βαρύνουν τον ίδιο (εργοδοτικών), οι οποίες υπερβαίνουν το ποσό των είκοσι χιλιάδων (20.000) ευρώ, προς τους υπαγόμενους στο Υπουργείο Εργασίας κάθε φύσης Οργανισμούς Κοινωνικής Πολιτικής ή Κοινωνικής Ασφάλισης ή Ειδικούς Λογαριασμούς και δεν τις καταβάλλει στους Οργανισμούς αυτούς εντός μηνός αφότου κατέστησαν απαιτητές, κατά δε την παρ. 2 του ίδιου άρθρου και νόμου, τιμωρείται για υπεξαίρεση, με τις αναφερόμενες στην εν λόγω διάταξη ποινές, όποιος παρακρατεί ασφαλιστικές εισφορές των εργαζομένων σ` αυτόν (εργατικές), που υπερβαίνουν το ποσό των δέκα χιλιάδων (10.000) ευρώ, με σκοπό απόδοσής τους στους κατά την παράγραφο 1 Οργανισμούς, και δεν καταβάλλει ή δεν αποδίδει αυτές στους Οργανισμούς αυτούς εντός μηνός αφότου κατέστησαν απαιτητές.

Περαιτέρω, από τις διατάξεις του άρθρου 26 παρ. 1, 5 του ΑΝ 1846/1951, όπως έχουν τροποποιηθεί, προκύπτει ότι για την καταβολή των εισφορών των ασφαλισμένων, επί παρεχόντων εξαρτημένη εργασία, ευθύνεται ο εργοδότης, ο οποίος υποχρεούται, κατά την πληρωμή των μισθών, να παρακρατεί τα τμήματα των εισφορών, που βαρύνουν τους ασφαλισμένους.

Ως εργοδότης, κατά τις ως άνω διατάξεις και το άρθρο 8 παρ. 5 του ίδιου ΑΝ 1846/1951, νοείται ένα ή περισσότερα φυσικά ή νομικά πρόσωπα, για λογαριασμό των οποίων προσφέρουν την εργασία τους τα υπαγόμενα στην ασφάλιση πρόσωπα. Κατά το άρθρο 16 του Κανονισμού Ασφαλίσεως ΙΚΑ, ως χρόνος καταβολής των εισφορών ορίζεται το ημερολογιακό τέλος του μηνός εντός του οποίου παρασχέθηκε η εργασία ή υπηρεσία, ενώ κατά το άρθρο 26 παρ. 3 του ΑΝ 1846/1951, ο υπόχρεος πρέπει να καταβάλει τις εισφορές στο ΙΚΑ μέχρι το τέλος του επόμενου μήνα από το χρόνο που έχει κατά τα άνω ορισθεί.

Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ` ΚΠοινΔ λόγο αναίρεσης, όταν αναφέρονται σ` αυτήν με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις, τα προκύψαντα από την αποδεικτική διαδικασία πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη.

Ως προς τις αποδείξεις, αρκεί αυτές να αναφέρονται στην απόφαση κατ` είδος (μάρτυρες, έγγραφα κτλ), χωρίς να είναι απαραίτητο να διευκρινίζεται από ποιο ή ποια αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκε η κάθε παραδοχή. Για την πληρότητα της αιτιολογίας καταδικαστικής για παράβαση του άρθρου 1 του ΑΝ 86/1967 απόφασης πρέπει να περιέχονται σ` αυτήν τα κρίσιμα περιστατικά για τη θεμελίωση των δύο ως άνω αξιόποινων πράξεων, που είναι:

η απασχόληση με σχέση εξαρτημένης εργασίας σε συγκεκριμένο χρόνο του ασφαλισμένου προσωπικού στους παραπάνω Οργανισμούς, τα χρηματικά ποσά, που με βάση τις τακτικές αποδοχές του προσωπικού όφειλε ο κατηγορούμενος εργοδότης να καταβάλει στον Ασφαλιστικό Οργανισμό ως εργοδοτικές ή εργατικές εισφορές και δεν κατέβαλε ή παρακράτησε και επί νομικού προσώπου, φερομένου ως εργοδότη λόγω της άσκησης της επιχείρησης, αναφορά των πραγματικών περιστατικών, από τα οποία να προκύπτει η θέση αυτού στην επιχείρηση αυτή, καθώς και, αν πρόκειται για εταιρική επιχείρηση, ποία η νομική μορφή της τελευταίας και η θέση του κατηγορουμένου σ` αυτήν, ώστε να ανακύπτει υποχρέωσή του για παρακράτηση και απόδοση των εισφορών, μη αρκούντος του χαρακτηρισμού του ως εργοδότη ή ως νομίμου εκπροσώπου της εταιρικής επιχείρησης.

Ειδικότερα, για τη καταβολή των ως άνω εισφορών, όταν εργοδότης είναι ανώνυμη εταιρεία, υπόχρεος είναι ο Διευθύνων Σύμβουλος αυτής, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 115 του ν. 2238/1994 και 4 παρ.4 του ν. 2556/1997, όπως αντικ. από το άρθρο 69 παρ.2 του ν. 2676/1999. Ομοίως κινείται και η ρύθμιση της παρ. 7 του άρθρου 1 του ΑΝ 86/1967, όπως αυτή προστέθηκε με το άρθρο 25 παρ. 1 του Ν. 4075/11-4-2012, σύμφωνα με την οποία ως αυτουργοί του εγκλήματος της μη απόδοσης ασφαλιστικών εισφορών θεωρούνται στις ημεδαπές ανώνυμες εταιρείες:

α) οι πρόεδροι των Διοικητικών Συμβουλίων, οι διευθύνοντες ή εντεταλμένοι ή συμπράττοντες σύμβουλοι, οι διοικητές, οι γενικοί διευθυντές και γενικά κάθε πρόσωπο εντεταλμένο είτε άμεσα από το νόμο, είτε από ιδιωτική βούληση είτε με δικαστική απόφαση στη διοίκηση ή διαχείριση αυτών και β) σε περίπτωση που ελλείπουν όλα τα παραπάνω πρόσωπα, ως αυτουργοί θεωρούνται τα μέλη των διοικητικών συμβουλίων των εταιρειών αυτών, εφόσον ασκούν πράγματι προσωρινά ή διαρκώς κάποιο από τα προαναφερόμενα καθήκοντα.

Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται, ότι για ασφαλιστικές εισφορές που οφείλουν ανώνυμες εταιρείες και έχουν γεννηθεί μέχρι τις 11-4-2012, υπόχρεος για την καταβολή τους είναι μόνο ο διευθύνων σύμβουλος αυτών. Στην προκειμένη περίπτωση, το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Θεσσαλονίκης, που δίκασε ως Εφετείο, όπως προκύπτει από το σκεπτικό της προσβαλλόμενης με αριθμό 2612/2018 απόφασής του, δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, ότι, από τα αποδεικτικά μέσα που κατ` είδος αναφέρει, αποδείχθηκαν επί λέξει τα ακόλουθα: "....Ο κατηγορούμενος στη Θεσσαλονίκη, από ...

έως ..., τυγχάνοντας εργοδότης της επιχείρησης με την επωνυμία "... και ...050087, υποκατάστημα ΙΚΑ ..., είδος επιχείρησης: επιτόπια εγκατάσταση ιδιοκατασκευασμένων μεταλλικών κατασκευών, και έχοντας απασχολήσει κατά τη χρονική περίοδο 01-04-2011 έως 30-06-2011 στην επιχείρηση του προσωπικό με σχέση εξαρτημένης εργασίας με αμοιβή, που ασφαλιζόταν στο ΙΚΑ, όφειλε για την ασφάλιση του ως άνω προσωπικού να καταβάλλει στο ΙΚΑ τις κατωτέρω εισφορές ποσού ευρώ 281.753,16 μέχρι την τελευταία εργάσιμη ημέρα για τις δημόσιες υπηρεσίες του επόμενου μήνα, εκείνου μέσα στον οποίο παρασχέθηκε η εργασία.

Για τη μη καταβολή των εισφορών αυτών συντάχθηκε η με αριθμό 505/ΠΕΕ/Α/947/2011 συνολικού ποσού εισφορών. 1) Έχοντας νόμιμη υποχρέωση καταβολής των βαρυνουσών στον ίδιο (ΕΡΓΟΔΟΤΙΚΩΝ) ασφαλιστικών εισφορών, ποσού ευρώ 187.835,44, δεν κατέβαλε αυτές στον άνω Οργανισμό μέσα στο μήνα κατά τον οποίο αυτές έγιναν απαιτητές. 2) Έχοντας παρακρατήσει τις ασφαλιστικές εισφορές των εργασθέντων στην επιχείρηση του (ΕΡΓΑΤΙΚΕΣ), ποσού ευρώ 93.917,72 ευρώ, με σκοπό να τις αποδώσει στον άνω Οργανισμό δεν κατέβαλε αυτές μέσα στο μήνα κατά τον οποίο αυτές έγιναν απαιτητές.

Επομένως πρέπει ο εκκαλών- κατηγορούμενος να κηρυχθεί ένοχος των ως άνω πράξεων που του αποδίδονται, ωστόσο πρέπει να του αναγνωριστούν, όπως και πρωτοδίκως οι ελαφρυντικές περιστάσεις του άρθρου 84 παρ.2β και δ ΠΚ....". Ακολούθως, με το διατακτικό της, η προσβαλλομένη κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο και ήδη αναιρεσείοντα, με την αναγνώριση των ως άνω ελαφρυντικών για το ότι: "....στη Θεσσαλονίκη, από ...

έως ... τυγχάνοντας εργοδότης της επιχείρησης με την επωνυμία "... και ...050087, υποκατάστημα ΙΚΑ ..., είδος επιχείρησης: επιτόπια εγκατάσταση ιδιοκατασκευασμένων μεταλλικών κατασκευών, και έχοντας απασχολήσει κατά τη χρονική περίοδο 01-04-2011 έως 30-06-2011 στην επιχείρηση του προσωπικό με σχέση εξαρτημένης εργασίας με αμοιβή, που ασφαλιζόταν στο ΙΚΑ, όφειλε για την ασφάλιση του ως άνω προσωπικού να καταβάλλει στο ΙΚΑ τις κατωτέρω εισφορές ποσού ευρώ 281.753,16 μέχρι την τελευταία εργάσιμη ημέρα για τις δημόσιες υπηρεσίες του επόμενου μήνα, εκείνου μέσα στον οποίο παρασχέθηκε η εργασία.

Για τη μη καταβολή των εισφορών αυτών συντάχθηκε η με αριθμό 505/ΠΕΕ/Α/947/2011 συνολικού ποσού εισφορών. 1)Έχοντας νόμιμη υποχρέωση καταβολής των βαρυνουσών στον ίδιο (ΕΡΓΟΔΟΤΙΚΩΝ) ασφαλιστικών εισφορών, ποσού ευρώ 187.835,44, δεν κατέβαλε αυτές στον άνω Οργανισμό μέσα στο μήνα κατά τον οποίο αυτές έγιναν απαιτητές. 2) Έχοντας παρακρατήσει τις ασφαλιστικές εισφορές των εργασθέντων στην επιχείρηση του (ΕΡΓΑΤΙΚΕΣ), ποσού ευρώ 93.917,72 ευρώ, με σκοπό να τις αποδώσει στον άνω Οργανισμό, δεν κατέβαλε αυτές μέσα στο μήνα κατά τον οποίο αυτές έγιναν απαιτητές".

Με τις παραδοχές, όμως, αυτές το ως άνω Δικαστήριο της ουσίας δεν διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφαση, κατά παραδεκτή αλληλοσυμπλήρωση σκεπτικού και διατακτικού, που αποτελούν ενιαίο σύνολο, την απαιτούμενη, από το Σύνταγμα και τον ΚΠοινΔ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία. Ειδικότερα, υπάρχει ασάφεια, αφού, ενόψει του ότι πρόκειται για εργοδότιδα ανώνυμη εταιρεία, δεν διευκρινίζεται στην απόφαση, αν ο αναιρεσείων ήταν, Διευθύνων Σύμβουλος αυτής κατά τον ενδιαφέροντα ως άνω κρίσιμο χρόνο, που ανάγεται σε διάστημα πριν από τις 11-4-2012, ώστε να ανακύπτει νομική υποχρέωσή του να παρακρατεί τις εισφορές των εργαζομένων και να αποδίδει αυτές, μαζί με τις αντίστοιχες εργοδοτικές της επιχείρησης προς το ΙΚΑ, μόνη δε η αναφερόμενη στο σκεπτικό ιδιότητα αυτού ως εργοδότη της εταιρείας δεν καθιστά, άνευ άλλου, αυτόν υπόχρεο καταβολής των ως άνω εισφορών.

Επομένως, είναι βάσιμος ο σχετικός με την ανωτέρω πλημμέλεια λόγος της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ` του ΚΠοινΔ (για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας) και πρέπει να γίνει δεκτός, παρελκούσας της έρευνας των λοιπών αναιρετικών λόγων, ως αλυσιτελούς, στη δε συνέχεια να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση.

Ακολούθως, η υπόθεση πρέπει να παραπεμφθεί για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, αφού είναι δυνατή η συγκρότησή του από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (άρθρ. 519 ΚΠοινΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την με αριθμό 2612/14.3.2018 απόφαση του Α' Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης.

Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που τη δίκασαν προηγουμένως.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 21 Νοεμβρίου 2018.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 11 Δεκεμβρίου 2018.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ