Supreme Court dismisses appeal in family law case due to procedural defects and lack of evidence regarding tax documents.

Απόφαση 2096 / 2022 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 2096/2022

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Θεόδωρο Κανελλόπουλο, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αικατερίνη Κρυσταλλίδου, Κυριάκο Μπαμπαλίδη, Γεώργιο Αυγέρη και Παναγιώτη Βενιζελέα - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 9 Μαΐου 2022, με την παρουσία και της γραμματέως Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Ι. Ζ. του Ε., κατοίκου .... Παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Θεόδωρο Γιαννατσή, ο οποίος δήλωσε στο ακροατήριο ότι παραιτείται από τους 6ο και 8ο αναιρετικούς λόγους.

Της αναιρεσιβλήτου: Α. Π. του Φ., κατοίκου .... Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Ιωάννη Φωκά.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 17-1-2019 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος και την από 6-2-2019 αγωγή της ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκαν στο Μονομελές Πρωτοδικείο Πειραιά και συνεκδικάσθηκαν. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 3003/2019 του ίδιου Δικαστηρίου και 520/2020 του Μονομελούς Εφετείου Πειραιώς. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 29-10-2020 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την κρινόμενη αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα, κατά την ειδική διαδικασία των διαφορών από την οικογένεια, το γάμο και την ελεύθερη συμβίωση(άρθρο 592 ΚΠολΔ), υπ' αριθμ. 520/2020 τελεσίδικη απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Πειραιώς, το οποίο, συνεκδικάζοντας εφέσεις αμφοτέρων των διαδίκων κατά της υπ' αριθμ. 3003/2019 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, α) απέρριψε την έφεση του αναιρεσείοντος ως προς το ζήτημα της επιμέλειας του ανηλίκου τέκνου, που έχει αποκτήσει από τον γάμο του με την αναιρεσίβλητη, β) απέρριψε τις εφέσεις αμφοτέρων των διαδίκων ως προς το ζήτημα της διατροφής τόσον του τέκνου αυτού, όσον και της αναιρεσίβλητης και γ) αφού δέχθηκε τις εφέσεις αμφοτέρων των διαδίκων, ως προς το ζήτημα της ρύθμισης του δικαιώματος επικοινωνίας του αναιρεσείοντος με το ανήλικο αυτό τέκνο, εξαφάνισε την εκκαλούμενη απόφαση και έκανε εν μέρει δεκτό το επικουρικό αίτημα της από 17/1/2019 αγωγής του αναιρεσείοντος για ρύθμιση του δικαιώματος επικοινωνίας του με το ανήλικο τέκνο, το οποίο δικαίωμα ρύθμισε κατά διαφορετικό τρόπο. Η αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρα 552, 553. 556, 558, 564, 566 παρ. 1 Κ. Πολ. Δ. ), είναι συνεπώς παραδεκτή και πρέπει να εξετασθεί για το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθρο 577 παρ. 1, 3 Κ. Πολ. Δ.).

Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 294, 295, 297 και 299 ΚΠολΔ, που εφαρμόζονται και στη διαδικασία της δίκης για την αναίρεση(άρθρ. 573 παρ.1 ΚΠολΔ), συνάγεται, ότι όχι μόνο η παραίτηση από το ασκηθέν ένδικο μέσο, όπως είναι και αυτό της αναιρέσεως, αλλά και εκείνη από έναν ή περισσοτέρους λόγους αναιρέσεως γίνεται μόνο με δήλωση, η οποία καταχωρίζεται στα πρακτικά ή με δικόγραφο, που επιδίδεται στον αναιρεσίβλητο ή με δήλωση στις προτάσεις του αναιρεσείοντος.

Συνεπώς η παραίτηση του αναιρεσείοντος από τους έκτο και όγδοο λόγους της κρινόμενης αιτήσεως αναιρέσεως, η οποία έγινε με δήλωση του πληρεξουσίου δικηγόρου του κατά την συζήτηση της αναιρέσεως, η οποία καταχωρήθηκε στα ταυτάριθμα με την απόφαση αυτή πρακτικά, είναι νομότυπη και επομένως η αίτηση αναιρέσεως, θεωρείται ως μη ασκηθείσα ως προς αμφοτέρους τους ανωτέρω λόγους (ΑΠ 377/1998, ΑΠ 543/1996).

Από τις διατάξεις των άρθρων 533 παρ. 2 του ΚΠολΔ και 2 του ΑΚ προκύπτει ότι το εφετείο, κατά το πρώτο στάδιο της δίκης της έφεσης κατά απόφασης, που έχει προσβληθεί με έφεση, εφαρμόζει το νόμο που ίσχυε κατά το χρόνο δημοσίευσης της πρωτόδικης απόφασης, με μόνες εξαιρέσεις τις περιπτώσεις που ο νέος νόμος, με ρητή διάταξη, καταλαμβάνει και τις σχέσεις, που έχουν οριστικά κριθεί ή είναι πραγματικά ερμηνευτικός, οπότε θεωρείται σύγχρονος του ερμηνευόμενου, ενώ, στην περίπτωση κατά την οποία, συνεπεία παραδοχής κάποιου λόγου έφεσης ως ουσιαστικά βάσιμου, εξαφανίσει την εκκληθείσα απόφαση και ακολουθήσει νέο στάδιο, κατά το οποίο, κρατώντας το ίδιο την υπόθεση, δικάζει αυτήν στην ουσία, υποκαθιστάμενο στη θέση του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, οφείλει, συμμορφούμενο προς τη γενική διάταξη του άρθρου 2 του ΑΚ, να εφαρμόσει το νέο νόμο, αφού αυτός ισχύει κατά το χρόνο δημοσίευσης της δικής του απόφασης, που κρίνει την ουσία της υπόθεσης, ασχέτως αν αυτός έχει ή όχι αναδρομική δύναμη και η εφαρμογή του οδηγεί σε κρίση διαφορετική από εκείνη του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου (ΟλΑΠ 1/2020, ΑΠ 306/2017).

Έτσι, ο αναιρετικός έλεγχος νομιμότητας της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης γίνεται με βάση το νόμο που όφειλε να εφαρμόσει το ουσιαστικό δικαστήριο, του οποίου η απόφαση προσβάλλεται. Κατ' εξαίρεση ο αναιρετικός έλεγχος νομιμότητας θα γίνει με νόμο μεταγενέστερο εκείνου που ορίζουν οι παραπάνω διατάξεις, αν ο τελευταίος έχει αναδρομική ισχύ και ορίζει ότι εφαρμόζεται και επί των τελεσιδίκως κριθέντων ή στις δίκες που είναι εκκρεμείς σε οποιοδήποτε δικαστήριο ή δεν έγιναν αμετάκλητες, με την προϋπόθεση ότι η διάταξη για αναδρομική ισχύ δεν προσκρούει σε διατάξεις υπερνομοθετικής ισχύος, Σύνταγμα, ΕΣΔΑ κ.λπ. (ΟλΑΠ 30/1998, ΑΠ 1628/2017).

Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 3 του Ν.2101/1992, που κύρωσε την Διεθνή Σύμβαση για τα Δικαιώματα του Παιδιού "1. Σε όλες τις αποφάσεις που αφορούν τα παιδιά, είτε αυτές λαμβάνονται από δημόσιους ή ιδιωτικούς οργανισμούς κοινωνικής προστασίας, είτε από τα δικαστήρια, τις διοικητικές αρχές ή από τα νομοθετικά όργανα, πρέπει να λαμβάνεται πρωτίστως υπόψη το συμφέρον του παιδιού. 2.

Τα Συμβαλλόμενα Κράτη υποχρεούνται να εξασφαλίζουν στο παιδί την αναγκαία για την ευημερία του προστασία και φροντίδα, λαμβάνοντας υπόψη τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των γονέων του, των επιτρόπων του ή των άλλων προσώπων που είναι νόμιμα υπεύθυνοι γι` αυτό, και παίρνουν για το σκοπό αυτόν όλα τα κατάλληλα νομοθετικά και διοικητικά μέτρα. 3...".

Με το Ν. 4800/2021 "Μεταρρυθμίσεις αναφορικά με τις σχέσεις γονέων και τέκνων, άλλα ζητήματα οικογενειακού δικαίου και λοιπές επείγουσες διατάξεις" επήλθαν σημαντικές τροποποιήσεις στη ρύθμιση των σχέσεων γονέων και τέκνων, μετά την διακοπή της συμβίωσης των γονέων τους ή το διαζύγιο ή την ακύρωση του γάμου τους, με σκοπό, όπως αναφέρεται και στη σχετική εισηγητική έκθεση, την ενίσχυση της ενεργού παρουσίας και των δύο γονέων στην ανατροφή του τέκνου με βάση την αρχή της ισότητας των γονέων στις ευθύνες και τα δικαιώματα τους έναντι του τέκνου και με γνώμονα αποκλειστικά και μόνο το συμφέρον του.

Έτσι, στο άρθρο 1 του παραπάνω νόμου, που προσδιορίζει τον σκοπό και το αντικείμενο του, αναφέρονται τα ακόλουθα: "Ο παρών νόμος αποσκοπεί στην εξυπηρέτηση του βέλτιστου συμφέροντος του τέκνου διά της ενεργού παρουσίας και των δύο γονέων κατά την ανατροφή του και την εκπλήρωση της ευθύνης τους έναντι αυτού.

Οι διατάξεις του ερμηνεύονται και εφαρμόζονται σύμφωνα με τις διεθνείς συμβάσεις, που δεσμεύουν τη Χώρα, ιδίως με τη (προαναφερθείσα)Διεθνή Σύμβαση για τα δικαιώματα του παιδιού, που κυρώθηκε με τον ν. 2101/1992 και τη Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης για την πρόληψη και την καταπολέμηση της βίας κατά των γυναικών και της ενδοοικογενειακής βίας (Σύμβαση Κωνσταντινούπολης), που κυρώθηκε με τον ν. 4531/2018 και δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι δικαιολογούν τη μη τήρηση των υποχρεώσεων, που απορρέουν από αυτές".

Ειδικότερα, στις διατάξεις των άρθρων 1510 παρ. 1, 1511, 1512, 1513, 1514, 1518 ΑΚ, όπως αυτές ισχύουν μετά την αντικατάστασή τους, αντίστοιχα, με τα άρθρα 7 παρ. 1, 5, 6, 7 παρ. 2, 8 και 11 του ν. 4800/2021, και οι οποίες, δυνάμει του άρθρου 18 του ίδιου νόμου, εφαρμόζονται και στις εκκρεμείς υποθέσεις, επί των οποίων δεν έχει εκδοθεί, μέχρι την έναρξη ισχύος αυτού (16.09.2021), αμετάκλητη δικαστική απόφαση, όπως στην προκειμένη υπόθεση, ορίζονται τα εξής:

Στο άρθρο 1510 παρ.1 ότι "Η μέριμνα για το ανήλικο τέκνο είναι καθήκον και δικαίωμα των γονέων (γονική μέριμνα), οι οποίοι την ασκούν από κοινού και εξίσου. Η γονική μέριμνα περιλαμβάνει την επιμέλεια του προσώπου, τη διοίκηση της περιουσίας και την εκπροσώπηση του τέκνου σε κάθε υπόθεση ή δικαιοπραξία ή δίκη, που αφορούν το πρόσωπο ή την περιουσία του", στο άρθρο 1511 ΑΚ ότι "1.

Κάθε απόφαση των γονέων σχετικά με την άσκηση της γονικής μέριμνας πρέπει να αποβλέπει στο βέλτιστο συμφέρον του τέκνου. 2. Στο βέλτιστο συμφέρον του τέκνου, που εξυπηρετείται ιδίως από την ουσιαστική συμμετοχή και των δύο γονέων στην ανατροφή και φροντίδα του, καθώς επίσης και από την αποτροπή διάρρηξης των σχέσεών του με καθένα από αυτούς, πρέπει να αποβλέπει και η απόφαση του δικαστηρίου, όταν αποφασίζει σχετικά με την ανάθεση της γονικής μέριμνας ή με τον τρόπο άσκησής της.

Η απόφαση του δικαστηρίου συνεκτιμά παραμέτρους, όπως την ικανότητα και πρόθεση καθενός εκ των γονέων να σεβαστεί τα δικαιώματα του άλλου, τη συμπεριφορά κάθε γονέα κατά το προηγούμενο χρονικό διάστημα και τη συμμόρφωσή του με τις νόμιμες υποχρεώσεις του, δικαστικές αποφάσεις, εισαγγελικές διατάξεις και προηγούμενες συμφωνίες που είχε συνάψει με τον άλλο γονέα και αφορούν το τέκνο. 3.

Η απόφαση του δικαστηρίου πρέπει επίσης να σέβεται την ισότητα μεταξύ των γονέων και να μην κάνει διακρίσεις εξαιτίας ιδίως του φύλου, του σεξουαλικού προσανατολισμού, της φυλής, της γλώσσας, της θρησκείας, των πολιτικών ή όποιων άλλων πεποιθήσεων, της ιθαγένειας, της εθνικής ή κοινωνικής προέλευσης ή της περιουσίας. 4.

Ανάλογα με την ωριμότητα του τέκνου πρέπει να ζητείται και να συνεκτιμάται η γνώμη του, πριν από κάθε απόφαση σχετική με τη γονική μέριμνα και τα συμφέροντά του", στο άρθρο 1512 ΑΚ ότι "Κατά την άσκηση της γονικής μέριμνας οι γονείς καταβάλλουν προσπάθεια για την εξεύρεση κοινά αποδεκτών λύσεων. Αν διαφωνούν, αποφασίζει το δικαστήριο", στο άρθρο 1513 ΑΚ ότι: "Στις περιπτώσεις διαζυγίου ή ακύρωσης του γάμου ή λύσης ή ακύρωσης του συμφώνου συμβίωσης ή διακοπής της συμβίωσης των συζύγων ή των μερών του συμφώνου συμβίωσης και εφόσον ζουν και οι δύο γονείς, εξακολουθούν να ασκούν από κοινού και εξίσου τη γονική μέριμνα....", στο άρθρο 1514 ΑΚ ότι "1.

Κατά παρέκκλιση του άρθρου 1513, οι γονείς μπορούν με έγγραφο βεβαίας χρονολογίας να ρυθμίζουν διαφορετικά την κατανομή της γονικής μέριμνας, ιδίως να αναθέτουν την άσκησή της στον έναν από αυτούς, και να καθορίζουν τον τόπο κατοικίας του τέκνου τους, τον γονέα με τον οποίο θα διαμένει, καθώς και τον τρόπο επικοινωνίας του με τον άλλο γονέα.

Το ανωτέρω έγγραφο ισχύει τουλάχιστον για δύο (2) έτη και παρατείνεται αυτοδικαίως, εκτός αν κάποιος από τους δύο γονείς δηλώσει εγγράφως στον άλλο γονέα, πριν τη λήξη του συμφωνημένου χρόνου, ότι δεν επιθυμεί την παράτασή του. 2. Αν δεν είναι δυνατή η από κοινού άσκηση της γονικής μέριμνας, εξαιτίας διαφωνίας των γονέων και ιδίως αν ο ένας γονέας αδιαφορεί ή δεν συμπράττει σε αυτήν ή δεν τηρεί την τυχόν υπάρχουσα συμφωνία για την άσκηση ή τον τρόπο άσκησης της γονικής μέριμνας ή αν η συμφωνία αυτή είναι αντίθετη προς το συμφέρον του τέκνου ή αν η γονική μέριμνα ασκείται αντίθετα προς το συμφέρον του τέκνου, καθένας από τους γονείς προσφεύγει σε διαμεσολάβηση, εξαιρουμένων των περιπτώσεων ενδοοικογενειακής βίας, όπως ο νόμος ορίζει.

Αν διαφωνούν, αποφασίζει το δικαστήριο. 3. Το δικαστήριο μπορεί ανάλογα με την περίπτωση: α) να κατανείμει την άσκηση της γονικής μέριμνας μεταξύ των γονέων, να εξειδικεύσει τον τρόπο άσκησής της στα κατ` ιδίαν θέματα ή να αναθέσει την άσκηση της γονικής μέριμνας στον ένα γονέα ή σε τρίτο, β) να διατάξει πραγματογνωμοσύνη ή τη λήψη οποιουδήποτε άλλου πρόσφορου μέτρου, γ) να διατάξει διαμεσολάβηση ή την επανάληψη διακοπείσας διαμεσολάβησης, ορίζοντας συγχρόνως τον διαμεσολαβητή.

Για τη λήψη της απόφασής του το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη τους έως τότε δεσμούς του τέκνου με τους γονείς και τους αδελφούς του, καθώς και τις τυχόν συμφωνίες που έκαναν οι γονείς του τέκνου για στην άσκηση της γονικής μέριμνας", και στο άρθρο 1518 ΑΚ ότι "Η επιμέλεια του προσώπου του τέκνου περιλαμβάνει ιδίως την ανατροφή, την επίβλεψη, τη μόρφωση και την εκπαίδευσή του, καθώς και τον προσδιορισμό του τόπου διαμονής του.

Κατά την ανατροφή του τέκνου οι γονείς το ενισχύουν, χωρίς διάκριση φύλου, να αναπτύσσει υπεύθυνα και με κοινωνική συνείδηση την προσωπικότητά του. Η λήψη σωφρονιστικών μέτρων επιτρέπεται μόνο εφόσον αυτά είναι παιδαγωγικώς αναγκαία και δεν θίγουν την αξιοπρέπεια του τέκνου. Κατά τη μόρφωση και την επαγγελματική εκπαίδευση του τέκνου οι γονείς λαμβάνουν υπόψη τις ικανότητες και τις προσωπικές του κλίσεις.

Γι` αυτόν τον σκοπό οφείλουν να συνεργάζονται με το σχολείο και αν υπάρχει ανάγκη, να ζητούν τη συνδρομή αρμοδίων κρατικών υπηρεσιών ή δημοσίων οργανισμών. Κάθε γονέας υποχρεούται να διαφυλάσσει και να ενισχύει τη σχέση του τέκνου με τον άλλο γονέα, τους αδελφούς του, καθώς και με την οικογένεια του άλλου γονέα, ιδίως όταν οι γονείς δεν ζουν μαζί ή ο άλλος γονέας έχει αποβιώσει".

Σύμφωνα με τις παραπάνω διατάξεις, ορίζεται πλέον ότι τη γονική μέριμνα οι γονείς δεν την ασκούν μόνο από κοινού αλλά και "εξίσου" (άρθρο 1510), ότι κάθε απόφαση των γονέων ή του δικαστηρίου σχετικά με την άσκηση της γονικής μέριμνας πρέπει να αποβλέπει στο βέλτιστο συμφέρον του τέκνου (άρθρο 1511), ότι στις περιπτώσεις διαζυγίου ή ακύρωσης του γάμου ή λύσης ή ακύρωσης του συμφώνου συμβίωσης ή διακοπής της συμβίωσης, οι δύο γονείς εξακολουθούν να ασκούν από κοινού και εξίσου την γονική μέριμνα του τέκνου (άρθρο 1513), ότι κατά παρέκκλιση της διάταξης αυτής του άρθρου 1513, που ορίζει την από κοινού και εξίσου άσκηση της γονικής μέριμνας, ρυθμίζονται οι προϋποθέσεις ρύθμισης με διαφορετικό τρόπο της γονικής μέριμνας με έγγραφο βεβαίας χρονολογίας των γονέων, με προσφυγή από τον ένα γονέα στην διαδικασία της διαμεσολάβησης, εάν δεν καταστεί δυνατή τέτοια συμφωνία και, τελικά, με απόφαση του αρμόδιου δικαστηρίου, το οποίο μπορεί, ανάλογα με την περίπτωση, να κατανείμει την άσκηση της γονικής μέριμνας μεταξύ των γονέων, να εξειδικεύσει τον τρόπο άσκησής της στα κατ` ιδίαν θέματα ή να αναθέσει την άσκηση της γονικής μέριμνας στον ένα γονέα ή σε τρίτο, για την λήψη της οποίας απόφασης ρητά ορίζεται ότι λαμβάνονται υπόψη οι έως τότε δεσμοί του τέκνου με τους γονείς και τους αδελφούς του, καθώς και οι τυχόν συμφωνίες, που έκαναν οι γονείς για την άσκηση της γονικής μέριμνας (άρθρο 1514).

Συνεπώς, και οι νέες διατάξεις αποβλέπουν στην προστασία του συμφέροντος του ανηλίκου (άρθρο 1511 ΑΚ) όπως και οι προϊσχύσασες, πλην όμως, σε αντίθεση με αυτές, οι οποίες προέκριναν την αποκλειστική επιμέλεια, οι νέες διατάξεις ορίζουν πλέον ως κανόνα την συνεπιμέλεια των γονέων επί των ανηλίκων τέκνων τους, και μόνο όταν αυτή δεν είναι δυνατή και ιδίως αν πρόκειται να αποβεί σε βάρος του συμφέροντος του ανηλίκου, το δικαστήριο μπορεί, κατά παρέκκλιση, όπως αναφέρεται στον τίτλο του άρθρου 1514 ΑΚ, να κρίνει ότι πρέπει να ανατεθεί η επιμέλεια στον ένα γονέα.

Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων των άρθρων 1510, 1511, 1512, 1513, 1514 και 1518 ΑΚ, συνάγεται, ότι η γονική μέριμνα του ανηλίκου τέκνου, που αποτελεί δικαίωμα και καθήκον των γονέων, οι οποίοι το ασκούν από κοινού και εξ ίσου, περιλαμβάνει την επιμέλεια του προσώπου του (η οποία εμπεριέχει ιδίως την ανατροφή, την επίβλεψη, τη μόρφωση και την εκπαίδευση του τέκνου, καθώς και τον προσδιορισμό του τόπου της διαμονής του), επί πλέον δε την διοίκηση της περιουσίας του και την εκπροσώπηση του τέκνου σε κάθε υπόθεση ή δικαιοπραξία ή δίκη, που αφορά το πρόσωπο ή την περιουσία του.

Στην περίπτωση διαζυγίου, ακύρωσης του γάμου ή διακοπής της συζυγικής συμβίωσης, όταν ανατρέπονται πλέον οι συνθήκες της ζωής της οικογένειας, καταργείται ο συζυγικός οίκος και δημιουργείται χωριστή εγκατάσταση του καθενός από τους γονείς, αυτοί εξακολουθούν να ασκούν από κοινού και εξίσου τη γονική μέριμνα, ακόμα και αν δεν υπάρχει συμφωνία των γονέων ή δικαστική απόφαση.

Επομένως, καθιερώνεται η από κοινού άσκηση της γονικής μέριμνας μετά το χωρισμό των γονέων, όπως συμβαίνει κατά τη διάρκεια του γάμου, ώστε αυτοί να μην είναι υποχρεωμένοι πλέον να καταφύγουν στο δικαστήριο προκειμένου να ρυθμίσουν την από κοινού άσκηση της γονικής μέριμνας. Το σύστημα αυτό, δηλαδή, είναι υποχρεωτικό, με την έννοια ότι εφαρμόζεται αυτομάτως και εκ του νόμου, ακόμη κι όταν δεν συμφωνεί ο ένας γονέας ή δεν υπάρχει δικαστική απόφαση.

Καταδεικνύεται έτσι η αναγκαιότητα αδιατάρακτης και αδιάκοπης διαβίωσης του ανηλίκου υπό τις συνθήκες υπό τις οποίες ζούσε πριν από το χωρισμό των γονέων του, καθόσον η διάσταση, το διαζύγιο, η διακοπή της συμβίωσης ή η ακύρωση του γάμου των γονέων, δεν πρέπει να μεταβάλουν τον τρόπο άσκησης της γονικής μέριμνας αυτού, η οποία επιβάλλεται να ασκείται από κοινού και από τους δύο γονείς, αφού κατευθυντήρια γραμμή για την άσκηση της γονικής μέριμνας ή της επιμέλειας, αλλά και πυρήνας για τον προσδιορισμό της άσκησής της, είναι το "βέλτιστο συμφέρον" του τέκνου, σωματικό, υλικό, πνευματικό, ψυχικό, ηθικό και γενικά κάθε είδους συμφέρον, που αποσκοπεί στην ανάπτυξη του ανήλικου σε μια ανεξάρτητη και υπεύθυνη προσωπικότητα.

Η προβλεπόμενη ως άνω από κοινού άσκηση της γονικής μέριμνας μπορεί να αποκλειστεί μόνο με συμφωνία των γονέων ή με απόφαση του Δικαστηρίου ,στο οποίο μπορεί να προσφύγει ο κάθε γονέας, εφόσον όμως συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 1514 παρ. 2 ΑΚ. Είναι προφανές ότι ο όρος "βέλτιστο συμφέρον" του τέκνου ταυτίζεται, ουσιαστικά, με την, κατά την προϊσχύσασα διάταξη του ως άνω άρθρου 1511 ΑΚ, έννοια του "συμφέροντος" του τέκνου.

Ωστόσο, πέραν από την επιβαλλόμενη, με την παράγραφο 3 του ανωτέρω άρθρου, υποχρέωση του δικαστηρίου να σέβεται την ισότητα μεταξύ των γονέων και να μην κάνει διακρίσεις εξαιτίας του φύλου, θρησκείας, πολιτικών ή άλλων πεποιθήσεων κλπ,, για την εξειδίκευση της αόριστης αυτής νομικής έννοιας, παρέχονται για πρώτη φορά, με την παράγραφο 2 του νέου άρθρου, εκ των προτέρων προσδιοριστικά στοιχεία, όπως η ικανότητα και πρόθεση καθενός εκ των γονέων να σεβαστεί τα δικαιώματα του άλλου, η συμπεριφορά κάθε γονέα κατά το προηγούμενο χρονικό διάστημα και η συμμόρφωσή του με τις νόμιμες υποχρεώσεις του, δικαστικές αποφάσεις, εισαγγελικές διατάξεις και προηγούμενες συμφωνίες που είχε συνάψει με τον άλλο γονέα και αφορούν το τέκνο.

Επίσης, σύμφωνα με το άρθρο 1518 ΑΚ, που αφορά στην επιμέλεια του προσώπου του τέκνου, κάθε γονέας υποχρεούται να διαφυλάσσει και να ενισχύει την σχέση του τέκνου με τον άλλο γονέα, τους αδελφούς του και την οικογένεια του άλλου γονέα, ιδίως όταν οι γονείς δεν ζουν μαζί ή ο άλλος γονέας έχει αποβιώσει. Ωστόσο, τα παραπάνω κριτήρια, τα οποία δεν παύουν να είναι ενδεικτικά, δεν δεσμεύουν το Δικαστήριο ως προς την ιεράρχηση ή την υιοθέτησή τους στο σύνολό τους, αφού δεν αποκλείεται, στη συγκεκριμένη περίπτωση, να οδηγούν σε λύσεις αντίθετες προς το συμφέρον του τέκνου, το οποίο προσδιορίζεται εξατομικευμένα, με αναφορά σε συγκεκριμένο εκάστοτε παιδί και τις ανάγκες του, όπως αυτές προσδιορίζονται ιδίως από την κατάσταση της υγείας του, την ηλικία του, τις οικογενειακές και κοινωνικές συνθήκες, υπό τις οποίες αυτό διαβιώνει, και αναλύεται στις επί μέρους πτυχές του δικαιώματος της προσωπικότητάς του, δηλαδή κυρίως στη ζωή, σωματική ακεραιότητα, υγεία, συναισθηματική και ψυχολογική ασφάλεια και σταθερότητα, διανοητική πρόοδο, κοινωνική ένταξη και αποδοχή, υπευθυνότητα, κοινωνική συνείδηση και ανεξαρτησία του παιδιού.

Επίσης, το ανήλικο εξελίσσεται και μαζί του εξελίσσονται και οι ανάγκες του και αναπροσδιορίζεται το συμφέρον του. Η χρονική παράμετρος για τη συγκεκριμενοποίηση του συμφέροντος του παιδιού είναι σημαντική. Σύμφωνα με τη μέχρι σήμερα νομολογία και τη θεωρία, η μικρή ηλικία του ανηλίκου τέκνου και το φύλο του δεν αποτελούν κυρίαρχο, κατά νόμο, στοιχείο για τον προσδιορισμό του συμφέροντος του ανηλίκου, αναφορικά με την ανάθεση της γονικής μέριμνας ή της επιμέλειας στον ένα από τους γονείς του, γιατί η άποψη, ότι η γονική μέριμνα των μικρής ηλικίας τέκνων πρέπει να ανατίθεται στην μητέρα τους, λόγω του ότι αυτά έχουν ανάγκη της μητρικής στοργής καθώς και ιδιαίτερων περιποιήσεων, εξακολουθεί να ισχύει, κατά τις νεότερες ιατρικές παιδαγωγικές και ψυχολογικές έρευνες, μόνο για την νηπιακή ηλικία, για την οποία αναγνωρίζεται σαφής βιοκοινωνική υπεροχή στη μητέρα, ενώ για το μεταγενέστερο χρόνο αναγνωρίζεται ο σοβαρός ρόλος του πατέρα στην όλη διαμόρφωση των διαπροσωπικών σχέσεων του τέκνου.

Στην δικαστική, συνεπώς, κρίση εξακολουθεί να καταλείπεται ευρύ πεδίο, ώστε, αφού ληφθούν υπόψη όλες οι σχέσεις και οι περιστάσεις, να καταλήξει σε ρύθμιση τέτοια, που να εξυπηρετείται καλύτερα το βέλτιστο συμφέρον του ανηλίκου τέκνου. Κρίσιμα προς τούτο στοιχεία είναι, μεταξύ άλλων, η καταλληλότητα του ή των γονέων για την ανάληψη του έργου της διαπαιδαγώγησης και της περίθαλψης του ανήλικου τέκνου, καθώς και οι αναπτυχθέντες μέχρι τότε, με ανεπηρέαστη επιλογή, δεσμοί του διαθέτοντος ικανότητα διάκρισης τέκνου με τους γονείς του και τυχόν αδελφούς του.

Για το σκοπό αυτό λαμβάνεται υπόψη η προσωπικότητα και η παιδαγωγική καταλληλότητα του κάθε γονέα και συνεκτιμώνται οι συνθήκες κατοικίας και η οικονομική κατάσταση τούτων. Επίσης, οι ικανότητες των γονέων, το περιβάλλον, το επάγγελμα, η πνευματική τους ανάπτυξη και η δράση τους στο κοινωνικό σύνολο, η ικανότητα προσαρμογής τους στις απαιτήσεις της σύγχρονης κοινωνίας μέσα στο πλαίσιο της λογικής και ορθολογικής αντιμετώπισης των θεμάτων των νέων, η σταθερότητα των συνθηκών ανάπτυξης του τέκνου χωρίς εναλλαγές στις συνθήκες διαβίωσης, περιλαμβάνονται στα κριτήρια προσδιορισμού του συμφέροντος του τέκνου.

Τούτο δε ισχύει ανεξάρτητα από την υπαιτιότητα των γονέων ως προς το διαζύγιο ή τη διακοπή της έγγαμης συμβίωσης, εκτός εάν η συμπεριφορά του υπαίτιου έχει επιδράσει και στην άσκηση της γονικής μέριμνας-επιμέλειας, ώστε να ανακύπτει αντίθεση στο συμφέρον του τέκνου, λόγω της έκτασης και της βαρύτητας της συμπεριφοράς του αυτής, δηλωτικής της δομής του χαρακτήρα του και της εν γένει προσωπικότητάς του, έτσι ώστε και έναντι του τέκνου να αναμένεται από αυτόν η τήρηση της ίδιας συμπεριφοράς.

Το συμφέρον του τέκνου λαμβάνεται υπό ευρεία έννοια, προς διαπίστωση δε της συνδρομής του εξετάζονται πάντα τα επωφελή και πρόσφορα για τον ανήλικο στοιχεία και περιστάσεις. Ουσιώδους σημασίας είναι και η ύπαρξη ιδιαίτερου δεσμού του τέκνου προς τον ένα από τους γονείς του και η περί αυτού ρητώς εκφραζόμενη προτίμησή του, την οποία συνεκτιμά το δικαστήριο, ύστερα και από τη στάθμιση του βαθμού της ωριμότητάς του, καθώς και οι τυχόν συμφωνίες ,που έκαναν οι γονείς του τέκνου, σχετικά με την επιμέλεια και τη διοίκηση της περιουσίας του.

Με δεδομένη την ύπαρξη του εν λόγω δεσμού του τέκνου προς το συγκεκριμένο γονέα, αυτός θεωρείται ότι έχει τη δυνατότητα αποτελεσματικότερης διαπαιδαγώγησης προς όφελος του ανηλίκου και επομένως ότι είναι ο πλέον κατάλληλος για την επιμέλειά του, υπό την αυτονόητη όμως προϋπόθεση, ότι ο ιδιαίτερος αυτός δεσμός του τέκνου προς τον ένα από τους γονείς του έχει αναπτυχθεί φυσιολογικά και αβίαστα ως ψυχική στάση, η οποία είναι προϊόν της ελεύθερης και ανεπηρέαστης επιλογής του ανηλίκου, που έχει τη στοιχειώδη ικανότητα διάκρισης.

Πρέπει δε να λαμβάνεται ιδιαίτερα υπόψη, ότι ο ανήλικος, που έχει ακόμη ατελή την ψυχοπνευματική ανάπτυξη και την προσωπικότητά του υπό διαμόρφωση, υπόκειται ευχερώς σε επιδράσεις και υποβολές των γονέων ή άλλων, οι οποίες, έστω και χωρίς επίγνωση γενόμενες, οδηγούν ασφαλώς στο σχηματισμό της μονομερούς διαμόρφωσης και προτίμησης προς τον ένα από τους γονείς, οπότε η προτίμηση του δεν εξυπηρετεί πάντοτε και το αληθές συμφέρον του (ΑΠ 157/2022, ΑΠ 1473/2021).

Εξάλλου, εφόσον το βέλτιστο συμφέρον του τέκνου συνιστά αόριστη νομική έννοια με αξιολογικό περιεχόμενο, το οποίο εξειδικεύεται από το ουσιαστικό δικαστήριο, η κρίση του ως προς το αν, ενόψει των περιστάσεων που δέχθηκε, για την ύπαρξη των οποίων κρίνει ανέλεγκτα, εξυπηρετείται το συμφέρον του τέκνου, υπόκειται στον αναιρετικό έλεγχο.

Ειδικότερα, αν η απόφαση περιέχει κρίση για την εξυπηρέτηση του συμφέροντος του τέκνου, πλην όμως αυτή είναι εσφαλμένη, δημιουργείται λόγος αναίρεσης από το άρθρο 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ (ΑΠ 174/2015, ΑΠ 1976/2008, ΑΠ 1218/2006), αν δε η απόφαση δεν έχει ως προς τούτο καθόλου αιτιολογίες ή έχει ανεπαρκείς, ασαφείς ή αντιφατικές αιτιολογίες υπόκειται σε αναίρεση κατ` άρθρο 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ (ΑΠ 317/2015,ΑΠ 537/2012).

Εξάλλου, κατά το άρθρο 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναίρεσης, αν παραβιάσθηκε κανόνας ουσιαστικού δικαίου. Τούτο συμβαίνει αν, για την εφαρμογή κανόνα ουσιαστικού δικαίου, το δικαστήριο απαίτησε περισσότερα στοιχεία ή αρκέστηκε σε λιγότερα στοιχεία από εκείνα που αυτός απαιτεί, καθώς και αν το δικαστήριο προσέδωσε στον εφαρμοστέο κανόνα δικαίου έννοια διαφορετική από την αληθινή.

Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ` ουσίαν την υπόθεση, η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών που ανελέγκτως δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο, ιδρύεται δε ο λόγος αυτός, όταν το δικαστήριο εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν δεν ήταν αρκετά για την εφαρμογή του ή δεν εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε αρκούσαν για την εφαρμογή του, καθώς και όταν προέβη σε εσφαλμένη υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών σε διάταξη, στο πραγματικό της οποίας αυτά δεν υπάγονται.

Με το λόγο αυτόν, δεν επιτρέπεται να πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση κατά την εκτίμηση των αποδείξεων, υπό την επίκληση ότι αυτή παραβίασε κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που δεν ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο κατά το άρθρο 561 παρ. 1 ΚΠολΔ (Ολ ΑΠ 7/2006, Ολ ΑΠ 4/2005, ΑΠ 1137/2019 , ΑΠ 185/2019, ΑΠ 326/2018). Τέλος, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 19 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση.

Έλλειψη δε νομίμου βάσεως της αποφάσεως συντρέχει, όταν στο αιτιολογικό της αποφάσεως, που αποτελεί την ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, δεν περιέχονται καθόλου ή δεν αναφέρονται με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του επί ζητήματος με ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης κι έτσι δεν μπορεί να ελεγχθεί, αν, στη συγκεκριμένη περίπτωση, συνέτρεχαν ή όχι οι όροι του κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που εφαρμόστηκε ή αν συνέτρεχαν οι όροι άλλου κανόνα, που ήταν εφαρμοστέος αλλά δεν εφαρμόσθηκε (ΟλΑΠ 6/2006 ΑΠ 1382/2019).

Από τη διάταξη αυτή, που αποτελεί κύρωση της παραβάσεως του άρθρου 93 παρ.3 του Συντάγματος, προκύπτει ότι ο προβλεπόμενος από αυτή λόγος αναιρέσεως ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται, βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου, για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνηση της (ανεπαρκής αιτιολογία) ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία), δηλαδή όταν τα πραγματικά περιστατικά, που στηρίζουν το αποδεικτικό πόρισμά της για κρίσιμο ζήτημα, συγκρούονται μεταξύ τους και αλληλοαναιρούνται, αποδυναμώνοντας έτσι την κρίση της απόφασης για την υπαγωγή ή μη της ατομικής περίπτωσης στο πραγματικό συγκεκριμένου κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που συνιστά και το νομικό χαρακτηρισμό της ατομικής περίπτωσης.

Δεν υπάρχει όμως ανεπάρκεια αιτιολογιών, όταν η απόφαση περιέχει συνοπτικές αλλά πλήρεις αιτιολογίες. Εξ άλλου, το κατά νόμο αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονος προτάσεως προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρμοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το πραγματικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως από τις παραδοχές της αποφάσεως στο αποδεικτικό της πόρισμα, και να μην καταλείπονται αμφιβολίες.

Ελλείψεις δε αναγόμενες μόνο στην ανάλυση και στάθμιση των αποδεικτικών μέσων και γενικότερα ως προς την αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αν αυτό διατυπώνεται σαφώς, δεν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες. Δηλαδή, μόνο το τι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε είναι ανάγκη να εκτίθεται στην απόφαση πλήρως και σαφώς και όχι γιατί αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε (ΟλΑΠ18/2008, ΟλΑΠ 15/2006, ΑΠ 1382/2019) Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο δέχθηκε, με την προσβαλλομένη απόφασή του, κατά το ενδιαφέρον τον αναιρετικό έλεγχο μέρος, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Οι διάδικοι τέλεσαν μεταξύ τους νόμιμο γάμο, κατά τον πολιτικό τύπο, στον…, την…...και από τον γάμο τους αυτόν, απέκτησαν ένα άρρεν τέκνο, που γεννήθηκε την … και είναι αβάπτιστο....

Η έγγαμη συμβίωση των διαδίκων μόνο στην αρχή και για μικρό χρονικό διάστημα ήταν αρμονική, ενώ, στη συνέχεια, δεν εξελίχθηκε ομαλά..... οδήγησε τους διαδίκους σε διαρκείς αντιπαραθέσεις, με αποτέλεσμα την οριστική ρήξη των μεταξύ τους σχέσεων και τη διακοπή της έγγαμης συμβίωσής τους. ...τον Οκτώβριο του έτους 2018, οπότε η ενάγουσα-εναγομένη (ήδη αναιρεσίβλητη) αποχώρησε από την συζυγική οικία τους επί της οδού … ….στον ….

και μετοίκησε στην οικία των γονέων της στα ... .Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι το άρρεν τέκνο των διαδίκων, που γεννήθηκε την …, δηλαδή δύο μήνες μετά τη διάσπαση της έγγαμης συμβίωσης των διαδίκων και ενώ οι σχέσεις τους ήταν πολύ τεταμένες, εγκαταστάθηκε, μαζί με τη μητέρα του, στην οικία των γονέων της στα … και έκτοτε διαμένει συνεχώς μαζί της.

Καθ' όλο το ανωτέρω χρονικό διάστημα η ενάγουσα-εναγομένη επέδειξε και συνεχίζει να επιδεικνύει αμέριστη αγάπη και στοργή για το τέκνο της, ενδιαφέρον για την ικανοποίηση των αναγκών του(ς), καθώς και ικανότητα για την ανατροφή του και τη σωστή ανάπτυξή του, παρέχοντας σ' αυτά ένα ήρεμο οικογενειακό περιβάλλον με υποστήριξη και φροντίδα, τόσο της ίδιας, όσο και των γονέων της, με τους οποίους αυτή συγκατοικεί.

Εξάλλου, δεν αποδείχθηκε, από οιοδήποτε αποδεικτικό στοιχείο, ότι αυτή παραβαίνει τα καθήκοντα που της επιβάλλει το λειτούργημά της για την επιμέλεια του προσώπου του ανήλικου τέκνου της, ότι δεν είναι σε θέση να την ασκήσει κατά τον προσήκοντα τρόπο και ότι η συμπεριφορά της δημιουργεί συνθήκες ακατάλληλες για την ομαλή και σύμφωνη με το συμφέρον του ανηλίκου ανατροφή και ανάπτυξή του(ς).

Ενόψει των ανωτέρω αποδειχθέντων πραγματικών περιστατικών, το Δικαστήριο, με αποκλειστικό γνώμονα το αληθινό συμφέρον του ως άνω ανηλίκου τέκνου των διαδίκων, όπως το καθορίζουν οι βιοτικές και ψυχικές ανάγκες του καθώς και η ηλικία του, κατά τα εκτιθέμενα στη νομική σκέψη στην αμέσως προηγούμενη παράγραφο, λαμβάνοντας ιδίως υπόψη την μικρή ηλικία του τέκνου αυτού (ήδη 1 έτους και 2 μηνών περίπου), το οποίο έχει ανάγκη της καθημερινής φροντίδας και στοργής της μητέρας του, εκτιμά ότι δεν πρέπει να επέλθει μεταβολή ως προς την άσκηση της επιμέλειας αυτού, την οποία πρέπει να συνεχίσει να ασκεί η τελευταία (ενάγουσα - εναγομένη).

Εξάλλου, ο ενάγων-εναγόμενος(ήδη αναιρεσείων), παρά την μεγάλη αγάπη που τρέφει για το τέκνο του, δεν έχει αντικειμενικά τη δυνατότητα να καλύψει μόνος του τις ανάγκες του τελευταίου, ιδίως τα πρώτα έτη της ζωής του. Και τούτο γιατί διαμένει μόνος του και εργάζεται ως προϊστάμενος στο εκτελωνιστικό τμήμα της εταιρίας "…", με υπεύθυνη θέση και διευρυμένο ωράριο, με συνέπεια να μην διαθέτει τον απαιτούμενο για την ανατροφή και τη φροντίδα του τέκνου χρόνο.

Σημειώνεται, ότι οι γονείς του έχουν αποβιώσει και ο ίδιος δεν έχει αδέρφια, ενώ η μόνη βοήθεια που θα μπορούσε να έχει από συγγενικά πρόσωπα, είναι από τον θείο του, Ά. Β. (γεννηθέντα το έτος …) και τη θεία του, Σ. Ζ. (γεννηθείσα το έτος …), οι οποίοι ωστόσο, λόγω της ηλικίας τους, δεν είναι σε θέση να αναλάβουν ενεργό ρόλο στην ανατροφή ενός τέκνου τόσο μικρής ηλικίας.

Επιπροσθέτως, η μεγάλη απόσταση μεταξύ της οικίας της μητέρας του τέκνου (…) και του πατέρα (…) είναι σημαντικός παράγοντας, που αποτρέπει την ανάθεση της συνεπιμέλειας με χρονικό επιμερισμό ανά εξάμηνο εναλλάξ, όπως ζήτησε ο πατέρας στο πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, αίτημα που επαναφέρει με σχετικό λόγο έφεσης, αφού τούτο θα έχει αποτέλεσμα ότι κάθε εξάμηνο το τέκνο θα πρέπει να αλλάζει πλήρως περιβάλλον, γεγονός το οποίο αποτελεί εμπόδιο, αφού οι συνεχείς μεταβολές περιβάλλοντος θα μπορούσαν να δημιουργήσουν αισθήματα ανασφάλειας και αβεβαιότητας στο τέκνο και να έχουν αρνητικό αντίκτυπο σ' αυτό".

Με τις παραδοχές αυτές το Εφετείο απέρριψε την έφεση του αναιρεσείοντος ως προς το ζήτημα της επιμέλειας του ανηλίκου τέκνου των διαδίκων και επικύρωσε την εκκαλουμένη απόφαση, που είχε κρίνει κατά τον ίδιο τρόπο και είχε απορρίψει την κυρία βάση της από 17/1/2019 αγωγής του, με την οποία αυτός ζητεί να του ανατεθεί οριστικά, από κοινού με την αναιρεσίβλητη, η άσκηση της επιμέλειας του ανηλίκου τέκνου τους, με χρονικό καταμερισμό αυτής ανά εξάμηνο, εναλλάξ.

Έτσι πού έκρινε και με αυτά που δέχθηκε το Εφετείο, το οποίο ανέθεσε την επιμέλεια του προσώπου του τέκνου των διαδίκων στην αναιρεσίβλητη, απορρίπτοντας το αίτημα της αγωγής του αναιρεσείοντος να ανατεθεί η επιμέλεια του προσώπου αυτού και στους δύο διαδίκους γονείς του, με χρονική μεταξύ αυτών κατανομή της άσκησής της, ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 3 του Ν.2101/1992, που κύρωσε την Διεθνή Σύμβαση για τα Δικαιώματα του Παιδιού και 1511, 1513,1514,1518 ΑΚ, όπως αυτές ίσχυαν πριν την τροποποίησή τους με το ν. 4800/2021και όπως ήδη ισχύουν και μετά την τροποποίησή τους με τον νόμο αυτό, που εφαρμόζεται στην κρινόμενη υπόθεση, όπως πραναφέρθηκε, δεδομένου ότι ορθώς υπήγαγε σε αυτές, κατά την εξειδίκευση της αόριστης νομικής έννοιας του συμφέροντος του ανηλίκου τέκνου των διαδίκων, τα δεκτά γενόμενα ως αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά, τα οποία πληρούν το πραγματικό και της αόριστης νομικής έννοιας του βέλτιστου συμφέροντος του ανηλίκου τέκνου των διαδίκων, όπως η έννοια αυτή αναλύθηκε στη μείζονα σκέψη σύμφωνα με τις ανωτέρω διατάξεις, όπως αυτές ισχύουν από 16-9-2021, μετά την τροποποίησή τους με το ν. 4800/2021, λαμβάνοντας προς τούτο υπόψη όλα τα επωφελή για το ανήλικο τέκνο στοιχεία και παραμέτρους και εξειδικεύοντας αυτά με αναφορά σε συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά, που έκανε δεκτά, χωρίς να παραβιάζει την αρχή της ισότητας, μεταξύ των γονέων και χωρίς να κάνει μεταξύ τους διακρίσεις, λόγω φύλου.

Περαιτέρω, το Εφετείο δεν στέρησε την προσβαλλόμενη απόφασή του από νόμιμη βάση, αφού διέλαβε σ' αυτήν επαρκείς, σαφείς και μη αντιφάσκουσες αιτιολογίες ως προς το νομικό χαρακτηρισμό των περιστατικών που έγιναν δεκτά και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, παραθέτοντας, ειδικότερα, όλα τα περιστατικά, τα οποία είναι αναγκαία για την κρίση του δικαστηρίου, στη συγκεκριμένη περίπτωση, περί συνδρομής των νόμιμων όρων και προϋποθέσεων των ανωτέρω διατάξεων, όπως αυτές ίσχυαν και ήδη ισχύουν, τι οποίες έτσι δεν παραβίασε εκ πλαγίου, και τα οποία δικαιολογούν την ανωτέρω κρίση του, ότι το αληθινό συμφέρον του ανήλικου τέκνου των διαδίκων επέβαλε και ήδη το βέλτιστο συμφέρον αυτού επιβάλλει την ανάθεσή της επιμέλειας του προσώπου αυτού αποκλειστικά στην αναιρεσίβλητη μητέρα του και όχι και στους δύο διαδίκους γονείς του, με χρονική μεταξύ αυτών κατανομή της άσκησής της, όπως προβλέπεται πλέον μετά τον Ν.4800/2021, με τις υποστηρίζουσες την κρίση του αυτή παρακάτω παραδοχές, ήτοι: 1) ότι το τέκνο των διαδίκων είναι ηλικίας ενός έτους και δύο μηνών, κατά την συζήτηση της υπόθεσης στο Εφετείο, και έχει ανάγκη, λόγω της μικρής ηλικίας του, την καθημερινή φροντίδα και στοργή της αναιρεσίβλητης, 2) ότι αυτό από την γέννησή του διαμένει μαζί με την αναιρεσίβλητη στην οικία των γονέων της στα …, οι οποίοι την βοηθούν στην ανατροφή του, σε ένα ήρεμο οικογενειακό περιβάλλον, 3) ότι η αναιρεσίβλητη επιδεικνύει αμέριστη αγάπη και στοργή για το τέκνο, ικανότητα για την ανατροφή και την ανάπτυξή του, δεν παραβαίνει τα καθήκοντά της και η συμπεριφορά της δημιουργεί συνθήκες κατάλληλες για την ομαλή ανάπτυξη του τέκνου, 4) ότι ο αναιρεσείων, παρά την μεγάλη αγάπη, που έχει προς το τέκνο, δεν έχει αντικειμενικά την δυνατότητα να καλύψει τις ανάγκες του ιδίως κατά τα πρώτα έτη ζωής του τέκνου, γιατί διαμένει μόνος του, εργάζεται σε υπεύθυνη θέση με αυξημένο ωράριο εργασίας και βοήθεια μπορεί να λάβει μόνο από δύο υπερήλικες θείους του, οι οποίοι δεν μπορούν, λόγω της ηλικίας τους, να αναλάβουν ενεργό ρόλο στην ανατροφή του τέκνου και 5) ότι οι κατοικίες των διαδίκων βρίσκονται σε μεγάλη απόσταση μεταξύ τους, αφού ο αναιρεσείων κατοικεί στον … και οι αλλαγές περιβάλλοντος για το τέκνο, ενόψει της πολύ μικρής ηλικίας του θα μπορούσαν να του δημιουργήσουν αισθήματα ανασφάλειας και αβεβαιότητας και να έχουν αρνητικό αντίκτυπο σε αυτό.

Με βάση δε τις ανωτέρω ουσιαστικές παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, τα περαιτέρω αποδεχθέντα πραγματικά περιστατικά και δη ότι και ο αναιρεσείων τρέφει μεγάλη αγάπη για το τέκνο και έχει μεγάλη επιθυμία να αναλάβει την συνεπιμέλεια αυτού δεν αποτελούν επαρκή στοιχεία για να κατανεμηθεί η άσκηση της επιμέλειας του τέκνου των διαδίκων μεταξύ των διαδίκων, και συνεπώς το βέλτιστο συμφέρον του ανηλίκου τέκνου των διαδίκων συνηγορεί στην ανάθεση της επιμέλειας του προσώπου του στην αναιρεσίβλητη.

Περαιτέρω, αντίθετα με όσα υποστηρίζει ο αναιρεσείων, δεν υπάρχει αντίφαση μεταξύ των ανωτέρω ουσιαστικών παραδοχών του Εφετείου και των περιεχομένων στο τμήμα της απόφασης, που κρίνει το επικουρικό αίτημα της αγωγής του αναιρεσείοντος για ρύθμιση του δικαιώματος επικοινωνίας του με το τέκνο, σύμφωνα με τις οποίες είναι απαραίτητη προϋπόθεση της ομαλής ψυχοσωματικής ανάπτυξης του τέκνου των διαδίκων η παρουσία και των δύο γονέων του στη ζωή του και δεν είναι προς το συμφέρον του η αποξένωση από τον πατέρα του αναιρεσείοντα, ο οποίος δείχνει τη μεγάλη επιθυμία του να επικοινωνεί με το τέκνο του και να αναπτύξει ψυχικό και συναισθηματικό δεσμό μαζί του, έχει δε τη διάθεση και τη δυνατότητα να το φροντίζει και να το περιποιείται κατά τον χρόνο επικοινωνίας του με αυτό, με βάση τις οποίες το Εφετείο, προκειμένου να εξασφαλισθεί η σταδιακή προσαρμογή του τέκνου στο περιβάλλον του αναιρεσείοντος, ρύθμισε την επικοινωνία αυτού με το τέκνο κατά διαφορετικό τρόπο μέχρι αυτό να συμπληρώσει τα 2,5 έτη της ζωής του και κατά διαφορετικό τρόπο, με επαυξημένη δυνατότητα επικοινωνίας, μετά τη συμπλήρωση των 2,5 ετών, καθόσον οι ανωτέρω παραδοχές παρατίθενται, όχι για να κριθεί ποίο είναι το βέλτιστο συμφέρον του τέκνου ως προς το ζήτημα της ανάθεσης της άσκησης της επιμέλειας του προσώπου του, αλλά για να ρυθμισθεί ο τρόπος επικοινωνίας του αναιρεσείοντος με το τέκνο, μετά την ανάθεση της επιμέλειας του προσώπου του στην αναιρεσίβλητη, κατά τρόπο που να εξασφαλίζει την κατά το δυνατόν ευρύτερη επικοινωνία με αυτό υπό τους ειδικότερους όρους του άρθρου 1520 Α.Κ.

Επίσης δεν αποτελούν ελλείψεις της αιτιολογίας της απόφασης: α) η μη αναφορά σε αυτήν της ηλικίας των συγγενικών προσώπων, με τα οποία συγκατοικεί η αναιρεσίβλητη και β) το δικό της ωράριο εργασίας, αφού δικαιολογείται η διαφορετική αντιμετώπιση για τα θέματα αυτά του αναιρεσιβλήτου, η οποία και δεν εισάγει εις βάρος του διάκριση λόγω φύλου, όπως αβάσιμα ισχυρίζεται αυτός, δεδομένου ότι κατά τις ουσιαστικές παραδοχές της απόφασης η αναιρεσείουσα συγκατοικεί με τα συγγενικά της πρόσωπα (γονείς) και κρίνεται ότι αυτά (ανεξαρτήτως της ηλικίας τους) μπορούν να της παράσχουν υποστήριξη, ενώ ο αναιρεσείων μένει μόνος του και επικαλείται τη βοήθεια των συγγενικών του προσώπων, με τα οποία δεν συγκατοικεί, τα οποία γίνεται δεκτό ότι δεν μπορούν να "αναλάβουν ενεργό ρόλο στην ανατροφή του τέκνου", λόγω της μεγάλης ηλικίας τους, ενώ το Εφετείο δεν περιλαμβάνει και ουσιαστικές παραδοχές ότι η αναιρεσίβλητη εργάζεται, ώστε να είναι αναγκαίο να αναφερθεί και το δικό της ωράριο εργασίας, αφού μάλιστα, αντίθετα από ό,τι υποστηρίζει ο αναιρεσείων, στο κεφάλαιο της προσβαλλόμενης απόφασης, στο οποίο κρίνεται το αίτημα της αγωγής της αναιρεσίβλητης για επιδίκαση διατροφής στην ίδια και στο ανήλικο τέκνο των διαδίκων, δεν αναφέρεται ότι αυτή εργάζεται, αλλά μόνο ότι τον … του ….

ο πατέρας της της μεταβίβασε την οικογενειακή επιχείρηση, που διατηρούσε στα …, με αντικείμενο το λιανικό εμπόριο … και άλλων συναφών αντικειμένων, από την οποία η αναιρεσίβλητη αποκομίζει μηνιαίως το ποσό των 1.400 ευρώ. Επομένως των ανωτέρω οι πρώτος, δεύτερος, τρίτος και τέταρτος λόγοι αναίρεσης, λαμβανόμενοι υπόψη ως σύνολο, με τους οποίους προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ πλημμέλεια της παράβασης των ανωτέρω ουσιαστικού δικαίου διατάξεων κατά την εξειδίκευση της αόριστης νομικής έννοιας του "συμφέροντος" του τέκνου, όπως επίσης και ο έβδομος λόγος αναίρεσης, με τον οποίο προσάπτεται στην απόφαση η από το άρθρο 559 αρ. 19 ΚΠολΔ πλημμέλεια της εκ πλαγίου παραβίασης των ίδιων ουσιαστικού δικαίου διατάξεων, είναι αβάσιμοι.

Σύμφωνα με το άρθρο 8 της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (Ε.Σ.Δ.Α.), που κυρώθηκε με το ν.δ. 53/1974 "1. Παν πρόσωπον δικαιούται εις τον σεβασμόν της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του, της κατοικίας του και της αλληλογραφίας του. 2. Δεν επιτρέπεται να υπάρξη επέμβασις δημοσίας αρχής εν τη ασκήσει του δικαιώματος τούτου, εκτός εάν η επέμβασις αύτη προβλέπεται υπό του νόμου και αποτελεί μέτρον το οποίον, εις μίαν δημοκρατικήν κοινωνίαν, είναι αναγκαίον δια την εθνικήν ασφάλειαν, την δημοσίαν ασφάλειαν, την οικονομικήν ευημερίαν της χώρας, την προάσπισιν της τάξεως και την πρόληψιν ποινικών παραβάσεων, την προστασίαν της υγείας ή της ηθικής, ή την προστασίαν των δικαιωμάτων και ελευθεριών άλλων", ενώ σύμφωνα με το άρθρο 9 του ανωτέρω Ν.2101/1992, που κύρωσε την Διεθνή Σύμβαση για τα Δικαιώματα του Παιδιού " 1.

Τα Συμβαλλόμενα Κράτη μεριμνούν ώστε το παιδί να μην αποχωρίζεται από τους γονείς του, παρά τη θέλησή τους, εκτός εάν οι αρμόδιες αρχές αποφασίσουν, με την επιφύλαξη δικαστικής αναθεώρησης και σύμφωνα με τους εφαρμοζόμενους νόμους και διαδικασίες, ότι ο χωρισμός αυτός είναι αναγκαίος για το συμφέρον του παιδιού.

Μια τέτοια απόφαση μπορεί να είναι αναγκαία σε ειδικές περιπτώσεις, για παράδειγμα όταν οι γονείς κακομεταχειρίζονται ή παραμελούν το παιδί, ή όταν ζούν χωριστά και πρέπει να ληφθεί απόφαση σχετικά με τον τόπο διαμονής του παιδιού. 2. Σε όλες τις περιπτώσεις που προβλέπονται στην παράγραφο 1 του παρόντος άρθρου, όλο τα ενδιαφερόμενα μέρη πρέπει να έχουν τη δυνατότητα να συμμετέχουν στις διαδικασίες και να γνωστοποιούν τις απόψεις τους. 3.

Τα Συμβαλλόμενα Κράτη σέβονται το δικαίωμα του παιδιού που ζει χωριστά από τους δύο γονείς του ή από τον έναν από αυτούς να διατηρεί κανονικά προσωπικές σχέσεις και να έχει άμεση επαφή με τους δύο γονείς του, εκτός εάν αυτό είναι αντίθετο με το συμφέρον του παιδιού.4...". Περαιτέρω, στο άρθρο 25 παρ. 1 εδ .δ' του Συντάγματος, όπως αυτό ισχύει μετά την αναθεώρησή του με το από 6/17-4-2001ψήφισμα της Ζ' Αναθεωρητικής Βουλής, ορίζεται ότι "οι κάθε είδους περιορισμοί που μπορούν κατά το Σύνταγμα να επιβληθούν στα δικαιώματα του ανθρώπου ως ατόμου και ως μέλους του κοινωνικού συνόλου, πρέπει να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγμα είτε από το νόμο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας".

Με τη νέα αυτή διάταξη, ο αναθεωρητικός νομοθέτης επέλεξε να κατοχυρώσει ρητά, από το όλο σύστημα των εγγυήσεων, για τα επιτρεπτά όρια των επιβαλλόμενων στα ατομικά δικαιώματα νομοθετικών περιορισμών, την εγγύηση εκείνη που είναι γνωστή ως αρχή της αναλογικότητας. Απέκτησε έτσι ρητή συνταγματική υφή η αρχή αυτή, η οποία, ωστόσο, και προηγουμένως αναγνωριζόταν ως αρχή συνταγματικής ισχύος, που απορρέει από την ίδια την έννοια του κράτους δικαίου, αλλά και από την ουσία των θεμελιωδών ατομικών δικαιωμάτων, τα οποία, ως έκφραση της γενικότερης ελευθερίας του ατόμου, δεν πρέπει να περιορίζονται από την κρατική εξουσία περισσότερο από όσο είναι αναγκαίο για την προστασία των δημοσίων συμφερόντων.

Η αρχή αυτή, υπό την έννοια του τηρητέου μέτρου της εύλογης αντιστάθμισης προσφοράς και οφέλους, που αποτελεί, όπως προαναφέρθηκε, κανόνα συνταγματικής βαθμίδας, επενεργεί σε κάθε είδους κρατική δραστηριότητα, καθώς και όταν πρόκειται για αντικρουόμενα συμφέροντα στο πεδίο του ιδιωτικού δικαίου, αφού η έκταση της αρχής αυτής δεν περιορίζεται μόνο σε ορισμένες περιοχές του δικαίου, αλλά, όπως προαναφέρθηκε, και πριν από την ρητή συνταγματική της κατοχύρωση, διέτρεχε το σύνολο της έννομης τάξης και συνεπώς πρέπει να λαμβάνεται υπόψη κατά την ερμηνεία και εφαρμογή οποιουδήποτε κανόνα δικαίου.

Άλλωστε, με ρητή διατύπωση στο άρθρο 25 παρ. 1 εδ. γ' του Συντάγματος η θεσπιζόμενη από αυτό προστασία των δικαιωμάτων του ανθρώπου ως ατόμου ισχύει και "στις σχέσεις των ιδιωτών στις οποίες προσιδιάζει" και οριοθετείται έτσι η υποχρέωση και των αρμοδίων δικαιοδοτικών οργάνων, όταν επιλαμβάνονται της επίλυσης ιδιωτικών διαφορών, να τις επιλύουν κατά τέτοιο τρόπο, ώστε να υπάρχει μια δίκαιη ισορροπία ανάμεσα στα αντιτιθέμενα συμφέροντα, με παράλληλη προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων.

Συγκεκριμένα, πρέπει τα λαμβανόμενα μέτρα και οι έννομες συνέπειες να είναι πρόσφορα (κατάλληλα) για την πραγμάτωση του επιδιωκόμενου σκοπού, αναγκαία, υπό την έννοια να συνιστούν μέτρο, το οποίο σε σχέση με άλλα δυνάμενα να ληφθούν μέτρα να επάγεται τον ελάχιστο δυνατό περιορισμό για τον διάδικο σε βάρος του οποίου απαγγέλλονται, και αναλογικά, υπό στενή έννοια, δηλαδή να τελούν σε ανεκτή σχέση με τον επιδιωκόμενο σκοπό, προκειμένου η αναμενόμενη ωφέλεια να μην υπολείπεται της βλάβης που προκαλούν.

Ενόψει τούτων, δεν καταλείπεται αμφιβολία ότι η ως άνω συνταγματική διάταξη, έστω και αν ρητά δεν αναφέρεται σ' αυτήν, απευθύνεται και στον δικαστή, όσον αφορά τις σχέσεις των διαδίκων, καθιερώνοντας αυτήν ως δεσμευτική δικαιϊκή αρχή, όπως και άλλες τέτοιες αρχές που διακατέχουν το δίκαιο και είναι δεσμευτικές (αρχή του σεβασμού της αξίας του ανθρώπου, αρχή της δίκαιης δίκης κ.λ.π.).

Εξάλλου, η αρχή αυτή, ως διάχυτη στην έννομη τάξη, υπερβαίνει τα όρια της ρητής συνταγματικής κατοχύρωσής της, με την οποία πάντως αναδείχθηκε η σημασία της ως βασικής εγγύησης για την προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων, οφείλει δε ο δικαστής κατά την ερμηνεία και την εφαρμογή των διατάξεων της κοινής νομοθεσίας, που άπτονται των δικαιωμάτων αυτών, να προστρέχει στο κρίσιμο για την όλη έννομη τάξη περιεχόμενο της συνταγματικής αρχής της αναλογικότητας, που όπως αναφέρθηκε απορρέει από την αρχή της ισότητας και την αρχή του κράτους δικαίου.

Αποτελεί την αντίστροφη μορφή της απαγόρευσης της κατάχρησης δικαιώματος, όταν το ασκούμενο δικαίωμα υπερβαίνει τα ακραία όρια που θέτουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη, καθώς και ο οικονομικός και κοινωνικός σκοπός του δικαιώματος. Στην περίπτωση δε υπέρβασης της αρχής της αναλογικότητας, πρόκειται για δυσαναλογία μέσου προς το σκοπό, δηλ.

το ασκούμενο δικαίωμα έχει απωλέσει την αναλογία του προς τον επιδιωκόμενο σκοπό και συνακόλουθα η άσκησή του είναι απαγορευμένη. Επομένως, όπως και η κατάχρηση δικαιώματος, που αποτελεί απαγορευτικό κανόνα και οριοθετεί αρνητικά την άσκηση των δικαιωμάτων, έτσι και η αρχή της αναλογικότητας αποτελεί κανόνα δικαίου (γενική νομική αρχή), η οποία προσδιορίζει την τελολογική λειτουργία των πάσης φύσεως δικαιωμάτων και του ιδιωτικού δικαίου.

Από τα ως άνω συνάγεται, ως γενική νομική αρχή, ότι η έννομη συνέπεια που είτε προβλέπεται από κανόνα δικαίου κατώτερης τυπικής ισχύος από εκείνους του Συντάγματος, είτε απαγγέλλεται από δικαστικό ή διοικητικό όργανο, πρέπει να τελεί, σε σχέση ανεκτής αναλογίας προς το αντίστοιχο πραγματικό, δηλ. να μην υπερβαίνει τα όρια όπως διαγράφονται από τα δεδομένα της κοινής πείρας και της κοινής περί δικαίου συνείδησης σε ορισμένο τόπο και χρόνο, όπως αποτυπώνονται με τη συνήθη πρακτική των δικαστηρίων.

Η κρίση δηλαδή του ουσιαστικού δικαστηρίου πρέπει να μην παραβιάζει την αρχή της αναλογικότητας, ούτε να υπερβαίνει τα ακραία όρια της διακριτικής του ευχέρειας, που αποτελεί γενική αρχή του δικαίου και μέσο ελέγχου της κρίσης του δικαστηρίου, χωρίς να υπάγεται στην έννοια της αναλογικότητας. Ενόψει αυτών, αν διαπιστώνεται παραβίαση της προβλεπόμενης από το άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος, αρχής της αναλογικότητας, αλλά και όταν διαπιστώνεται υπέρβαση από το δικαστήριο της ουσίας, των ακραίων ορίων της διακριτικής του ευχέρειας, αυτά ελέγχονται ως πλημμέλειες του άρθρου 559 παρ. 1 και 19 Κ.Πολ.Δ. (ΟλΑΠ 9/2015, ΑΠ 929/2020, ΑΠ 464/2017).

Με τον πέμπτο λόγο αναίρεσης ο αναιρεσείων προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση την από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ πλημμέλεια με την αιτίαση ότι το Εφετείο, με το να απορρίψει το αίτημα της αγωγής του για ανάθεση της άσκησης της επιμέλειας του προσώπου του τέκνου των διαδίκων και στους δύο γονείς του, με χρονική κατανομή της άσκησής της εναλλάξ ανά εξάμηνο και να αναθέσει την άσκηση αυτή αποκλειστικά στην αναιρεσίβλητη, παραβίασε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 8 της ΕΣΔΑ και 9 του Ν. 2101/92, που απαγορεύουν τον χωρισμό του τέκνου από τους γονείς του και επίσης παραβίασε την από το άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος πηγάζουσα αρχή της αναλογικότητας, γιατί, για να αντιμετωπίσει το πραγματικό γεγονός της διάσπασης της έγγαμης συμβίωσης των διαδίκων και της κατοικίας αυτών, μετά τη διάσπαση, σε διαφορετικούς τόπους, αποφάσισε τον πλήρη αποκλεισμό του ιδίου από την άσκηση της επιμέλειας του τέκνου, επιβάλλοντας με τον τρόπο αυτό έναν απόλυτο περιορισμό στο δικαίωμα του παιδιού να μην αποχωριστεί τον άλλο γονέα του, αντί να εξετάσει άλλο αναγκαίο, πρόσφορο και εύλογο μέτρο αντιμετώπισης του προβλήματος, με την υιοθέτηση μιας ενδιάμεσης λύσης, όπως είναι η άσκηση της επιμέλειας από τον ίδιο για ένα τρίμηνο κάθε χρόνο.

Ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος, γιατί το Εφετείο, το οποίο για να αντιμετωπίσει το αντικειμενικό γεγονός της διάσπασης της έγγαμης συμβίωσης των διαδίκων και της μεγάλης απόστασης των κατοικιών τους μετά τη διάσπαση αυτή, η οποία έχει ως αναγκαστική συνέπεια τον αποχωρισμό του τέκνου από κάποιον από τους διαδίκους γονείς του κάθε φορά, έκρινε ότι είναι προς το συμφέρον του τέκνου να ανατεθεί η άσκηση της επιμέλειας του προσώπου του αποκλειστικά στην αναιρεσίβλητη, ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 8 της ΕΣΔΑ και 9 Ν. 2101/1992 και την αρχή της αναλογικότητας, που πηγάζει από το άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος, αφού το μέτρο που επέλεξε ήταν, ενόψει των ανωτέρω ουσιαστικών παραδοχών της απόφασης, το αναγκαίο, κατάλληλο και αναλογικό μέσο προς επίτευξη του σκοπού της ρύθμισης της επιμέλειας του τέκνου προς το συμφέρον αυτού, δεν θα μπορούσε δε να ληφθεί άλλο μέτρο προς επίτευξη του σκοπού αυτού, όπως η ανάθεση της επιμέλειας του τέκνου στον αναιρεσείοντα για τρεις μήνες κάθε έτος, όπως ισχυρίζεται αυτός, ενόψει ιδίως της νηπιακής ηλικίας του ενός έτους και δύο μηνών, την οποία είχε το τέκνο κατά τη συζήτηση της υπόθεσης στο Εφετείο, της διαβίωσής του μέχρι την ηλικία αυτή μόνο με τη μητέρα του και τους γονείς της, των αυξημένων επαγγελματικών υποχρεώσεων του αναιρεσείοντος, καθώς επίσης και του γεγονότος ότι, προκειμένου να προστατευθεί τόσον το δικαίωμα του τέκνου να μην αποχωριστεί τον αναιρεσείοντα πατέρα του, όσον και το από το άρθρο 1520 Α.Κ.

δικαίωμα αυτού να επικοινωνεί με το τέκνο του, ρύθμισε και την επικοινωνία του αναιρεσείοντος με το τέκνο κατά τον αναφερόμενο στην προσβαλλόμενη απόφαση και μη πληττόμενο με την αίτηση αναίρεσης τρόπο, ο οποίος αποτελεί ουσιαστικά και το πρόσφορο, αναγκαίο και εύλογο μέτρο για να προστατευθεί και το δικαίωμα του τέκνου να μην αποχωριστεί τον αναιρεσείοντα, ο οποίος, όταν μεγαλώσει το τέκνο και ο ίδιος αποκτήσει, μέσω της επικοινωνίας αυτής, στενότερο δεσμό μαζί του, ευλόγως δύναται να λάβει και την συνεπιμέλεια του τέκνου.

Σύμφωνα με τις, εφαρμοζόμενες στη κρινόμενη περίπτωση, διατάξεις των άρθρων 17 παρ. 1 περ. ζ' και 17 Α' παρ. 1 Ν. 4174 2013 "Κώδικας Φορολογικής Διαδικασίας και άλλες διατάξεις", οι οποίες καταργήθηκαν με το άρθρο 71 παρ. 4 του Ν. 4987/4-11-2022, ο οποίος νόμος όμως προβλέπει αντίστοιχες διατάξεις στα άρθρα 17 και 17 Α' αυτού, "Πρόσωπα που είναι ή έχουν διατελέσει υπάλληλοι της Φορολογικής Διοίκησης και εν γένει του Υπουργείου Οικονομικών ή συνδέονται ή συνδέονταν με οποιαδήποτε σχέση εργασίας ή έργου με αυτά, καθώς και οποιοδήποτε πρόσωπο, στο οποίο έχουν ή είχαν ανατεθεί αρμοδιότητες ή καθήκοντα της Φορολογικής Διοίκησης οφείλουν να τηρούν ως απόρρητα όλα τα στοιχεία και πληροφορίες φορολογουμένων, τα οποία περιήλθαν σε γνώση τους κατά την άσκηση των καθηκόντων τους, και δύνανται να τα αποκαλύπτουν μόνο στα ακόλουθα πρόσωπα: ...ζ) σε διαζευγμένους ή συζύγους σε διάσταση και σε ανιόντες και κατιόντες, για τον καθορισμό διατροφής κατόπιν εισαγγελικής παραγγελίας, για τα στοιχεία που αναγράφονται ρητά σε αυτήν" (άρθρο 17 παρ.1ζ', όπως η περίπτωση ζ' αντικαταστάθηκε ως άνω με το άρθρο 40 παρ.4 Ν.4410/2016) και "1.

Η παραβίαση του απορρήτου των στοιχείων και πληροφοριών, που τηρούνται στη φορολογική διοίκηση από τα πρόσωπα του άρθρου 17 που υπάγονται στις διατάξεις του άρθρου 2 του Κώδικα Κατάστασης Δημοσίων Πολιτικών Διοικητικών Υπαλλήλων και Υπαλλήλων Ν.Π.Δ.Δ. (ν. 3528/2007, Α` 26) συνιστά σε κάθε περίπτωση τα πειθαρχικά παραπτώματα της παράβασης καθήκοντος και της παραβίασης της υποχρέωσης εχεμύθειας, τα οποία μπορεί να επισύρουν την ποινή της οριστικής παύσης κατά τις περιπτώσεις γ`και η`της παρ. 1 του άρθρου 107 και η` της παρ. 1 του άρθρου 109 του Κώδικα αυτού..." (άρθρο 17 Α', παρ. 1, που προστέθηκε με το άρθρο 40 παρ.5 Ν.4410/2016).

Από τις ανωτέρω διατάξεις, που θεσπίστηκαν για την προστασία του φορολογικού απορρήτου των πολιτών από ενέργειες υπαλλήλων της φορολογικής Διοίκησης ή οποιουδήποτε εν γένει προσώπου, στο οποίο έχουν ανατεθεί καθήκοντα της φορολογικής Διοίκησης για τήρηση και επεξεργασία φορολογικών στοιχείων των φορολογουμένων, συνάγεται ότι η τήρηση του απορρήτου αυτού, η παραβίαση του οποίου συνιστά και πειθαρχική παράβαση, αίρεται μόνο στις ρητά αναφερόμενες στη διάταξη του άρθρου 17 Ν. 4174/2013 περιπτώσεις υπό τους προβλεπόμενους για κάθε περίπτωση όρους.

Μεταξύ των περιπτώσεων αυτών είναι και η εξαίρεση της παρ. ζ' του άρθρου 17, στην οποία προβλέπεται η δυνατότητα άρσης του φορολογικού απορρήτου και η αποκάλυψη φορολογικών στοιχείων του φορολογουμένου, στον σύζυγό του μετά τη λύση του γάμου τους ή μετά τη διάσπαση της έγγαμης συμβίωσής τους και στους ανιόντες και κατιόντες του, υπό τις προϋποθέσεις ότι:

α) η χορήγηση των στοιχείων γίνεται για να καθορισθεί η οφειλόμενη στον αιτούντα την άρση του απορρήτου διατροφή, β) η χορήγηση γίνεται μετά από εισαγγελική εντολή και γ) η χορήγηση αφορά μόνο στα φορολογικά στοιχεία, που αναφέρονται στην εντολή αυτή. Επομένως, εάν σε δίκη διατροφής ο ενάγων δικαιούχος της διατροφής σύζυγος, πρώην σύζυγος, ανιών ή κατιών, προσκομίσει και επικαλεστεί για την απόδειξη των οικονομικών στοιχείων του υπόχρεου προς καταβολή της διατροφής, έγγραφο της φορολογικής Διοίκησης, στο οποίο περιέχονται φορολογικά στοιχεία του υπόχρεου σε καταβολή της διατροφής, χωρίς να επικαλεστεί και προσκομίσει και την Εισαγγελική παραγγελία, με βάση την οποία έλαβε το έγγραφο αυτό, συνάγεται ότι το προσκομιζόμενο έγγραφο παραβιάζει το φορολογικό απόρρητο του υπόχρεου σε καταβολή διατροφής και συνεπώς αυτό αποτελεί παρανόμως κτηθέν αποδεικτικό μέσο, το οποίο δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη από το δικαστήριο στο οποίο προσκομίζεται.

Περαιτέρω ο αναιρετικός λόγος από τον αριθμό 11 εδ. γ' του άρθρου 559 ΚΠολΔ, ιδρύεται, αν το δικαστήριο παρέλειψε να λάβει υπόψη του, κατά τη διαμόρφωση της αποδεικτικής του κρίσης, αποδεικτικά μέσα, που παραδεκτώς και νομίμως επικαλέσθηκαν οι διάδικοι, χρήσιμα προς άμεση ή έμμεση απόδειξη, είτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων περί πραγματικών γεγονότων, με ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, δηλαδή στο διατακτικό της απόφασης (ΟλΑΠ 1190/1981, ΟλΑΠ 2/2008, ΑΠ 1181/2010, ΑΠ 694/2009).

Τέτοιοι ισχυρισμοί είναι αυτοί που θεμελιώνουν την αγωγή ή τις ενστάσεις ή χρησιμεύουν προς απόκρουση της αγωγής ή των ενστάσεων (ΑΠ 179/2003). Για την πληρότητα αυτού του αναιρετικού λόγου, πρέπει να αναφέρεται στο αναιρετήριο: α) το φερόμενο ως μη ληφθέν υπόψη αποδεικτικό μέσο, κατά τρόπο, που να προκύπτει η ταυτότητά του.

β) Ότι ο αναιρεσείων επικαλέσθηκε και προσκόμισε το αποδεικτικό αυτό μέσο στο δικαστήριο της ουσίας. γ) Ο ισχυρισμός προς απόδειξη ή ανταπόδειξη, του οποίου αυτό προσκομίσθηκε και το περιεχόμενό του, ώστε να είναι δυνατό να κριθεί, αν αυτός είναι ουσιώδης και το αποδεικτικό μέσο ήταν κρίσιμο για την απόδειξη ή ανταπόδειξη αυτού.

δ) Το περιεχόμενο του αποδεικτικού μέσου. Και, ε) ο νόμιμος τρόπος, που αυτό προσκομίσθηκε στο δικαστήριο της ουσίας (ΟλΑΠ 1990/1982, ΑΠ 1277/2019, AΠ 1091/2019, ΑΠ 1185/2010). Για τον έλεγχο της ουσιαστικής βασιμότητας του λόγου αυτού αναιρέσεως είναι αναγκαία η προσκόμιση των αποδεικτικών μέσων, τα οποία αφορά η εν λόγω αναιρετική αιτίαση, προκειμένου να διακριβωθεί το επικαλούμενο περιεχόμενο αυτών, με το οποίο θα ελεγχθεί η μη λήψη τους υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας (ΑΠ 1320/2021, ΑΠ 172/2020, ΑΠ 388/2018, ΑΠ 1037/2010).

Με τον ένατο λόγο αναίρεσης ο αναιρεσείων προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση την από το άρθρο 559 αρ. 11γ' ΚΠολΔ πλημμέλεια, με την αιτίαση ότι το Εφετείο, παρά τον νόμο, δεν έλαβε υπόψη του την προσκομισθείσα με επίκληση ενώπιον του, με τις από 6/2/2020 προτάσεις του, από 31/1/2019 δήλωση Φόρου Προστιθέμενης Αξίας (Φ.Π.Α.) της αναιρεσίβλητης, από την οποία προέκυπτε ότι αυτή από τη λειτουργία της επιχείρησής της για το χρονικό διάστημα από … είχε κέρδη ύψους … ευρώ, με την αιτιολογία ότι δεν προέκυπτε ο νόμιμος τρόπος κτήσης της βεβαίωσης από τον αναιρεσείοντα και έτσι έκρινε ότι αυτή έχει μηνιαίο εισόδημα 1.400 ευρώ μηνιαίως, ενώ εάν είχε λάβει υπόψη του τη βεβαίωση αυτή θα κατέληγε στο συμπέρασμα ότι αυτή έχει μεγαλύτερο μηνιαίο εισόδημα και έτσι θα της επιδίκαζε μικρότερο ποσό για διατροφή της, από αυτό που της επιδίκασε.

Ο λόγος αυτός είναι προεχόντως απαράδεκτος, γιατί ο αναιρεσείων δεν επικαλείται για το ορισμένο του λόγου αναίρεσης ότι με τις προτάσεις του στο Εφετείο, εκτός από την ανωτέρω βεβαίωση, επικαλέστηκε και προσκόμισε και την άδεια του αρμοδίου Εισαγγελέα, με βάση την οποία του χορηγήθηκε από την φορολογική Διοίκηση η βεβαίωση, η οποία άδεια αποτελεί προϋπόθεση για να καταστεί νόμιμο αποδεικτικό μέσο η βεβαίωση αυτή, όπως προαναφέρθηκε.

Ανεξαρτήτως αυτού, ο ανωτέρω λόγος είναι αβάσιμος, καθόσον ο αναιρεσείων δεν επικαλείται και δεν προσκομίζει την προσκομισθείσα ενώπιον του Εφετείου βεβαίωση, προκειμένου να διαπιστωθεί το περιεχόμενο αυτής, αλλά άλλη βεβαίωση με αριθ. πρωτ. … της ΔΟΥ … ληφθείσα μετά την έκδοση της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης κατόπιν της από την … παραγγελίας του Εισαγγελέα Πρωτοδικών ...

Σε κάθε περίπτωση ο λόγος αυτός είναι και αβάσιμος γιατί το Εφετείο σύμφωνα με την ανωτέρω διάταξη του άρθρου 17 παρ. ιζ' Ν. 4174/2013, νομίμως δεν έλαβε υπόψη την προσκομισθείσα ενώπιόν του βεβαίωση, γιατί αυτή περιείχε φορολογικά στοιχεία της αναιρεσίβλητης, τα οποία έλαβε χωρίς παραγγελία του αρμόδιου Εισαγγελέα, αφού η παραγγελία δόθηκε μετά την έκδοση της προσβαλλόμενης απόφασης.

Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει να απορριφθεί η αίτηση αναίρεσης, αλλά να διαταχθεί η επιστροφή του παραβόλου αυτής στον αναιρεσείοντα, που το κατέβαλε χωρίς να έχει σχετική υποχρέωση, αφού δεν υπάρχει υποχρέωση καταβολής παραβόλου στις διαφορές, των άρθρων 592 παρ. 1 και 3 ΚΠολΔ, όπως η επίδικη (άρθρο 495 παρ. 3 ΚΠολΔ). Τα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, που παραστάθηκε και κατέθεσε προτάσεις, κατά παραδοχή σχετικού αιτήματός της, πρέπει να επιβληθούν στον αναιρεσείοντα λόγω της ήττας του (άρθρα 176, 183, 191 παρ. 2 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ -

Απορρίπτει την από 29/10/2020 αίτηση του Ι. Ζ. για αναίρεση της υπ' αριθμ. 520/2020 απόφασης του Μονομελούς Εφετείου Πειραιά

-Διατάσσει την επιστροφή του αχρεωστήτως καταβληθέντος παραβόλου της αναίρεσης στον αναιρεσείοντα. Και -

Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων της αναιρεσίβλητης, τα οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες επτακόσια (2.700) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 19 Οκτωβρίου 2022.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 20 Δεκεμβρίου 2022.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ