2090/2007 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 2090 / 2007 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 2090/2007

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β2΄ Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Σπυρίδωνα Κολυβά, Αντιπρόεδρο, Ηλία Γιαννακάκη, Χρήστο Αλεξόπουλο, Ζήση Βασιλόπουλο, Βαρβάρα Κριτσωτάκη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 23 Οκτωβρίου 2007, με την παρουσία και του Γραμματέα Αντωνίου Στυλιανουδάκη, για να δικάσει μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος:Χ1, ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ιωάννη Ληξουριώτη, βάσει δηλώσεως του άρθρου 242§2 Κ.Πολ.Δ.

Του αναιρεσίβλητου: Ν.Π.Ι.Δ. "Οργανισμός Αστικών Συγκοινωνιών Αθηνών" (Ο.Α.Σ.Α.), που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιους δικηγόρους του Αναστάσιο Κουμουτσάρη και Αντώνιο Βάγια.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με τις από 25/5/1998 και 15/10/2002 αγωγές του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκαν στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 2087/2003 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 8538/2004 οριστική του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 20/5/2005 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω και ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Ηλίας Γιαννακάκης, ανέγνωσε την από 2/10/2007 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να γίνει δεκτός ο πρώτος λόγος αναιρέσεως και να απορριφθεί ο δεύτερος. Οι πληρεξούσιοι του αναιρεσίβλητου ζήτησαν την απόρριψή της και την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Στο Γενικό Κανονισμό Προσωπικού του αναιρεσίβλητου Οργανισμού Αστικών Συγκοινωνιών Αθηνών, που εκδόθηκε κατ' εξουσιοδότηση του άρθρου 2 παρ. 5 του Ν. 2175/1993, εγκρίθηκε με τη 17270/1983 απόφαση του Υπουργού Μεταφορών και Επικοινωνιών (ΦΕΚ 510 Β΄) και έχει ως εκ τούτου ισχύ νόμου, ορίζονται τα εξής: Στο άρθρο 4 ότι, το προσωπικό διακρίνεται σε μόνιμο και δόκιμο και ότι το μόνιμο προσωπικό, που κατέχει τις οργανικές θέσεις και καλύπτει μόνιμες και πάγιες ανάγκες, έχει σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου.

Στο άρθρο 40 ότι η εργασιακή σχέση του προσωπικού λύεται και με απόλυση, στο δε άρθρο 42 παρ. 1 περ. δ΄ ότι, οι εργαζόμενοι που υπάγονται στη ρύθμιση του Κανονισμού απολύονται λόγω πειθαρχικού παραπτώματος για το οποίο προβλέπεται ποινή απόλυσης. Στο άρθρο 44 παρ. ζ΄ προβλέπεται μεταξύ των πειθαρχικών ποινών και αυτή της οριστικής απόλυσης, η οποία σύμφωνα με το άρθρο 45 περ.

Ζ 4 επιβάλλεται για κλοπή, κατάχρηση, απιστία ή δωροληψία στην υπηρεσία, εκβίαση, για διακίνηση ή εμπορία ναρκωτικών και όταν ασκηθεί εναντίον κάποιου εργαζομένου ποινική δίωξη αυτεπάγγελτα ή μετά από μήνυση για οποιαδήποτε αξιόποινη πράξη, που φέρει τον χαρακτήρα τουλάχιστον εκ δόλου πλημμελήματος των ατιμωτικών πράξεων που προβλέπει ο δημοσιοϋπαλληλικός κώδικας, εφόσον η πράξη αυτή διαπράχθηκε από τον εργαζόμενο, κατά την εκτέλεση της εργασίας του, έχει σχέση με αυτή, ή η πράξη οπουδήποτε και αν διαπράχθηκε στρέφεται κατά της περιουσίας ή των συμφερόντων του ΟΑΣΑ ή των εταιριών που αυτός ιδρύει.

Τέλος, στα άρθρα 46 έως 50 του Κανονισμού καθορίζονται τα όργανα που ασκούν πειθαρχική δικαιοδοσία, οι αρμοδιότητες του καθενός, μεταξύ των οποίων του πρωτοβάθμιου και δευτεροβάθμιου συμβουλίου για εκδίκαση σε πρώτο βαθμό και κατ' έφεση αντίστοιχα των πειθαρχικών υποθέσεων που επισύρουν μεταξύ άλλων την ποινή της οριστικής απόλυσης, την τηρητέα διαδικασία, οι εγγυήσεις του εγκαλουμένου, όπως κλήση σε απολογία, προθεσμία προς απολογία, γνώση της πειθαρχικής διαδικασίας, άσκηση έφεσης ενώπιον του δευτεροβάθμιου Πειθαρχικού Συμβουλίου, παράσταση μετά ή δια πληρεξουσίου δικηγόρου ενώπιον του τελευταίου.

Ειδικότερα, στο άρθρο 50 παρ. 1 και 2 ορίζεται ότι, η πειθαρχική διαδικασία τελειώνει με την έκδοση απόφασης στην οποία αναφέρεται η απαλλαγή ή η επιβολή πειθαρχικής ποινής και ότι, η απόφαση πρέπει να στηρίζεται σε αποδεδειγμένα πραγματικά γεγονότα και να είναι αιτιολογημένη, για τη διατύπωση της ενοχής ή μη ενοχής.

Από το συνδυασμό των παραπάνω διατάξεων του Κανονισμού του αναιρεσιβλήτου προκύπτει ότι, το προσωπικό του ΟΑΣΑ απολύεται μόνο για τους περιοριστικά αναφερόμενους στον Κανονισμό αυτό λόγους, ότι, επομένως, δεν έχουν εφαρμογή, ως προς την καταγγελία, οι γενικές διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας, όπως αυτές του άρθρου 5 παρ. 1 του ν. 2112/1920, που προβλέπουν την καταγγελία της συμβάσεως σε περίπτωση υποβολής μήνυσης κατά του εργαζομένου και ότι, προκειμένου να επιβληθεί σε εργαζόμενο η ποινή της απόλυσης, πρέπει να διαπιστωθεί από το πειθαρχικό συμβούλιο η τέλεση από αυτόν του ποινικού αδικήματος, από εκείνα που αναφέρονται στο άρθρο 45 Ζ4 του Κανονισμού, που συνιστά το συνεπαγόμενο την απόλυσή του πειθαρχικό παράπτωμα.

Τέλος, η επιβολή πειθαρχικής ποινής σε εργαζόμενο του αναιρεσιβλήτου κατά παράβαση των διατάξεων του Κανονισμού, που έχουν απαγορευτικό χαρακτήρα, είναι άκυρη και θεωρείται μη γενόμενη (άρθρο 174 και 180 ΑΚ). Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο δέχθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση τα εξής: Την 1-3-1988, ο αναιρεσείων προσλήφθηκε από τον Οργανισμό Αστικών Συγκοινωνιών, με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου και δυνάμει του Ν.2175/1993 μεταφέρθηκε αυτοδίκαια στον αναιρεσίβλητο Οργανισμό.

Στις 7-1-1994 του ανατέθηκαν τα καθήκοντα του Οικονομικού Διευθυντή. Τον Απρίλιο 1997 διαπιστώθηκε ότι ο νόμιμος εκπρόσωπος της εταιρίας "ΣΕΛΜΟ ΑΕ", που είχε αναλάβει τη διάθεση των εισιτηρίων του αναιρεσιβλήτου, σε συνεργασία με υπαλλήλους του τελευταίου, είχε υπεξαιρέσει μεγάλο ποσό εισπράξεων από την πώληση εισιτηρίων, ύψους 720000000 δραχμών.

Ακολούθησε διοικητική εξέταση από επιτροπή, που συγκροτήθηκε από τον αναιρεσίβλητο με την ......... απόφαση του Προέδρου του ΔΣ, η οποία σύμφωνα με το, από 13-6-19997, πόρισμά της αποφάνθηκε ότι έπρεπε, μεταξύ άλλων, ο αναιρεσείων να διωχθεί πειθαρχικά για τις αναφερόμενες σε αυτό παραλείψεις, αφού προηγουμένως τέθηκε σε διαθεσιμότητα ενώ η υπόθεση διαβιβάσθηκε στον Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών Αθηνών.

Μετά από ανάκριση ασκήθηκε ποινική δίωξη μεταξύ άλλων κατά του αναιρεσείοντος και απαγγέλθηκε κατηγορία για κατ' εξακολούθηση και κατά συναυτουργία ηθική αυτουργία σε απιστία περί την υπηρεσία κατά την οποία ο υπαίτιος μεταχειρίσθηκε ιδιαίτερα τεχνάσματα σε βαθμό κακουργήματος, από την οποία κατηγορία, παραπεμφθείς αυτός με το 435/1999 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών ενώπιον του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων, αθωώθηκε κατά πλειοψηφία με τις 2198 και 2267/2001 αποφάσεις του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών, που έχουν καταστεί αμετάκλητες.

Μετά τον τερματισμό της διοικητικής έρευνας ως άνω ο αναιρεσείων διώχθηκε πειθαρχικά και κλήθηκε σε απολογία με την από 27-6-1997 έγγραφη πρόσκληση του Προέδρου -Γενικού διευθυντή του αναιρεσιβλήτου για τις σύμφωνα με το πόρισμα της άνω διοικητικής εξέτασης πράξεις, "υπηρεσιακές παραβάσεις που σύμφωνα με την πρόσκληση εμπίπτουν στις διατάξεις των παραγράφων Ε4 και Δ4 του άρθρου 45 του Γενικού Κανονισμού Προσωπικού", ενώ αυτός κατέθεσε την έγγραφη απολογία του στις 14-7-1997 εκθέτοντας τους ισχυρισμούς του για τις αποδιδόμενες σε αυτόν ως άνω πειθαρχικές παραβάσεις ενώπιον του επιληφθέντος Πρωτοβάθμιου Πειθαρχικού Συμβουλίου του αναιρεσιβλήτου.

Μετά την άσκηση ποινικής δίωξης και απαγγελίας κατηγορίας κατά του αναιρεσείοντος για την προαναφερόμενη κακουργηματική πράξη τέθηκε θέμα έρευνας από το παραπάνω Πειθαρχικό Συμβούλιο της όλης πειθαρχικής υπόθεσης και αφού είχε αναμείνει για την έκδοση της απόφασης του την απαγγελία ή μη κατηγορίας κατά των εμπλεκομένων υπαλλήλων του μεταξύ των οποίων και του αναιρεσείοντος.

Κατά την τελευταία συνεδρίαση αυτού της 10 Ιανουαρίου 1998, η οποία αποτελούσε συνέχεια προηγουμένων συνεδριάσεων της 31-12-97 και 5-1-1998 παρέστη ο αναιρεσείων με συνήγορο και ανέπτυξε τις απόψεις του και τους υπερασπιστικούς ισχυρισμούς ιδία σχετικά με την αποδιδομένη σε αυτόν πράξη, για την οποία η άσκηση κατ' αυτού ποινικής δίωξης και απαγγελία κατηγορίας, χωρίς να εναντιωθεί στην πρόοδο της πειθαρχικής δίκης.

Κατά την επακολουθήσασα συνεδρίαση του άνω Συμβουλίου της 12-1-1998, αυτό με την 1/1998 απόφασή του, που περιλαμβάνεται στο ........ πρακτικό συνεδριάσεως και αφού σύμφωνα με όσα αναφέρονται σε αυτό έλαβε υπόψη όσον αφορά στον αναιρεσείοντα το πόρισμα της επιτροπής της Διοικητικής εξέτασης, την έγγραφη πρόσκληση σε απολογία, την ασκηθείσα σε βάρος του ποινική δίωξη καθώς και όλη την ακροαματική διαδικασία, επέβαλε σε αυτόν την ποινή της οριστικής απόλυσης κατά τα όσα αναφέρονται στην απόφαση, σύμφωνα με την παρ.

Ζ4 του άρθρου 45 του ΓΚΠ για τις αποδιδόμενες σ' αυτόν παραβάσεις στην από 27-6-97 πρόσκλησή του σε απολογία, σε συνδυασμό με την απαγγελθείσα από την Ειδική Ανακρίτρια του 1ου Ειδικού Ανακριτικού Τμήματος Πλημμελειοδικών Αθηνών εις βάρος του κατηγορία της ηθικής αυτουργίας σε βαθμό κακουργήματος για το αδίκημα της απιστίας περί την υπηρεσία.

Κατά της αποφάσεως αυτής προσέφυγε ο αναιρεσείων ενώπιον του Δευτεροβάθμιου Πειθαρχικού Συμβουλίου του αναιρεσιβλήτου με την από 28-1-1998 έφεσή του, παραπονούμενος για την επιβολή της άνω ποινής της οριστικής απόλυσης παρά την σε βάρος του άσκηση ποινικής δίωξης για το άνω αδίκημα και εκθέτοντας ομοίως τις απόψεις του και τους ισχυρισμούς του.

Το Δευτεροβάθμιο αυτό Πειθαρχικό Συμβούλιο ενώπιον του οποίου κατά τη συνεδρίαση της 20-2-1998 παρέστη ο αναιρεσείων ομοίως με συνήγορο με την 513/1998 απόφασή του, που περιλαμβάνεται στο ........ πρακτικό συνεδρίασης, απέρριψε κατά πλειοψηφία την έφεση και δέχθηκε ως ορθή την απόφαση του πρωτοβάθμιου, αφού, σύμφωνα με το σκεπτικό της προέκυπτε από τα στοιχεία η άσκηση κατά του αναιρεσείοντος ποινικής δίωξης που δεν αμφισβητήθηκε από αυτόν.

Μετά ταύτα το αναιρεσίβλητο με την από 27-2-1998 έγγραφη καταγγελία του, που κοινοποιήθηκε αυθημερόν στον αναιρεσείοντα κατήγγειλε τη σύμβαση εργασίας του τελευταίου χωρίς καταβολή αποζημίωσης, αφού εξέθετε σε αυτήν τους λόγους της καταγγελίας και ειδικότερα λόγω της άσκησης σε βάρος του ποινικής δίωξης και απαγγελίας κατηγορίας για αδίκημα σχετικό με την εκτέλεση της εργασίας (ηθική αυτουργία σε απιστία σε βάρος του Οργανισμού) σε βαθμό κακουργήματος και της συνεπεία αυτής επιβληθείσης σ' αυτόν πειθαρχικής ποινής της οριστικής απόλυσης, σύμφωνα με το άρθρο 45 παρ.

Ζ4 του ΓΚΠ και έκτοτε έπαυσε να δέχεται τις υπηρεσίες του αναιρεσείοντος. Με βάση τις παραδοχές αυτές του Εφετείου, απορρίφθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση η αγωγή του αναιρεσείοντος για πληρωμή σ' αυτόν αποδοχών υπερημερίας, αφού κρίθηκε ότι έγκυρα λύθηκε η εργασιακή σχέση που συνέδεε τον αναιρεσείοντα με τον αναιρεσίβλητο.

Έτσι που έκρινε το Εφετείο, παραβίασε τις διατάξεις των άρθρων 45 Ζ4 και 50 παρ. 2 του ΓΚΠ/ΟΑΣΑ, αφού δέχθηκε ότι, αρεκεί για την εγκυρότητα της απόφασης του Πειθαρχικού Συμβουλίου του αναιρεσιβλήτου για επιβολή της πειθαρχικής ποινής της απόλυσης μόνο η άσκηση ποινικής δίωξης και απαγγελία κατηγορίας κατά του αναιρεσείοντος και όχι η απόδειξη της τέλεσης από αυτόν της αξιόποινης πράξης, για την οποία κατηγορήθηκε και επομένως και η απόδειξη της τέλεσης του πειθαρχικού αδικήματος, που προβλέπεται από το άρθρο 45 Ζ4 του Κανονισμού.

Συνεπώς, λόγω της ακυρότητας της επιβληθείσας πειθαρχικής ποινής της απόλυσης, που θεωρείται μη γενόμενη, είναι άκυρη και η καταγγελία της ένδικης συμβάσεως εργασίας. Επομένως, ο πρώτος λόγος αναιρέσεως, από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ., με τον οποίο προβάλλεται η παραβίαση των παραπάνω διατάξεων, είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός.

Δύο, όμως, μέλη του Δικαστηρίου, ο Αντιπρόεδρος Σπυρίδων Κολυβάς και ο Αρεοπαγίτης Χρήστος Αλεξόπουλος έχουν την εξής γνώμη: Από το συνδυασμό των παραπάνω διατάξεων του Κανονισμού του αναιρεσιβλήτου προκύπτει ότι, προκειμένου να επιβληθεί σε εργαζόμενο η ποινή της οριστικής απόλυσης για κάποιο από τα ποινικά αδικήματα που αναφέρονται στο άρθρο 45 Ζ4 του Κανονισμού, δεν είναι απαραίτητο να διαπιστωθεί από το πειθαρχικό συμβούλιο η τέλεση από αυτόν του αδικήματος αυτού, αλλά αρκεί η άσκηση εναντίον του ποινικής δίωξης για το αδίκημα αυτό.

Στην περίπτωση, όμως, αυτή θα εφαρμοσθούν οι διατάξεις των άρθρων 5 παρ. 2 του ν. 2112/1920 και 7 του ν. 3198/1955, με βάση τις οποίες αναβιώνει η υποχρέωση του εργοδότη για πληρωμή αποζημίωσης απολύσεως, έτσι ώστε ο εργαζόμενος να μη στερηθεί την προστασία που παρέχουν οι διατάξεις αυτές της κοινής εργατικής νομοθεσίας.

Επομένως, ο πιο πάνω λόγος αναιρέσεως πρέπει, κατά τη γνώμη των ποιο πάνω δύο μελών του δικαστηρίου, να απορριφθεί. Επειδή, όμως, η παρούσα απόφαση λαμβάνεται με πλειοψηφία μιας ψήφου, πρέπει να παραπεμφθεί η υπόθεση, ως προς το λόγο αυτό, στην Ολομέλεια αυτού του Δικαστηρίου, σύμφωνα με το άρθρο 563 παρ.2 στοιχ.

β΄ του Κ.Πολ.Δ.

Στο άρθρο 49 παρ. 6 του ΓΚΠ/ΟΑΣΑ ορίζονται τα εξής: "α. Μετά τον τερματισμό της διοικητικής εξέτασης, πριν από κάθε επιβολή διοικητικής ποινής, ο εγκαλούμενος καλείται σε απολογία ενώπιον του αρμοδίου για την επιβολή Πειθαρχικού Οργάνου, ενώ δίδεται προθεσμία για την απολογία 5 εργασίμων ημερών τουλάχιστον....ε.

Η απολογία πρέπει να γίνεται εγγράφως. Η μη εμπρόθεσμη υποβολή της απολογίας, της οποίας η κλήση επιδόθηκε αποδεδειγμένα, δεν εμποδίζει την έκδοση απόφασης". Από τις ανωτέρω διατάξεις προκύπτει ότι, ο πειθαρχικά εγκαλούμενος πρέπει να καλείται εγγράφως σε απολογία ενώπιον του Πειθαρχικού Συμβουλίου και να απολογείται εγγράφως για τις αποδιδόμενες σε αυτόν πράξεις.

Η δημιουργούμενη, όμως, κατ' άρθρο 174 ΑΚ ακυρότητα της πειθαρχικής απόφασης από την παράλειψη κλήτευσης σε απολογία και την παράλειψη έγγραφης απολογίας καλύπτεται οσάκις ο πειθαρχικά εγκαλούμενος εμφανίζεται ενώπιον του πειθαρχικού συμβουλίου κατά την εκδίκαση της κατηγορίας και χωρίς να εναντιωθεί στην πρόοδο της πειθαρχικής δίκης (προβάλλοντας τις άνω ελλείψεις) ασκεί αυτοπροσώπως ή με συνήγορο τα παρεχόμενα σ' αυτόν δικαιώματα.

Και τούτο διότι στην περίπτωση αυτή με την εμφάνιση αυτού στο συμβούλιο και την προβολή των υπερασπιστικών του ισχυρισμών πληρούται ο σκοπός της κλήτευσης και της έγγραφης απολογίας. Επομένως, αφού σύμφωνα με τις παραπάνω επαρκείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες της προσβαλλόμενης απόφασης, που καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο, ο αναιρεσείων εμφανίσθηκε με συνήγορο ενώπιον του Πρωτοβάθμιου Πειθαρχικού Συμβουλίου και ανέπτυξε τις απόψεις του και τους υπερασπιστικούς του ισχυρισμούς σχετικά με την αποδιδόμενη σε αυτόν πράξη, για την οποία ασκήθηκε εναντίον του ποινική δίωξη και απαγγέλθηκε κατηγορία, καλύφθηκε η ακυρότητα από την μη έγγραφη απολογία του για την πράξη αυτή και ο δεύτερος λόγος αναιρέσεως, από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ., με τον οποίο προβάλλεται ευθεία και εκ πλαγίου παραβίαση της διάταξης του άρθρου 49 παρ. 6 περ.

ε΄ του ΓΚΠ/ΟΑΣΑ, λόγω της μη έγγραφης απολογίας του αναιρεσείοντος για την άνω πράξη, είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει το δεύτερο λόγο της κρινόμενης αίτησης αναιρέσεως. Και

Παραπέμπει στην τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου τον ανωτέρω από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. πρώτο λόγο της κρινόμενης αίτησης αναιρέσεως.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις13 Νοεμβρίου 2007. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 4 Δεκεμβρίου 2007.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ