Supreme Court dismisses appeal against second defendant but partially allows restitution for first and third defendants regarding legal costs.

Απόφαση 2075 / 2013 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 2075/2013

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Αθανάσιο Κουτρομάνο, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Χρυσόστομο Ευαγγέλου, Γεράσιμο Φουρλάνο, Εμμανουήλ Κλαδογένη και Δημήτριο - Στέφανο Βόσκα, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 23 Σεπτεμβρίου 2013, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: 1) Δ. συζ. Ν. Π., το γένος Κ. Μ., κατοίκου ..., 2) Γ. θυγ. Κ. Μ., κατοίκου ... και 3) Ν. Π. του Κ., κατοίκου .... Οι 1η και 3ος των αναιρεσειόντων εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Αθανάσιο Τσοπελάκο, ενώ η 2η δεν παραστάθηκε, ούτε εκπροσωπήθηκε στο ακροατήριο.

Της αναιρεσίβλητης: Μ. συζ. Δ. Κ., το γένος Σ. Π., κατοίκου ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Κωνσταντίνο Μακρή.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 16-12-2002 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Καλαμάτας. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 84/2004 μη οριστική και 184/2005 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου, 93/2007 και 67/2010 του Εφετείου Καλαμάτας. Την αναίρεση των δύο τελευταίων αποφάσεων ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 22-12-2011 αίτησή τους, με τις δε από 20-9-2013 προτάσεις τους ζητούν την επαναφορά των πραγμάτων στην προτέρα κατάσταση.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Δημήτριος-Στέφανος Βόσκας διάβασε την από 26-3-2013 έκθεση της κωλυομένης να μετάσχει στη σύνθεση του Δικαστηρίου αυτού Αρεοπαγίτου Χαραλαμπίας Σίμου, με την οποία εισηγήθηκε την αναίρεση της προσβαλλόμενης απόφασης.

Ο πληρεξούσιος των παραστάντων αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αίτησης αναίρεσης και την επαναφορά των πραγμάτων στην προτέρα κατάσταση, ο πληρεξούσιος της αναιρεσίβλητης την απόρριψή τους, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1.Από τις διατάξεις των άρθρων 94 παρ.1, 96 παρ.1, 2 και 3, 97 παρ.1 και 104 του ΚΠολΔ προκύπτει ότι ο δικηγόρος που επισπεύδει τη συζήτηση της αιτήσεως αναιρέσεως, υπογράφοντας την απαιτουμένη κλήση και την παραγγελία προς το δικαστικό επιμελητή για την επίδοση, καθώς και εκείνος που εκπροσωπεί το διάδικο κατά τη συζήτησή της στον Άρειο Πάγο, πρέπει να είναι εφοδιασμένος με σχετική πληρεξουσιότητα, η οποία παρέχεται από τον εκπροσωπούμενο διάδικο είτε με συμβολαιογραφική πράξη είτε με προφορική δήλωση που καταχωρίζεται στα πρακτικά ή στην έκθεση.

Η έλλειψη της πληρεξουσιότητος, εξεταζομένη και αυτεπαγγέλτως, έχει ως συνέπεια την ακυρότητα των ως άνω πράξεων της προδικασίας και τη μη προσήκουσα παράσταση του διαδίκου κατά τη συζήτηση. Εξάλλου από τις διατάξεις του άρθρου 576 του ΚΠολΔ προκύπτει ότι αν κατά τη συζήτηση της αιτήσεως αναιρέσεως δεν εμφανιστεί ή εμφανιστεί αλλά δεν λάβει μέρος με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος κάποιος από τους διαδίκους ο Άρειος Πάγος ερευνά αυτεπαγγέλτως αν ο απολειπόμενος διάδικος επέσπευσε εγκύρως τη συζήτηση, οπότε συζητεί την υπόθεση σαν να ήταν παρόντες όλοι οι διάδικοι ή αν τη συζήτηση επέσπευσε ο αντίδικος του απολειπομένου διαδίκου, οπότε εξετάζει αυτεπαγγέλτως αν ο τελευταίος κλητεύθηκε νομίμως και εμπροθέσμως.

Περαιτέρω κατά τη διάταξη του άρθρου 226 παρ.4 εδ.γ` και δ` του ΚΠολΔ που εφαρμόζεται και στην αναιρετική δίκη κατά το άρθρο 575 εδ.β` του ιδίου Κώδικος, αν η συζήτηση αναβληθεί, ο γραμματέας οφείλει αμέσως μετά το τέλος της συνεδριάσεως να μεταφέρει την υπόθεση στη σειρά των υποθέσεων που θα συζητηθούν κατά τη δικάσιμο που ορίστηκε.

Κλήση του διαδίκου για εμφάνιση στη δικάσιμο αυτή δεν χρειάζεται και η αναγραφή της υποθέσεως στο πινάκιο ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων. Προϋπόθεση όμως της εγκυρότητος της κλητεύσεως αυτής, συνεπεία της αναβολής της υποθέσεως και της εγγραφής αυτής στο πινάκιο, είναι ότι ο απολειπόμενος ή μη νομίμως παραστάμενος κατά την μετ` αναβολή συζήτηση διάδικος είχε επισπεύσει εγκύρως τη συζήτηση ή είχε νομίμως και εμπροθέσμως κλητευθεί να παραστεί στη δικάσιμο κατά την οποία αναβλήθηκε η συζήτηση της υποθέσεως ή είχε παραστεί νομίμως κατά την πρώτη αυτή δικάσιμο και επομένως με τη νόμιμη παράσταση και τη μη εναντίωσή του καλύφθηκε η ακυρότητα της κλητεύσεως αυτού κατά την αρχική δικάσιμο.

Αντιθέτως αν κατά την αρχική δικάσιμο ο απολειπόμενος ή μη νομίμως παριστάμενος κατά τη μετ` αναβολή συζήτηση διάδικος δεν επέσπευσε εγκύρως τη συζήτηση ή δεν είχε κλητευθεί νομίμως να παραστεί, κατά την αρχική δε αυτή δικάσιμο δεν παραστάθηκε νομίμως, ήτοι μετά ή δια του έχοντος ρητή πληρεξουσιότητα δικηγόρου του, η αναβολή της υποθέσεως και η εγγραφή αυτής στο πινάκιο για τη νέα μετ` αναβολή δικάσιμο δεν ισχύει ως κλήτευσή του για τη δικάσιμο αυτή, αφού η μη νομιμότητα ή η έλλειψη της επισπεύσεως ή της κλητεύσεώς του κατά την αρχική δικάσιμο δεν καλύφθηκε λόγω της μη νομίμου παραστάσεως του κατ` αυτήν [ΑΠ 47/ 2013].

Σε περίπτωση δε απλής ομοδικίας, η απουσία κάποιου από τους επισπεύδοντες αναιρεσείοντες τόσο κατά την αρχική δικάσιμο όσο και κατά την μετ' αναβολή, για τον οποίο δεν αποδεικνύεται η ύπαρξη πληρεξουσιότητας, δεν οδηγεί στη κήρυξη απαραδέκτου της συζήτησης για όλους, παρά μόνον γι' αυτόν, και διατάσσεται ο χωρισμός της υπόθεσης ως προς τους λοιπούς που εκπροσωπούνται και παρίστανται νομότυπα, σύμφωνα με τη διάταξη της παρ.3 του άρθρου 576 ΚΠολΔικ, που προστέθηκε με το άρθρο 62 του ν.4139/2013 και εφαρμόζεται και στις εκκρεμείς υποθέσεις όπως είναι η παρούσα.

Στη προκειμένη περίπτωση φέρεται προς συζήτηση η από 22-12-2011 αίτηση για αναίρεση της 93/2007 μη οριστικής αποφάσεως του Εφετείου Καλαμάτας καθώς και της 67/2010 τελεσίδικης απόφασης του ίδιου δικαστηρίου. Από τα έγγραφα του φακέλου της υποθέσεως προκύπτει ότι τη συζήτηση αυτής επέσπευσαν οι αναιρεσείοντες, για την πρώτη και τον τρίτο των οποίων αποδεικνύεται η ύπαρξη πληρεξουσιότητας προς τον δικηγόρο Αθανάσιο Τσοπελάκο, [που τους εκπροσώπησε στην μετ'αναβολή πιο πάνω δικάσιμο], όχι όμως και για την δεύτερη αναιρεσείουσα, η οποία δεν παρέστη τόσο στην αρχική όσο και στη μετ' αναβολή δικάσιμο. Πρέπει επομένως, σύμφωνα με όσα αναπτύχθηκαν στη νομική σκέψη που προηγήθηκε, μετά από αυτεπάγγελτη έρευνα, να κηρυχθεί απαράδεκτη η συζήτηση της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως ως προς την απολειπόμενη αναιρεσείουσα και να διαταχθεί ο χωρισμός της υπόθεσης ως προς τους λοιπούς, καθόσον πρόκειται περί απλής ομοδικίας.

2. Με τη κρινόμενη αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθεί- σα κατά τη τακτική διαδικασία με αριθμό 67/2010 τελεσίδικη απόφαση του Εφετείου Καλαμάτας, η οποία, μετά την έκδοση της 93/2007 μη οριστικής απόφασής του με την οποία διατάχθηκε η διεξαγωγή πραγματογνωμοσύνης, δέχθηκε από ουσιαστικής πλευράς την από 10-2-2006 έφεση των ήδη αναιρεσειόντων και εξαφάνισε την 184/2005 οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Καλαμάτας, στη συνέχεια δε έκανε δεκτή εν μέρει την αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης και υποχρέωσε τους αναιρεσείοντες να καταβάλουν σ' αυτήν με το νόμιμο τόκο, το ποσό των 40.753,18 ευρώ ως αποζημίωση για τη ζημία που υπέστη από την αδικοπρακτική συμπεριφορά τους καθώς και το ποσό των 300 ευρώ ως χρηματική ικανοποίηση αυτής για ηθική βλάβη, αντί των 43.000 ευρώ και 500 ευρώ αντιστοίχως που επιδίκασε το πρωτοβάθμιο δικαστήριο. Η αίτηση έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα από τους ηττηθέντες εν μέρει διαδίκους και συνεπώς είναι παραδεκτή [άρθρα 552, 553, 556, 558, 564,566 παρ.1 ΚΠολΔικ] πρέπει δε να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της[άρθρο 577 παρ 3 ΚΠολΔικ].

3. Οι ένορκες βεβαιώσεις ενώπιον ειρηνοδίκη ή συμβολαιογράφου, οι οποίες λαμβάνονται υπόψη κατά την ενώπιον του μονομελούς πρωτοδικείου τακτική διαδικασία, αποτελούν ιδιαίτερο και αυτοτελές αποδεικτικό μέσο σε σχέση με τα έγγραφα και πρέπει να μνημονεύονται ειδικά στην απόφαση, ενώ η μη λήψη αυτών υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας ιδρύει λόγο αναίρεσης, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ.11γ' ΚΠολΔ, αν αυτές είχαν προσκομισθεί και είχε γίνει επίκλησή τους.

Περαιτέρω, αν η ένορκη βεβαίωση ελήφθη μετά τη συζήτηση στον πρώτο βαθμό, παραδεκτώς προσκομίζεται και λαμβάνεται υπόψη από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο κατ`άρθρο 529 παρ.1α ΚΠολΔ, εκτός αν τούτο την από κρούσει ως απαράδεκτη κατά τη διάταξη του άρθρου 529 παρ.2 ΚΠολΔ. Στη προκειμένη περίπτωση οι αναιρεσείοντες με τις ενώπιον του Εφετείου προτάσεις τους προσκόμισαν με επίκληση εκτός άλλων και την υπ' αρίθμ. .../29-1-2010 ένορκη βεβαίωση του Β.

Π., που έγινε νομοτύπως ενώπιον συμβολαιογράφου προς απόδειξη του ισχυρισμού τους ότι ουδεμία ζημία ή δυσμενή επίπτωση υπέστη το επίδικο ακίνητο της αναιρεσίβλητης, από τις εργασίες και επεμβάσεις που έκαναν αυτοί στο δικό τους γειτονικό ακίνητο. Την ως άνω ένορκη βεβαίωση, όμως, δεν έλαβε υπόψη του το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, αφού δεν μνημονεύεται και αυτή μαζί με τα άλλα αποδεικτικά μέσα, χωρίς καμιά εξήγηση.

Η μνεία ότι έλαβε υπόψη όλα τα έγγραφα που προσκόμισαν με επίκληση οι διάδικοι δεν καλύπτει και την ένορκη βεβαίωση. Επομένως το Εφετείο υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αρ. 11 γ' ΚΠολΔ, κατά τον βάσιμο περί τούτου πρώτο λόγο της αναίρεσης. Αντίθετα ο ίδιος λόγος κατά το μέρος με το οποίο υποστηρίζεται ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη του και την από 23-1-2010 τεχνική έκθεση του διορισθέντος από αυτή, ως τεχνικού συμβούλου πολιτικού μηχανικού είναι αβάσιμος.

Και τούτο διότι από τη ρητή βεβαίωση της προσβαλλόμενης απόφασης ότι, για να καταλήξει στο αποδεικτικό της πόρισμα, έλαβε "υπόψη τα έγγραφα που οι διάδικοι προσκομίζουν και επικαλούνται" σε συνδυασμό με το υπόλοιπο περιεχόμενό της δεν καταλείπεται αμφιβολία ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη και την επίμαχη τεχνική έκθεση, χωρίς να έχει υποχρέωση να κάνει ειδική αναφορά και χωριστή αξιολόγηση αυτής. 4.

Από τις διατάξεις των άρθρων 298, 299, 330 εδ. Β' 914 και 932 ΑΚ προκύπτει ότι η αδικοπρακτική ευθύνη προς αποζημίωση ή (και) προς ικανοποίηση της ηθικής βλάβης ή της ψυχικής οδύνης προϋποθέτει συμπεριφορά παράνομη και υπαίτια, επέλευση περιουσιακή ζημίας ή (και) ηθικής βλάβης και ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της συμπεριφοράς του δράστη και της περιουσιακού ή μη χαρακτήρα, ζημίας.

Παράνομη είναι η συμπεριφορά που αντίκειται σε απαγορευτικό ή επιτακτικό κανόνα δικαίου, ο οποίος απονέμει δικαίωμα ή προστατεύει συγκεκριμένο συμφέρον του ζημιωθέντος, μπορεί δε η συμπεριφορά αυτή να συνίσταται σε θετική ενέργεια ή σε παράλειψη ορισμένης ενέργειας. Για την κατάφαση της παρανομίας δεν απαιτείται παράβαση συγκεκριμένου κανόνα δικαίου, αλλά αρκεί η αντίθεση της συμπεριφοράς στο γενικότερο πνεύμα του δικαίου ή στις επιταγές της έννομης τάξεως.

Έτσι, παρανομία συνιστά και η παράβαση της γενικής υποχρεώσεως πρόνοιας και ασφάλειας στο πλαίσιο της συναλλακτικής και γενικότερα της κοινωνικής δραστηριότητας των ατόμων, δηλαδή η παράβαση της, κοινωνικώς επιβεβλημένης και εκ της θεμελιώδους δικαιϊκής αρχής της συνεπούς συμπεριφοράς απορρέουσας, υποχρέωσης λήψεως ορισμένων μέτρων επιμέλειας για την αποφυγή προκλήσεως ζημίας σε έννομα αγαθά τρίτων προσώπων, όπως ιδίως επιβάλλεται, σύμφωνα με την καλή πίστη και την κρατούσα κοινωνική αντίληψη, όταν ο υπαίτιος δημιούργησε ορισμένη επικίνδυνη κατάσταση, οπότε έχει υποχρέωση να λάβει κάθε ενδεικνυόμενο από τις περιστάσεις μέτρο, για τη αποφυγή πρόκλησης ζημίας σε τρίτους από την κατάσταση αυτή.

Αμέλεια, ως μορφή υπαιτιότητας, υπάρχει όταν, εξαιτίας της παραλείψεως του δράστη να καταβάλει την επιμέλεια που αν κατέβαλλε με μέτρο τη συμπεριφορά του μέσου συνετού και επιμελούς εκπροσώπου του κύκλου δραστηριότητάς του - θα ήταν δυνατή η αποτροπή του ζημιογόνου αποτελέσματος, αυτός (δράστης) είτε δεν προέβλεψε την επέλευση του εν λόγω αποτελέσματος είτε προέβλεψε μεν το ενδεχόμενο επελεύσεώς του, ήλπισε όμως ότι θα το αποφύγει.

Αιτιώδης σύνδεσμος υπάρχει όταν η παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά του δράστη ήταν, σύμφωνα με τα διδάγματα της κοινής πείρας, ικανή, κατά τη συνηθισμένη και κανονική πορεία των πραγμάτων, να επιφέρει τη ζημία και την επέφερε πράγματι στη συγκεκριμένη περίπτωση. Περαιτέρω κατά το άρθρο 1000 ΑΚ "ο κύριος του πράγματος μπορεί, εφόσον δεν προσκρούει στο νόμο ή σε δικαιώματα τρίτων, να το διαθέτει κατ' αρέσκειαν και να αποκλείει κάθε ενέργεια άλλου πάνω σ' αυτό".

Εξάλλου με το λόγο αναίρεσης από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔικ (παραβίαση κανόνα του ουσιαστικού δικαίου) ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου κατά την εκτίμηση του νόμω βασίμου της αγωγής ή των ισχυρισμών των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Κατά την έννοια δε του άρθρου 559 αριθ.19 ΚΠολΔικ η απόφαση στερείται νομίμου βάσεως όταν στην ελάσσονα πρότασή της δεν αναφέρονται διόλου ή αναφέρονται ανεπαρκώς ή αντιφατικά τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του επί ουσιώδους για την έκβαση της δίκης ζητήματος και έτσι δεν μπορεί να ελεγχθεί αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συνέτρεχαν οι όροι του κανόνα ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε ή δεν συνέτρεχαν οι όροι εκείνου που δεν εφαρμόσθηκε.

Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχτηκε τα ακόλουθα: "Η ενάγουσα έχει στην αποκλειστική της κυριότητα, νομή και κατοχή ένα ξηρικό αγρό, με 25 ελαιόδενδρα .... που βρίσκεται στη θέση ... του Δήμου ... Ν. .... που συνορεύει βόρεια με ιδιοκτησία Χ. Μ. και νότια με ιδιοκτησία κληρονόμων Π.

Μ., ήδη Χ. Μ. Το παραπάνω ακίνητο της ενάγουσας έχει υψομετρική διαφορά περίπου 3 μέτρα (φυσικό πρανές) με το προς ανατολάς κείμενο όμορο ακίνητο ιδιοκτησίας των 1 ης και 2ης των εναγομένων και δη το ακίνητο της ενάγουσας βρίσκεται ψηλότερα σε σχέση με το ακίνητο των παραπάνω εναγομένων με διαχωριστικό όριο έναν χάνδακα, προκειμένου δε να μεταβαίνει στη θάλασσα η ενάγουσα είχε δουλεία διόδου, διαμορφωμένη σαν μονοπάτι, επί του οποίου μετέπειτα κατασκεύασε τσιμεντένια σκάλα, η οποία [δίοδος] βρισκόταν ανατολικά και πέρα από την νοτιοανατολική γωνία του ακινήτου της ενάγουσας σε επαφή με τη βορειονατολική γωνία του ακινήτου ιδιοκτησίας Χ.Μ.

και στη συνέχεια μετά από απόσταση 25 μ. μέσω του ακινήτου των εναγομένων από τη δύση προς την Ανατολή η άνω δίοδος κατέληγε στον αιγιαλό. Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι οι εναγόμενοι κατόπιν εργασιών διαμόρφωσης, που έκαναν μεν στο δικό τους ακίνητο αφαίρεσαν όγκους χωμάτων και αφενός εξαφάνισαν τον διαχωριστικό χάνδακα που βρισκόταν ανάμεσα στα δύο ακίνητα, αφετέρου κατήργησαν την ως άνω ομαλή υψομετρική διαφορά μεταξύ των ακινήτων των διαδίκων δημιουργώντας απότομη μεταβολή της υψομετρικής διαφοράς, ήτοι του φυσικού πρανούς μεταξύ των άνω ακινήτων με τελική υψομετρική δια φορά γύρω στα 5 μέτρα με αποτέλεσμα να χρειάζεται αντιστήριξη στα όρια των γειτονικών ιδιοκτησιών προκειμένου να προστατευθούν.

Πιο συγκεκριμένα ο πραγματογνώμονας στην έκθεσή του ανέφερε τα ακόλουθα: Ανατολικά της ιδιοκτησίας της Μ. Κ. και προς τη θάλασσα υπάρχει η ιδιοκτησία των εκκαλούντων, η οποία στο κοινό όριο μήκους 49,82 μ. έχει υψομετρική διαφορά από την ιδιοκτησία Μ. Κ. περί που 3μ,2 κατά μέσον όρος με πρανές ομαλό. Η διόροφη κατοικία της ενάγουσας απέχει από αυτό το όριο[φρύδι πρανούς] 12μ.

περίπου. Οι εκκαλούντες και ιδιοκτήτες του ακινήτου προς ανατολάς της ιδιοκτησίας της ενάγουσας προέβησαν σε διαμόρφωση του οικοπέδου τους με μηχανικά μέσα, με αποτέλεσμα τη διαμόρφωση της ιδιοκτησίας από κεκλιμένο που ήταν σε δύο οριζόντια επίπεδα [ταμπάνια]. Κατά δε τη διαμόρφωση του οικοπέδου τους προέβησαν σε κατακόρυφη απότμηση του φυσικού πρανούς σε ολόκληρο το ύψος του και σε όλο το μη κος που αυτό συνορεύει με την ιδιοκτησία της ενάγουσας και με τις όμορες εκατέρωθεν ιδιοκτησίες.

Λόγω της κάθετης απότμησης του εδάφους αυτό απογυμνώθηκε τελείως από τη φυσική βλάστηση και παρουσιάζει ενδείξεις αποσάθρωσης λόγω της βροχής με συνεχή πτώση χωμάτων, ενώ δεν είναι δυνατή η φυσική σταθεροποίησή του χωρίς τα αναγκαία τεχνικά έργα. Όπως αναφέρεται και πιο πάνω οι εκκαλούντες προέβησαν σε διαμόρφωση του οικοπέδου τους με μηχανικά μέσα, με αποτέλεσμα τη διαμόρφωση της ιδιοκτησίας τους από κεκλιμένο πρανές που ήταν, σε δύο οριζόντια επίπεδα [ταμπάνια].

Αποτέλεσμα αυτής της κάθετης απότμησης ήταν η απότομη μεταβολή της υψομετρικής διαφοράς των δύο ιδιοκτησιών [Κ.-Μ.], με τελική υψομετρική διαφορά 5,00 μ., περίπου. Λόγω της ανωτέρω απότμησης του φυσικού εδάφους και της αποσάθρωσης, λόγω της βροχής επηρεάζεται φυσικά δυσμενώς η ιδιοκτησία της ενάγουσας, αλλά δεν υπάρχουν ενδείξεις δημιουργίας επιφανείας ολίσθησης του πρανούς και κινδύνου μελλοντικής κατολίσθησης.

Επίσης δεν υπάρχει κίνδυνος για τα κτίσματα που βρίσκονται στο οικόπεδο της ενάγουσας, δεδομένου ότι απέ χουν από αυτό το όριο (φρύδι πρανούς) 12 μ. περίπου και δεν εμφαίνονται επιφανειακές ρηγματώσεις του εδάφους παράλληλα στο σχεδόν κατακόρυφο πρανές που είναι αρχικές ενδείξεις για μελλοντική κατολίσθηση.

Η ανωτέρω διαμόρφωση για να είναι ασφαλής και να μην γίνει αλλοίωση του φυσικού εδάφους, έπρεπε να υλοποιηθεί, σύμφωνα με τους κανόνες της τεχνικής, δηλαδή να είχαν κατασκευασθεί προηγούμενα ανηληματικοί τοίχοι [τοίχοι αντιστηρίξεως] στο όριο με τις όμορες ιδιοκτησίες, αλλά και εντός της ιδιοκτησίας των εκκαλούντων σε ύψος μικρότερο από την υψομετρική διαφορά που υπάρχει μεταξύ των ιδιοκτησιών.

Περαιτέρω δε για την αντιμετώπιση του αισθητικού προβλήματος και για την προστασία της ιδιοκτησίας της ενάγουσας ο πραγματογνώμονας πρότεινε τη διαμόρφωση του εδάφους εντός της ιδιοκτησίας των εκκαλούντων σε επίπεδα μικρότερων υψομετρικών διαφορών, δηλαδή 2 αναβαθμοί ύψους 1,50 μ. ο καθένας με κατασκευή τοίχου αντιστήριξης [ορθά θεμελιωμένου κατόπιν στατικής μελέτης] επενδεδυμένου εξωτερικά με αργολιθοδομή και ενδιάμεση επίπεδη λωρίδα πλάτους 4 μ.

όπου θα γίνει κατάλληλη φύτευση. Τα ανωτέρω προτεινόμενα μέτρα από τον πραγματογνώμονα για την προστασία της ιδιοκτησίας της ενάγουσας είναι ήπιες επεμβάσεις, δεν δημιουργούν δυσμενείς περιβαντολογικές επιπτώσεις και δεν προσκρούουν στο νόμο περί αιγιαλού και παραλίας. Εφόσον δε ληφθούν τα ανωτέρω μέτρα θα επιτευχθεί σε σύντομο χρονικό διάστημα η τοπική βλάστηση και δεν απαιτείται κατά την άποψη του πραγματογνώμονα πρόσθετο σύστημα απορροής των όμβριων υδάτων.

Η δε δαπάνη για την ασφαλή αντιστήριξη του εδάφους που θα διασφαλίσει την ιδιοκτησία της ενάγουσας από την αποσάθρωση λόγω της βροχής του φυσικού εδάφους, ανέρχεται σε 40.753 ευρώ, όπως αναλύεται από τον πραγματογνώμονα....".

Με αυτά όμως που δέχθηκε το Εφετείο διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του αντιφατικές, ανεπαρκείς και ασαφείς αιτιολογίες, όσον αφορά ουσιώδη ζητήματα για την έκβαση της δίκης και έτσι κατέστησε ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο σχετικά με την ορθή εφαρμογή των άρθρων 914 και 298 ΑΚ. Ειδικότερα καίτοι δέχεται ότι δεν υπάρχουν ενδείξεις δημιουργίας επιφανείας ολίσθησης του πρανούς και κινδύνου μελλοντικής κατολίσθησης, ούτε κίνδυνος για τα κτίσματα που βρίσκονται στο ακίνητο της αναιρεσίβλητης, στη συνέχεια δέχεται ότι λόγω της κάθετης απότμησης του φυσικού εδάφους κατά μήκος το φυσικού ορίου των ομόρων ιδιοκτησιών των διαδίκων, γεγονός που μετέβαλε την υψομετρική διαφορά από 2μ.

κατά μέσο όρο με πρανές ομαλό σε 5μ. κατ' ανώτατο όριο συνεπεία ενεργειών των αναιρεσειόντων στη δική τους ιδιοκτησία με τεχνικά μέσα και της αποσάθρωσης λόγω της βροχής του εδάφους της ιδιοκτησίας της αναιρεσίβλητης, επηρεάζεται δυσμενώς η ιδιοκτησία της για την προστασία τη οποίας και για την αισθητική αντιμετώπιση του προβλήματος, πρέπει να ληφθούν τα προτεινόμενα από τον πραγματογνώμονα μέτρα, που απαιτούν μια συνολική δαπάνη ύψους 40.753,18 ευρώ.

Κατά τις παραδοχές όμως του Εφετείου το ποσό αυτό φαίνεται να αφορά μόνο την ασφαλή αντιστήριξη του εδάφους του ακινήτου της αναιρεσίβλητης. Δεν διευκρινίζεται δε περαιτέρω επαρκώς ποιά από τα μέτρα αυτά αντιστήριξης είναι αναγκαίο να γίνουν για τη προστασία του ακινήτου και ποια για την αισθητική αντιμετώπιση του προβλήματος, λαμβανομένου υπό ψη και του γεγονότος ότι, όπως προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση του δικογράφου της αγωγής, η αναιρεσίβλητη δεν επικαλούνταν ζημία από την εν λόγω αιτία και συνακόλουθα την αποκατάσταση αυτής.

Ενόψει αυτών το Εφετείο υπέπεσε στην αναιρετική πλημμέλεια της περ.19 του άρθρου 559 ΚΠολΔικ αφού η απόφασή του στερείται νόμιμης βάσης και συνεπώς ο τρίτος αναιρετικός λόγος πρέπει να γίνει δεκτός ως ουσιαστικά βάσιμος. Αντίθετα ο δεύτερος αναιρετικός λόγος που αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια του άρθρου 559 αρ.1 ΚΠολΔικ, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος αφού με τις παραδοχές του το Εφετείο δεν προέβη σε παραβίαση των παραπάνω κανόνων δικαίου αφού τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν ήταν αρκετά για την εφαρμογή τους.

Επομένως, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση με τη παραδοχή του πρώτου και τρίτου λόγου αναίρεσης και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα εκδίκαση στο δικαστήριο, που την εξέδωσε, εφόσον είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλους δικαστές (άρθρο 580 παρ.3 ΚΠολΔικ), όπως ορίζεται ειδικότερα στο διατακτικό. Η αναιρεσίβλητη λόγω της ήττας της πρέπει να καταδικασθεί στη δικαστική δαπάνη της πρώτης και του τρίτου των αναιρεσειόντων (άρθρο 176 ΚΠολΔ), όπως ορίζεται στο διατακτικό.

5. Από το συνδυασμό των διατάξεων των παρ.1 και 2 του άρθρου 579 ΚΠολΔικ, προκύπτει ότι, αν αναιρεθεί η απόφαση, οι διάδικοι επανέρχονται στην κατάσταση που υπήρχε πριν από την αναιρεθείσα απόφαση, αν δε αποδεικνύεται προαποδεικτικά εκούσια ή αναγκαστική εκτέλεση της απόφασης αυτής ο Άρειος Πάγος, εφόσον υποβληθεί αίτηση με το αναιρετήριο ή με τις προτάσεις ή με αυτοτελές δικόγραφο που κατατίθεται στην γραμματεία του ως την παραμονή της συζήτησης, διατάζει με την αναιρετική απόφαση την επαναφορά των πραγμάτων στην κατάσταση που υπήρχε πριν από την εκτέλεση.

Με την αίτηση επαναφοράς ζητείται η απόδοση των καταβληθέντων από τον αναιρεσείοντα στον αναιρεσίβλητο χρηματικών ποσών του κεφαλαίου, των τόκων και των δικαστικών εξόδων και η επί του αθροίσματος αυτού καταβολή νομίμων τόκων, που οφείλονται μόνο από την επίδοση της διατάσσουσας την επαναφορά των πραγμάτων αναιρετικής απόφασης, γιατί από του χρόνου της επίδοσης αυτής καθίσταται, κατ`άρθρο 340 ΑΚ υπερήμερος ο αναιρεσίβλητος.

Όμως ο αναιρεσείων δεν έχει το δικαίωμα να αξιώσει με την ως άνω αίτησή το τα καταβληθέντα έξοδα της έκδοσης απογράφου και αντιγράφου της προς εκτέλεση απόφασης, της σύνταξης επιταγής για εκτέλεση, της εντολής για τη διενέργεια αυτής και της ενεργηθείσας κατάσχεσης, διότι η διάταξη του άρθρου 579 παρ.2 ΚΠολΔ κατά την αληθή της έννοια, επιτρέπει την απόδοση μόνον εκείνων που η παροχή τους διατάχθηκε από την ίδια την αναιρεθείσα απόφαση και όχι ασφαλώς και των εξόδων της μετέπειτα επιχειρηθείσας αναγκαστικής ή εκούσιας εκτέλεσης της, τα οποία οφείλονται από τον καθού η εκτέλεση όχι βάσει της απόφασης αυτής, αλλά βάσει του νόμου [βλ άρθρο 132 ΚΠολΔ, ΑΠ 1589/2001, ΑΠ 88/2003].

Στη προκειμένη περίπτωση, η πρώτη και ο τρίτος αναιρεσείων με τις από 20-9-2013 προ τάσεις τους, που κατατέθηκαν αυθημερόν, όπως προκύπτει από τη βεβαίωση της αρμόδιας γραμματέως σ`αυτές, υπέβαλαν παραδεκτώς αίτημα επαναφοράς των πραγμάτων στην κατάσταση που υπήρχε πριν από την αναιρεθείσα απόφαση, ζητώντας να υποχρεωθεί η αναιρεσίβλητη σε επιστροφή του συνολικού ποσού των 86.000 ευρώ το οποίο κατέβαλαν σ' αυτήν σε αναγκαστική εκτέλεση της εν λόγω απόφασης[για επιδικασθέν κεφάλαιο, τόκου αυτού, επιδικασθέντα δικαστικά έξοδα και έξοδα εκτέλεσης, όπως ειδικότερα αναλύονται] και ειδικότερα διαιρετώς το ποσό των 71.000 ευρώ στη πρώτη αναιρεσείουσα και το ποσό των 15.000 στον τρίτο, με το νόμιμο τόκο από την καταβολή του εν λόγω ποσού [17-7-2013] άλλως από την ημερομηνία κατάθεσης τω προτάσεών τους, άλλως από την επίδοση της αναιρετικής απόφασης.

Το αίτημα επαναφοράς είναι μη νόμιμο, σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν στη νομική σκέψη που προηγήθηκε, καθόσον αφορά την επιστροφή των χρηματικών ποσών που καταβλήθηκαν στα πλαίσια της εκτέλεσης που συμποσούνται κατά τους αιτούντες σε 7.948,69 ευρώ. Για το αιτούμενο ποσό του κεφαλαίου και των δικαστικών εξόδων είναι νόμιμο, στηριζόμενο στη διάταξη του ως άνω άρθρου 579 παρ. 2 ΚΠολΔικ, ενώ το αίτημα επιδίκασης τόκων είναι νόμιμο μόνο για τον μετά την επίδοση της αναιρετικής απόφασης χρόνο και μόνο για το ποσό των καταβληθέντων μέχρι την 19-11-2012 τόκων [που προσδιορίζεται από τους αναιρεσείοντες σε 39.916,98 ευρώ].

Τούτο δε διότι, κατά το άρθρο 296 παρ.1 εδ.α. ΑΚ "για τόκους κάθε είδους οφείλεται τόκος αν τέτοιο τόκος συμφωνηθεί ή αν ζητηθεί με αγωγή. Και στις δύο όμως περιπτώσεις μόνο για οφειλόμενους τόκους ενός ολόκληρου τουλάχιστον έτους ή μιας χρήσης αν πρόκειται για το δημόσιο. Η συμφωνία για την πληρωμή τέτοιου τόκου πρέπει να γίνεται ή η αγωγή να επιδίδεται, αφού λήξει το έτος ή χρήση" και επομένως αυτοί δεν δικαιούνται να απαιτήσουν τόκους για το ποσό των 2.490,07 ευρώ που αφορά τόκους καταβληθέντες για το χρονικό διάστημα από 29-11-2012 έως 17-7-2013.

Περαιτέρω, όπως προαποδεικνύεται, από την επικαλούμενη και προσκομιζόμενη από τους παριστάμενους αναιρεσείοντες με ημερομηνία 17 Ιουλίου 2013 εξοφλητική απόδειξη, αυτοί στα πλαίσια αναγκαστικής εκτέλεσης που επέσπευσε η αναιρεσίβλητη σε βάρος της ακίνητης περιουσίας τους, κατέβαλαν στον Βασίλειο Χριστόπουλο, δικηγόρο, ο οποίος, καθώς δεν αμφισβητείται, ενεργούσε κατ` εντολή και για λογαριασμό της αναιρεσίβλητης, το συνολικό ποσό των 86.000 ευρώ και συγκεκριμένα με μετρητά το ποσό των 15.000 ευρώ και με την παράδοση δύο τραπεζικών επιταγών ποσού 25.000 και 46.000 ευρώ, σε πλήρη και ολοσχερή εξόφληση του επιδικασθέντος με τη προσβαλλόμενη απόφαση κεφαλαίου πλέον τόκων και δικαστικών εξόδων, συμπεριλαμβανομένου και του ποσού των 7.948,69 ευρώ συνολικά, για έξοδα της επισπευθείσας σε βάρος της ακίνητης περιουσίας τους αναγκαστικής εκτέλεσης [έξοδα απογράφου, αμοιβή και έξοδα δικαστικού επιμελητή και συμβολαιογράφου, έκδοση επιταγής και αντιγράφων κλπ].

Θα πρέπει επίσης να λεχθεί ότι τα αναφερόμενα επί μέρους ποσά δεν αμφισβητούνται. Πρέπει συνεπώς, το ως άνω αίτημα επαναφοράς να γίνει μερικώς δεκτό και κατ` ουσίαν και να υποχρεωθεί η αναιρεσίβλητη να επιστρέψει στους παραπάνω αιτούντες, συνολικά το ποσό των 78.051,31 ευρώ [86.000 -7.948,69] και αναλογικά [με βάση το αίτημα του καθενός] στην μεν πρώτη αιτούσα το ποσό των 64.439,15 ευρώ και στον τρίτο το ποσό των 13.612,15 ευρώ, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αναιρετικής απόφασης για το ποσό των 75.561,24 ευρώ ήτοι 33.644,26 ευρώ για καταβληθέν κεφάλαιο, 39.916,98 ευρώ για τόκους και 2000 ευρώ για δικαστικά έξοδα.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

ΚΗΡΥΣΣΕΙ απαράδεκτη τη συζήτηση ως προς την δεύτερη αναιρεσείουσα.

ΔΙΑΤΑΣΣΕΙ τον χωρισμό της υπόθεσης για τους λοιπούς.

ΑΝΑΙΡΕΙ την με αριθμό 67/2010 απόφαση του Εφετείου Καλαμάτας.

ΠΑΡΑΠΕΜΠΕΙ την υπόθεση, για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση.

ΔΕΧΕΤΑΙ μερικώς το αίτημα της πρώτης και του τρίτου των αναιρεσειόντων περί επαναφοράς των πραγμάτων στην προηγούμενη αυτών κατάσταση.

ΥΠΟΧΡΕΩΝΕΙ την αναιρεσίβλητη να καταβάλει στην πρώτη αναιρεσείουσα το ποσό των εξήντα τεσσάρων χιλιάδων τετρακοσίων τριάντα εννέα ευρώ και 15 λεπτών [64. 439, 15 ευρώ] και στον τρίτο αναιρεσείοντα το ποσό των δέκα τριών χιλιάδων εξακοσίων δώδεκα ευρώ και 15 λεπτών [13.612,15 ευρώ], με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αναιρετικής απόφασης για το ποσό των εβδομήντα πέντε χιλιάδων πεντακοσίων εξήντα ένα ευρώ και είκοσι τεσσάρων λεπτών [75.561,24 ευρώ] ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ την αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα της πρώτης και του τρίτου των αναιρεσειόντων τα οποία ορίζει στο ποσό των τριών χιλιάδων (3.000) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε, στην Αθήνα, στις 13 Οκτωβρίου 2013.

Δημοσιεύθηκε, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 26 Νοεμβρίου 2013.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ