Supreme Court quashes lower court conviction for disobeying custody order due to lack of service and execution notice.

Απόφαση 2061 / 2010 (ΣΤ, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)ΑΡΙΘΜΟΣ 2061/2010

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

ΣΤ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Αιμιλία Λίτινα, Προεδρεύουσα Αρεοπαγίτη, ως αρχαιότερο μέλος στη σύνθεση και σύμφωνα με την 101/21-7-2010 Πράξη του Προέδρου του Αρείου Πάγου, Ανδρέα Τσόλια-Εισηγητή, Νικόλαο Κωνσταντόπουλο, Παναγιώτη Ρουμπή και Αθανάσιο Γεωργόπουλο, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του την 21η Σεπτεμβρίου 2010, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Αθανασίου Κατσιρώδη (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέα Πελαγίας Λόζιου, για να δικάσει την αίτηση της αναιρεσείουσας - κατηγορουμένης Μ. Μ. του Μ., κατοίκου ... η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Κυριακή Ιωαννίδου, περί αναιρέσεως της υπ' αριθμ. 18667/2009 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης, με πολιτικώς ενάγοντα τον Ε. (E.) Ι. (I.) του Ι.. Ο., κατοίκου ..., που δεν παρέστη. Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Θεσσαλονίκης, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και η αναιρεσείουσα - κατηγορουμένη ζητά την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 4 Φεβρουαρίου 2010 αίτησή της αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 282/2010.

Αφού άκουσε Την πληρεξούσια δικηγόρο της αναιρεσείουσας, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Εισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 232 Α του ΚΠΔ παράγραφος 1, όπως το άρθρο αυτό προστέθηκε (ή μάλλον επαναπροστέθηκε) με το άρθρο 2 § 9 ν. 2479/97 ΦΕΚ 67Α/6-5-97, όποιος με πρόθεση δεν συμμορφώθηκε σε προσωρινή διαταγή δικαστή ή δικαστηρίου ή σε διάταξη δικαστικής αποφάσεως με την οποία υποχρεώθηκε σε παράλειψη ή σε ανοχή ή σε πράξη που δεν μπορεί να γίνει από τρίτο πρόσωπο και η επιχείρησή της εξαρτάται αποκλειστικά από τη βούλησή του, ή σε διάταξη εισαγγελέα σχετική με την προσωρινή ρύθμιση της νομής μεταξύ ιδιώτη και Δημοσίου ή Ο.Τ.Α.

ή άλλου Ν.Π.Δ.Δ., τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι ενός έτους, αν η πράξη δεν τιμωρείται βαρύτερα με άλλη διάταξη. Η ratio της διατάξεως είναι η κατοχύρωση των αποφάσεων της δικαιοσύνης που ικανοποιεί το περί δικαίου αίσθημα της πολιτείας και του παθόντος. Πρόκειται για έγκλημα κατά της απονομής της δικαιοσύνης.

Η μόνη διαφορά που υπάρχει σε σχέση με την προγενέστερη διάταξη, έγκειται στο ότι η διατύπωση της αξιόποινης συμπεριφοράς γίνεται σε χρόνο αόριστο ("δεν συμμορφώθηκε", "υποχρεώθηκε") αντί του ενεστώτα που υπήρχε στο κείμενο του ν. 1911/1991, με αποτέλεσμα να καθίσταται σαφές ότι με την παραπάνω τροποποίηση θέλησε ο Νομοθέτης να αποστεί από την με την καταργούμενη διάταξη, η οποία κατά κατάχρηση της ποινικής καταστολής, μετέτρεπε το ποινικό δίκαιο σε μέσο εκτέλεσης αστικών αποφάσεων.

Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρ. 232 Α' § 1 ΠΚ (όπως η § αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρ. 23 § 2 Ν. 3719/2008), όποιος με πρόθεση δεν συμμορφώθηκε σε προσωρινή διαταγή δικαστή ή δικαστηρίου ή σε διάταξη δικαστικής αποφάσεως, με την οποία υποχρεώθηκε σε παράλειψη ή σε ανοχή ή σε πράξη που δεν μπορεί να γίνει από τρίτο πρόσωπο και η επιχείρησή της εξαρτάται αποκλειστικά από τη βούλησή του ή σε διάταξη εισαγγελέα σχετική με την προσωρινή ρύθμιση της νομής μεταξύ ιδιώτη και Δημοσίου ή Ο.Τ.Α.

ή άλλου Ν.Π.Δ.Δ., τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι ενός (1) έτους, αν η πράξη δεν τιμωρείται βαρύτερα με άλλη διάταξη. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 682 § 1 ΚΠολΔ κατά την ειδική διαδικασία των άρθρ. 683 έως 703, τα δικαστήρια σε επείγουσες περιπτώσεις ή για να αποτραπεί επικείμενος κίνδυνος μπορούν να διατάζουν ασφαλιστικά μέτρα για την εξασφάλιση ή διατήρηση ενός δικαιώματος ή τη ρύθμιση κατάστασης και να τα μεταρρυθμίζουν ή να τα ανακαλούν.

Κατά δε το άρθρο 691 § 2 του αυτού Κώδικα, αν το δικαστήριο κρίνει ότι υπάρχει ανάγκη, έχει το δικαίωμα, μόλις κατατεθεί η αίτηση και, ώσπου να εκδοθεί η απόφασή του, να εκδώσει και αυτεπαγγέλτως προσωρινή διαταγή, που καταχωρίζεται κάτω από την αίτηση ή στα πρακτικά, σχετικά με τα μέτρα που πρέπει να ληφθούν αμέσως, έως την έκδοση της απόφασής του ή την εξασφάλιση ή τη διατήρηση του δικαιώματος ή τη ρύθμιση της κατάστασης.

Από τις παραπάνω διατάξεις (των άρθρων 681 § 1 και 691 § 2 ΚΠολΔ) προκύπτει ότι με αυτές γίνεται σαφής διάκριση ανάμεσα στην απόφαση ασφαλιστικών μέτρων "που ισχύει προσωρινά και δεν επηρεάζει την κυρία υπόθεση" (ΚΠολΔ 695) και της προσωρινής διαταγής "που μπορεί να εκδώσει και αυτεπαγγέλτως το δικαστήριο, μόλις κατατεθεί η αίτηση και ώσπου να εκδοθεί η απόφασή του" (ΚΠολΔ 691 § 2).

Με τις διατάξεις αυτές του ΚΠολΔ, γίνεται σαφής διάκριση μεταξύ αποφάσεως ασφαλιστικών μέτρων, που εκδίδεται από το δικαστήριο και ισχύει προσωρινά, χωρίς να επηρεάζει την κυρία υπόθεση και προσωρινής διαταγής σχετικά με τα μέτρα, ώσπου να εκδοθεί η απόφασή του. Εξάλλου, κατά τις διατάξεις του άρθρου 700 § 2 ΚΠολΔ, η εκτέλεση του μέτρου που έχει διαταχθεί γίνεται χωρίς να εκδοθεί απόγραφο, με βάση αντίγραφο ή απόσπασμα της απόφασης που το διατάζει, χωρίς να απαιτείται προηγούμενη κοινοποίηση αντιγράφου της.

Στις περιπτώσεις όμως των άρθρων 728 και 731 έως 735 απαιτείται η επίδοση επιταγής, και άλλη πράξη εκτέλεσης δεν μπορεί να γίνει πριν περάσουν είκοσι τέσσερις ώρες από την επίδοσή της. Κατά την §3 του αυτού άρθρου, οι προσωρινές διαταγές που αναφέρονται στο άρθρο 691 § 2 εκτελούνται μόλις καταχωριστούν κάτω από την αίτηση ή στα πρακτικά, με βάση σημείωση του δικαστή που τις εξέδωσε και, αν πρόκειται για πολυμελές δικαστήριο, του προέδρου του.

Τέλος, κατά το άρθρο 735 ΚΠολΔ, το δικαστήριο έχει το δικαίωμα να διατάξει κάθε πρόσφορο ασφαλιστικό μέτρο που υπαγορεύεται από τις περιστάσεις για τη ρύθμιση των σχέσεων των συζύγων από το γάμο και των σχέσεων γονέων και τέκνων ιδίως ..." και να ρυθμίσει τα σχετικά με την επικοινωνία με το τέκνο.

Συνεπώς, η προσωρινή διαταγή εκτελείται αμέσως, δηλαδή χωρίς την τήρηση οποιασδήποτε προδικασίας, χωρίς απόγραφο ή κοινοποίηση αντιγράφου στον καθ'ου η εκτέλεση ή προηγούμενη επίδοση επιταγή ή πάροδο οποιασδήποτε προθεσμίας, ενώ για την εκτέλεση αποφάσεως ασφαλιστικών μέτρων, που ρυθμίζει τα σχετικά με την επικοινωνία του γονέα στον οποίο δεν ανήκει η γονική μέριμνα ή η επιμέλεια, με το ανήλικο, κοινό των διαδίκων, τέκνο (ΑΚ 1520), απαιτείται η προηγούμενη επίδοση επιταγής και πάροδο είκοσι τεσσάρων (24) ωρών, από την επίδοσή της.

Τέλος, εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, η οποία ιδρύει τον από το άρθρο 510 § 1 στοιχ. Ε' του ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως, υπάρχει όταν το δικαστήριο της ουσίας αποδίδει στην ερμηνευόμενη ή εφαρμοζόμενη ουσιαστική ποινική διάταξη έννοια διαφορετική από εκείνη που πραγματικά έχει ή όταν τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι προέκυψαν, υπάρχει σε διάταξη που δεν αρμόζει στη συγκεκριμένη περίπτωση, παραβιάζοντας έτσι ευθέως το νόμο.

Με τον τρίτο λόγο της κρινόμενης αιτήσεως, παραπονείται η αναιρεσείουσα ότι το Δικαστήριο που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τη διάταξη του άρθρου 232 Α' του ΠΚ, με το να δεχθεί ότι στοιχειοθετείται στην προκείμενη περίπτωση κατά τα αντικειμενικά και υποκειμενικά του στοιχεία το αδίκημα της παράβασης του άρθρου 232 Α' ΠΚ, για το οποίο την κήρυξε ένοχη και της επέβαλε ποινή φυλάκισης δύο (2) μηνών, την οποία ανέστειλε επί τριετία, καίτοι δεν είχε προηγηθεί επίδοση προς αυτήν της επίμαχης απόφασης προς γνώση της και για τις νόμιμες συνέπειες, πολύ δε περισσότερο δεν της επιδόθηκε επιταγή προς εκτέλεση, ώστε να προκύπτει εκ τούτου παράβαση και μη συμμόρφωση και πάροδος από αυτή 24 ωρών.

Όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το δικάσαν Δικαστήριο για να στηρίξει την περί ενοχής κρίση του, στο σκεπτικό του διέλαβε κατά λέξη τα παρακάτω: Στην προκειμένη περίπτωση το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Θεσσαλονίκης που δίκασε κατ' έφεσην με την προσβαλλόμενη υπ' αριθμ. 18667/2009 απόφασή του δέχθηκε ότι από τα κατ' είδος στο προοίμιο του σκεπτικού μνημονευόμενα αποδεικτικά μέσα αποδείχθησαν τα ακόλουθα:

Η κατηγορουμένη, κατά τους αναφερόμενους στο διατακτικό τόπο και χρόνους, αν και της είχε γνωστοποιηθεί η απόφαση με την οποία ρυθμιζόταν το δικαίωμα επικοινωνίας του πολιτικώς ενάγοντος με το κοινό ανήλικο τέκνο τους και οι συγκεκριμένες ημέρες και ώρες κατά τις οποίες θα πραγματοποιούταν η επικοινωνία αυτή, με το πρόσχημα ότι η ανήλικη ήταν ασθενής, αρνήθηκε να παραδώσει το παιδί στον ενάγοντα, παρόλο που η ασθένεια δεν ήταν σοβαρή (ουρολοίμωξη) και ο ενάγων ως οδοντίατρος είχε τις απαραίτητες βασικές γνώσεις για να φροντίσει την ανήλικη όπως επιβαλλόταν.

Η κατηγορουμένη εξάλλου αρνούταν συνεχώς και συστηματικά να παραδίδει το παιδί στον ενάγοντα τις ορισμένες από την απόφαση ημέρες και ώρες με πρόσχημα την δήθεν κακή του υγεία, κάτι που δεν ήταν αληθές, επιχειρώντας την αποξένωσή του από την ανήλικη και εξαναγκάζοντάς τον να καταφεύγει σε εγκλήσεις.

Συνεπώς πρέπει να κηρυχθεί ένοχη όπως κατηγορείται. Κατά συνέπεια, συντρέχει ο εκ του άρθρου 510 § 1 στοιχ. Ε' ΚΠΔ, λόγος αναιρέσεως, καθόσον για την εφαρμογή του άρθρου 232 Α' ΠΚ, όπως αυτό για την εφαρμογή του, συνδυάζεται με τις προαναφερόμενες διατάξεις του ΚΠολΔ, αξιώθηκαν με την προσβαλλόμενη απόφαση, λιγότερα στοιχεία, από όσα προβλέπει ο νόμος. Κατόπιν αυτών, πρέπει να γίνει ο ανωτέρω λόγος δεκτός και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, παρέλκει δε η έρευνα των λοιπών λόγων αναιρέσεως. Στη συνέπεια, πρέπει να παραπεμφθεί η υπόθεση στο ίδιο Δικαστήριο προς νέα εκδίκαση, συντιθέμενο όμως από άλλους δικαστές από αυτούς που δίκασαν την υπόθεση.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί, κατά πλειοψηφία, τη 18667/2009 απόφαση του Α' Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης. Και

Παραπέμπει την υπόθεση στο ίδιο Δικαστήριο, για νέα εκδίκαση, συντιθέμενο, όμως, από άλλους δικαστές από αυτούς που δίκασαν προηγουμένως.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 19 Οκτωβρίου 2010.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 31 Δεκεμβρίου 2010.

Η ΠΡΟΕΔΡΕΟΥΣΑ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ