Supreme Court partially allows appeal on penalty, remanding for new sentencing under more lenient law.

Απόφαση 2044 / 2019 (Ζ, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)Αριθμός 2044/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Ζ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Αγγελική Αλειφεροπούλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Δημήτριο Γεώργα, Ιωάννη Μαγγίνα, Ερωτόκριτο Ερωτοκρίτου και Χρυσούλα Φλώρου - Κοντοδήμου Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 9 Οκτωβρίου 2019, με την παρουσία της Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Όλγας Σμυρλή (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Ευθυμίας Καλογεροπούλου, για να δικάσει την αίτηση της αναιρεσείουσας - κατηγορουμένης Ά. Π. του Α., κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιους δικηγόρους της Άννα Ψωμιάδου και Παναγιώτη Παρασκευόπουλο, για αναίρεση της υπ'αριθ.1029/2019 αποφάσεως του Α' Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης. Το Α' Τριμελές Πλημμελειοδικείο Θεσσαλονίκης με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και η αναιρεσείουσα - κατηγορούμενη ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 11 Ιουνίου 2019 αίτηση, που ασκήθηκε με δήλωση, η οποία επιδόθηκε στην Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου στις 18 Ιουνίου 2019 και έλαβε αριθμό πρωτοκόλλου 6774/2019, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 977/19.

Αφού άκουσε Την Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως και να επιβληθούν στην αναιρεσείουσα τα δικαστικά έξοδα και τους πληρεξούσιους δικηγόρους της αναιρεσείουσας, που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά το άρθρο 155 παρ. 1 περ. β' του Ν. 2960/2001 (Εθνικός Τελωνειακός Κώδικας), που ισχύει από 1-1-2002, λαθρεμπορία είναι (εκτός των άλλων ειδικά προσδιοριζόμενων, στην περίπτωση α' της ίδιας παραγράφου 1 και στην παράγραφο 2 του ίδιου άρθρου, περιπτώσεων) και "οποιαδήποτε ενέργεια που αποσκοπεί να στερήσει το Ελληνικό Δημόσιο ή την Ευρωπαϊκή Ένωση των υπ' αυτών εισπρακτέων δασμών, φόρων και λοιπών επιβαρύνσεων από τα εισαγόμενα ή εξαγόμενα εμπορεύματα και αν ακόμα αυτά εισπράχθηκαν κατά χρόνο και τρόπο διάφορο εκείνου που ορίζει ο νόμος." Κατά δε το άρθρο 157 παρ. 1 περ.

β του ίδιου Νόμου, η κατά το άρθρο 155 του παρόντα κώδικα λαθρεμπορία τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και στις εξής περιπτώσεις "εάν οι δασμοί, φόροι και λοιπές επιβαρύνσεις που στερήθηκε το Ελληνικό Δημόσιο ή η Ευρωπαϊκή Ένωση ανέρχονται τουλάχιστον στο ποσό των τριάντα χιλιάδων (30.000) ευρώ και άνω" και "εάν ο υπαίτιος μεταχειρίσθηκε ιδιαίτερα τεχνάσματα".

Ως ιδιαίτερο τέχνασμα νοείται κάθε ενέργεια που επινοεί η ανθρώπινη εφευρετικότητα με σκοπό να στερηθεί το Ελληνικό Δημόσιο της δυνατότητας να εισπράξει το ανάλογο, κατά νόμο, εισαγωγικό δασμό, φόρο ή άλλο δικαίωμα για οποιοδήποτε εισαγόμενο από την αλλοδαπή ή εξαγόμενο εμπόρευμα. Με την ως άνω διάταξη, με την οποία αποδίδεται η έννοια της ποινικής υπόστασης της λαθρεμπορίας, με τη μορφή της περίπτωσης β' της παραγράφου 1 του άρθρου 155 του Ν. 2960/2001, διαπλάθεται ένα έγκλημα σκοπού, με υπερχειλή υποκειμενική υπόσταση, που περιγράφεται και προσδιορίζεται αναλυτικά, του οποίου όμως η αντικειμενική υπόσταση είναι "οποιαδήποτε ενέργεια".

Δηλαδή, ειδικά στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης που να περιγράφει ρητά ο νόμος, δεν υπάρχουν και, συνεπώς, για την πλήρωσή της αρκεί η οποιαδήποτε ανθρώπινη συμπεριφορά, πράξη ή παράλειψη, χωρίς κανέναν άλλον προσδιορισμό από το νόμο, χωρίς εξ αυτού του λόγου η ποινική αυτή διάταξη να προσκρούει ευθέως στην συνταγματική επιταγή του άρθρου 7 παρ. 1 εδ.

α του Συντάγματος. Η υποκειμενική υπόσταση του παραπάνω εγκλήματος συνίσταται στο σκοπό του δράστη "να στερήσει το Ελληνικό Δημόσιο ή την Ευρωπαϊκή Ένωση των υπ' αυτών εισπρακτέων, δασμών, φόρων και λοιπών επιβαρύνσεων από τα εισαγόμενα ή εξαγόμενα εμπορεύματα". Περαιτέρω, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη, από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠοινΔ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναίρεσης από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.

Δ' ΚΠοινΔ, όταν αναφέρονται σ' αυτή με σαφήνεια, πληρότητα, χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά και κατά τρόπο επιτρέποντα τον αναιρετικό έλεγχο, τα προκύψαντα από την αποδεικτική διαδικασία πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικοί συλλογισμοί, με τους οποίους έγινε η υπαγωγή των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε.

Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού (σκεπτικού) με το διατακτικό της απόφασης, που αποτελούν ενιαίο σύνολο, ενώ δεν υπάρχει έλλειψη αιτιολογίας στην περίπτωση που αυτή εξαντλείται σε επανάληψη του διατακτικού της απόφασης, το οποίο, όμως, εκτός από τα τυπικά στοιχεία του κατηγορητηρίου, περιέχει τα πραγματικά περιστατικά, τόσο αναλυτικά και με τόση πληρότητα, ώστε να καθίσταται περιττή η διαφοροποίηση της διατύπωσης του σκεπτικού της.

Επίσης, η ύπαρξη του δόλου, που απαιτείται, κατά το άρθρο 26 παρ. 1 του ΠΚ, για τη θεμελίωση της υποκειμενικής υπόστασης του εγκλήματος, δεν είναι καταρχήν ανάγκη να αιτιολογείται ειδικά, αφού ο δόλος ενυπάρχει στη θέληση παραγωγής των περιστατικών που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος και προκύπτει από τις ειδικότερες συνθήκες τέλεσης αυτού, διαλαμβάνεται δε αιτιολογία περί τούτου (δόλου) στην κύρια αιτιολογία για την ενοχή, διότι εξυπακούεται ότι υπάρχει με την πραγμάτωση των πραγματικών περιστατικών, που συγκροτούν αντικειμενικώς το έγκλημα, εκτός αν αξιώνονται από το νόμο πρόσθετα στοιχεία για την υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος, όπως η εν γνώσει ορισμένου περιστατικού τέλεση της πράξης (άμεσος δόλος) ή η επιδίωξη ορισμένου περαιτέρω σκοπού (εγκλήματα με υπερχειλή υποκειμενική υπόσταση), όπως συμβαίνει στο εδώ εξεταζόμενο αδίκημα της λαθρεμπορίας, οπότε η ύπαρξη τέτοιου δόλου πρέπει να αιτιολογείται ειδικώς στην καταδικαστική απόφαση.

Σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα, που λήφθηκαν υπόψη από το δικαστήριο προκειμένου να μορφώσει την καταδικαστική του κρίση, όπως επιβάλλουν οι διατάξεις των άρθρων 177 παρ. 1 και 178 του ΚΠοινΔ, για την πληρότητα της αιτιολογίας αρκεί ο κατ' είδος προσδιορισμός τους (μάρτυρες, έγγραφα κλπ) χωρίς να απαιτείται ειδικότερη αναφορά ή αναλυτική παράθεσή τους και μνεία του τί προέκυψε από το καθένα χωριστά.

Πρέπει, όμως, να προκύπτει με βεβαιότητα, ότι το δικαστήριο τα έλαβε υπόψη και τα συνεκτίμησε όλα και όχι μόνο ορισμένα από αυτά, κατ' επιλογή, ενώ δεν είναι απαραίτητη η αξιολογική συσχέτιση και σύγκριση των διαφόρων αποδεικτικών μέσων και των μαρτυρικών καταθέσεων μεταξύ τους και δεν απαιτείται να προσδιορίζεται ποιό βάρυνε περισσότερο για το σχηματισμό της δικανικής κρίσης ούτε χρειάζεται να διευκρινίζεται από ποιό ή ποιά αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκε η κάθε παραδοχή.

Δεν αποτελεί, όμως, λόγο αναίρεσης η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα η εσφαλμένη εκτίμηση και αξιολόγηση των μαρτυρικών καταθέσεων και των εγγράφων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολόγησης κάθε αποδεικτικού μέσου χωριστά και η παράλειψη συσχέτισης των αποδεικτικών μέσων μεταξύ τους, καθόσον, στις περιπτώσεις αυτές, με την επίφαση της έλλειψης αιτιολογίας, πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη, περί τα πράγματα, κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας.

Τέλος, λόγο αναίρεσης της απόφασης συνιστά, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' του ΚΠοινΔ, και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης. Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει, όταν το δικαστήριο αποδίδει στο νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή, όταν το δικαστήριο, χωρίς να παρερμηνεύσει το νόμο, δεν υπήγαγε ορθά τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν, στη διάταξη που εφαρμόσθηκε.

Περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης, που ιδρύει τον ανωτέρω αναιρετικό λόγο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' του ΚΠοινΔ, συνιστά και η εκ πλαγίου παραβίαση ουσιαστικής ποινικής διάταξης, η οποία (παραβίαση) υπάρχει, όταν στο πόρισμα της απόφασης, που προκύπτει από την αλληλοσυμπλήρωση του σκεπτικού και του διατακτικού της και ανάγεται στα στοιχεία και στην ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, που καθιστούν ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο σε σχέση με την ορθή εφαρμογή του νόμου, οπότε η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση.

Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από το σκεπτικό της προσβαλλόμενης απόφασης, με αριθμό 1029/2019, το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Θεσσαλονίκης, που την εξέδωσε δικάζοντας σε δεύτερο βαθμό, μετά από συνεκτίμηση όλων των αποδεικτικών μέσων, τα οποία προσδιορίζονται κατ' είδος σ' αυτή (πρακτικά της πρωτοβάθμιας δίκης και έγγραφα, που αναγνώσθηκαν, ένορκες καταθέσεις στο ακροατήριο μάρτυρα κατηγορίας και υπεράσπισης), δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη αναιρετικά κρίση του, ότι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα περιστατικά: "Η κατηγορουμένη, στη Θεσσαλονίκη, στις 21-5-2012, προέβη με πρόθεση, σε οποιαδήποτε ενέργεια που αποσκοπούσε να στερήσει το Ελληνικό Δημόσιο των υπ' αυτού εισπρακτέων δασμών, φόρων και λοιπών επιβαρύνσεων από τα εισαγόμενα εμπορεύματα και συγκεκριμένα στον ανωτέρω τόπο και χρόνο, ως ιδιοκτήτρια και νόμιμη εκπρόσωπος της εταιρίας, με την επωνυμία "..." και κατά παράβαση του με αριθμό 1524/10-7-2010 κανονισμού της Ευρωπαϊκής Ένωσης σχετικά με την επιβολή οριστικών δασμών αντιντάμπινγκ στις εισαγωγές ποδηλάτων από την ...

διαπιστώθηκε σύμφωνα με τη με αριθμό …65/21.05.2012 διασάφηση εισαγωγής του …Τελωνείου ….ς, ότι εισήγαγε δίτροχα ποδήλατα από κινεζική εταιρία της ..., μέσω της εταιρίας, με την επωνυμία "..., με έδρα την ..., δηλώνοντας στην ανωτέρω διασάφηση με πρόθεση και δόλο ότι τα δίτροχα ήταν προέλευσης ... και όχι … γεγονός ψευδές, με απώτερο σκοπό να αποστερήσει από το Ελληνικό Δημόσιο τους αναλογούντες εισπρακτέους δασμούς και επιβαρύνσεις, οι οποίοι κατά τον λογιστικό προσδιορισμό ανήλθαν σε 17.498,20 ευρώ για την ανωτέρω διασάφηση εισαγωγής του …Τελωνείου ….

Τα ως άνω προέκυψαν με σαφήνεια τόσο από την αναγνωσθείσα έκθεση ελέγχου - πορισματική αναφορά της Γενικής Διεύθυνσης Τελωνείων & ΕΦΚ, όσο και από την κατάθεση της μάρτυρος κατηγορίας, η οποία με εξαιρετικά λεπτομερειακό και αναλυτικό τρόπο ανέλυσε όλα τα στοιχεία της κατηγορίας και συγκεκριμένα, μεταξύ άλλων, κατέθεσε ότι, σύμφωνα με τη διενεργηθείσα από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή έρευνα τα προϊόντα εξαγωγής της εταιρείας ...

προς την ελεγχόμενη εταιρεία της κατηγορουμένης, κατά τον χρόνο που έγιναν οι διασαφήσεις εισαγωγής, δεν ήταν καταγωγής ...ς, οπότε πληρούται το αντικειμενικό στοιχείο της κατηγορίας. Από την ίδια δε την κατάθεσή της προέκυψε ότι ο σύζυγος της κατηγορουμένης ήξερε το ως άνω γεγονός και το δήλωσε κατά τη διενέργεια του έλεγχου από τους αρμόδιους υπαλλήλους, στους οποίους αναλυτικά ανέφερε ότι το ως άνω γεγονός του το είχε πει ο αντιπρόσωπός του στην … με το όνομα ΞΙ, όπως επίσης του είχε πει ότι είχαν επιβληθεί δασμοί αντιντάμπιγκ στις εισαγωγές ποδηλάτων από την … προς την Ευρωπαϊκή Ένωση κι ότι θα μπορούσε να αγοράζει τα ποδήλατα από εταιρεία με έδρα την ...

την οποία προμηθεύουν οι ίδιοι (δηλαδή οι κινέζοι). Συνακόλουθα, τα ως άνω γεγονότα τα γνώριζαν τόσο ο σύζυγος της κατηγορουμένης, όσο και η ίδια η κατηγορουμένη, αφού ασχολούνταν με την επιχείρηση, με αποτέλεσμα να πληρούται και το υποκειμενικό στοιχείο του αδικήματος της λαθρεμπορίας στο πρόσωπο της κατηγορουμένης.

Κατ' ακολουθίαν όλων των ανωτέρω, πρέπει να κηρυχθεί ένοχη η κατηγορουμένη της πράξης της λαθρεμπορίας κατ' εξακολούθηση, κατά τα εκτιθέμενα στο διατακτικό, απορριπτόμενου του αυτοτελούς ισχυρισμού".

Στη συνέχεια, το παραπάνω Δικαστήριο της ουσίας κήρυξε την κατηγορούμενη και ήδη αναιρεσείουσα ένοχη, για την παραπάνω αξιόποινη πράξη της λαθρεμπορίας και αφού της αναγνώρισε το ελαφρυντικό του πρότερου έντιμου βίου (άρθρο 84 παρ. 2α'του ΠΚ), της επέβαλε ποινή φυλάκισης επτά (7) μηνών, την εκτέλεση της οποίας ανέστειλε επί τριετία, με το ακόλουθο διατακτικό: "

Κηρύσσει την εκκαλούσα - κατηγορουμένη ΕΝΟΧΗ του ότι: Στη …, την 21-5-2012, με πρόθεση προέβη σε οποιαδήποτε ενέργεια που αποσκοπούσε να στερήσει το Ελληνικό Δημόσιο των υπ' αυτού εισπρακτέων δασμών, φόρων και λοιπών επιβαρύνσεων από τα εισαγόμενα εμπορεύματα και συγκεκριμένα στον ανωτέρω τόπο και χρόνο ως ιδιοκτήτρια και νόμιμη εκπρόσωπος της εταιρίας "..." και κατά παράβαση του με αριθμό 1524/10-7-2010 κανονισμού της Ευρωπαϊκής Ένωσης σχετικά με την επιβολή οριστικών δασμών αντιντάμπινγκ στις εισαγωγές ποδηλάτων από την ... διαπιστώθηκε σύμφωνα με την με αριθμό ...5/21.05.2012 διασάφηση εισαγωγής του …Τελωνείου …., ότι εισήγαγε δίτροχα ποδήλατα από κινεζική εταιρία της ... μέσω της εταιρίας "... με έδρα την ... δηλώνοντας στην ανωτέρω διασάφηση με πρόθεση και δόλο ότι τα δίτροχα ήταν προέλευσης ... και όχι … γεγονός ψευδές με απώτερο σκοπό να αποστερήσει από το Ελληνικό Δημόσιο τους αναλογούντες εισπρακτέους δασμούς και επιβαρύνσεις, οι οποίοι κατά τον λογιστικό προσδιορισμό ανήλθαν σε 17.498,20 ευρώ για την ανωτέρω διασάφηση εισαγωγής του … Τελωνείου …".

Με αυτές τις παραδοχές, οι οποίες διαλαμβάνονται στο σκεπτικό και στο διατακτικό της προσβαλλόμενης απόφασης, που παραδεκτά αλληλοσυμπληρώνονται, η εν λόγω απόφαση περιέχει την επιβαλλόμενη, κατά τις προαναφερθείσες διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκτίθενται σ' αυτή με σαφήνεια, πληρότητα, χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά και κατά τρόπο επιτρέποντα τον αναιρετικό έλεγχο, τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του άνω αδικήματος της λαθρεμπορίας, για το οποίο καταδικάσθηκε η αναιρεσείουσα, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και τους συλλογισμούς, με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 26 παρ. 1, 27 παρ. 1, 51, 53, 57, 79 του ΠΚ και άρθρων 155 παρ. 1β'-157 παρ. 1 περ.β' του ν. 2960/2001 (Εθνικός Τελωνειακός Κώδικας), όπως ισχύει, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε, χωρίς ούτε ευθέως ούτε κατά πλάγιο τρόπο να τις παραβιάσει με ελλιπή, ασαφή ή αντιφατική αιτιολογία και έτσι δεν στέρησε την απόφαση νόμιμης βάσης.

Ειδικότερα, εξειδικεύεται ο τρόπος τέλεσης της λαθρεμπορίας, το ύψος των δασμών, που στερήθηκε το Ελληνικό Δημόσιο, ο δόλος της αναιρεσείουσας ως προς την τέλεση του εγκλήματος αυτού με τη μεταχείριση ιδιαίτερων τεχνασμάτων (κατάρτιση και εκτέλεση σχεδίου εισαγωγής Κινέζικων ποδηλάτων ως προερχομένων δήθεν από την ...) και την αποφυγή έτσι καταβολής δασμών "αντιντάμπινγκ".

Συγκεκριμένα διαλαμβάνει η προσβαλλόμενη απόφαση ότι η αναιρεσείουσα, κατά παράβαση του Ευρωπαϊκού Κανονισμού 1524/2010, με τον οποίο επιβλήθηκαν δασμοί αντιντάμπινγκ στις εισαγωγές ποδηλάτων από την ..., εισήγαγε ποδήλατα Κινέζικης εταιρίας της ..., μέσω εταιρίας με έδρα την ..., δηλώνοντας ψευδώς στη σχετική διασάφηση εισαγωγής του …Τελωνείου …, ότι τα ποδήλατα ήταν προέλευσης ...ς και όχι Κίνας, με σκοπό να στερήσει το Ελληνικό Δημόσιο από τους αναλογούντες εισπρακτέους δασμούς αντιντάμπινγκ, που επιβλήθηκαν με τον ως άνω Ευρωπαϊκό Κανονισμό (1524/2010) και ανέρχονται στο παραπάνω ποσό των 17.498,20 ευρώ.

Οι επί μέρους αντίθετες αιτιάσεις είναι αβάσιμες, αφού 1) η αναιρεσείουσα, όπως από το όλο σκεπτικό σε συνδυασμό με το διατακτικό της προσβαλλόμενης απόφασης προκύπτει, δεν κηρύχθηκε ένοχη για κατ' εξακολούθηση τέλεση του άνω αδικήματος της λαθρεμπορίας, αλλά για μία μόνο πράξη αυτής, η οποία, κατά τις προαναφερθείσες παραδοχές της απόφασης, διαπράχθηκε στις 21-5-2012, από προφανή δε παραδρομή αναφέρεται ως λαθρεμπορία κατ' εξακολούθηση στην προμετωπίδα της προσβαλλόμενης απόφασης και στο τέλος του σκεπτικού της, χωρίς να ανταποκρίνεται τούτο στις παραδοχές αυτής, αλλά και στο διατακτικό της και 2) από την επισκόπηση του σκεπτικού και του διατακτικού της απόφασης αυτής προκύπτει, ότι για τη στοιχειοθέτηση του ένδικου εγκλήματος της λαθρεμπορίας, για το οποίο καταδικάστηκε η αναιρεσείουσα, δεν εφαρμόστηκε ο ευρωπαϊκός Κανονισμός 501/2013, όπως αβάσιμα αυτή αιτιάται, αλλά ο ισχύων κατά το χρόνο τέλεσης της πράξης ευρωπαϊκός Κανονισμός 1524/2010, με τον οποίο, όπως προεκτέθηκε, επιβλήθηκαν δασμοί αντιντάμπινγκ στις εισαγωγές ποδηλάτων από την ....

Επομένως, ο πρώτος λόγος, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' ΚΠοινΔ, και ο δεύτερος και ο τρίτος λόγος, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' ΚΠοινΔ, της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης, με τους οποίους πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των ουσιαστικών ποινικών διατάξεων που προαναφέρθηκαν, είναι αβάσιμοι.

Περαιτέρω, η προβαλλόμενη με τον τέταρτο λόγο του αναιρετηρίου αιτίαση, ότι το άνω δευτεροβάθμιο Δικαστήριο παρέλειψε να εξετάσει τον προβληθέντα ειδικό λόγο έφεσης κατά της πρωτόδικης απόφασης, σε σχέση με την ερμηνευτική αξιοποίηση και εφαρμογή του ευρωπαϊκού Κανονισμού 501/2013 από το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, με την οποία επιχειρείται να θεμελιωθεί λόγος αναίρεσης από το 510 παρ. 1 στοιχ.

Η' (και ήδη Θ') ΚΠοινΔ (αρνητική υπέρβασης εξουσίας), είναι απαράδεκτη, καθόσον το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο δεν ήταν υποχρεωμένο να απαντήσει σε ισχυρισμό της εκκαλούσας - κατηγορουμένης περί ακυρότητας της διαδικασίας στο ακροατήριο του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, αφού με την παραδοχή της έφεσης κατά της πρωτόδικης απόφασης, ως τυπικά δεκτής, η τελευταία εξαφανίστηκε και καλύφθηκε κάθε ακυρότητά της, η δε υπόθεση εξετάσθηκε εκ νέου, στο σύνολό της (τόσο ως προς τη νομική, όσο και ως προς την ουσιαστική της βάση), από το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο, δεσμευόμενο μόνο να μην εκδώσει επιβλαβέστερη για την εκκαλούσα - κατηγορούμενη απόφαση, χωρίς να αποτελούν αντικείμενο της δευτεροβάθμιας δίκης οι πλημμέλειες της πρωτόδικης απόφασης.

Τέλος, οι λοιπές αιτιάσεις της αναιρεσείουσας, που περιέχονται στην κρινόμενη αίτηση αναίρεσης και αναφέρονται σε διαφορετική αξιολόγηση των αποδεικτικών μέσων (ιδίως σε σχέση με τη συνδρομή του υποκειμενικού στοιχείου του δόλου στο πρόσωπο αυτής), συνιστώσες αμφισβήτηση των σε βάρος της (αναιρεσείουσας) ουσιαστικών παραδοχών της προσβαλλόμενης καταδικαστικής απόφασης και της ορθότητας του αποδεικτικού πορίσματός της, είναι απαράδεκτες, αφού με την επίφαση της έλλειψης αιτιολογίας και εσφαλμένης εφαρμογής του νόμου (από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.

Δ' και Ε' ΚΠοινΔ), πλήττουν ανεπιτρέπτως την ανέλεγκτη αναιρετικώς περί τα πράγματα, κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας. Κατά το άρθρο 590 παρ. 1 εδ. α' του κυρωθέντος με το Ν. 4620/2019 και ισχύοντος από 1-7-2019 (άρθρο δεύτερο του Ν. 4620/2019) νέου ΚΠοινΔ, "υποθέσεις που εκκρεμούν σε οποιοδήποτε στάδιο της ποινικής διαδικασίας και σε οποιονδήποτε βαθμό συνεχίζονται σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος Κώδικα".

Εξάλλου, με το άρθρο 461 του νέου Ποινικού Κώδικα, που κυρώθηκε με το Ν. 4619/2019 και τέθηκε σε ισχύ, κατά το άρθρο 460 του ίδιου Κώδικα, από 1-7-2019, "Από την έναρξη ισχύος του παρόντος Ποινικού Κώδικα καταργείται ο Ποινικός Κώδικας που ισχύει από την 1η Ιανουαρίου 1951, καθώς και κάθε άλλη διάταξη που τροποποιούσε το νόμο αυτό".

Κατά δε το άρθρο 2 παρ. 1 του νέου ΠΚ, "Αν από την τέλεση της πράξης ως την αμετάκλητη εκδίκασή της ίσχυσαν περισσότερες διατάξεις νόμων, εφαρμόζεται αυτή που στη συγκεκριμένη περίπτωση οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου". Η διάταξη αυτή αναφέρεται στους ουσιαστικούς ποινικούς νόμους, καθόσον οι δικονομικοί νόμοι έχουν αναδρομική ισχύ και ρυθμίζουν τις εκκρεμείς δίκες κατά το ατέλεστο, κατά το χρόνο της έκδοσής τους, μέρος αυτών, εκτός αν ορίζουν διαφορετικά (ΟλΑΠ 1/2014).

Κατά την έννοια της ίδιας διάταξης, με την οποία καθιερώνεται η αρχή της αναδρομικότητας του επιεικέστερου ουσιαστικού ποινικού νόμου, που ίσχυσε από την τέλεση της πράξης μέχρι το χρόνο της αμετάκλητης εκδίκασης της υπόθεσης, ως επιεικέστερος νόμος θεωρείται εκείνος που περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις, δηλαδή εκείνος, ο οποίος με την εφαρμογή του, με βάση τις προβλεπόμενες στη συγκεκριμένη περίπτωση προϋποθέσεις, επιφέρει την ευνοϊκότερη για τον κατηγορούμενο ποινική μεταχείριση.

Προς τούτο γίνεται σύγκριση των περισσότερων σχετικών διατάξεων στο σύνολο των προϋποθέσεων που προβλέπονται από καθεμιά από αυτές, έτσι ώστε να είναι πλέον σαφές, βάσει του νέου Π.Κ., ότι εφαρμόζεται πάντα η επιεικέστερη διάταξη και όχι ο νόμος ως ενιαίο "όλον". Αν από τη σύγκριση αυτή προκύψει ότι ο κατηγορούμενος, όπως κατηγορείται, επιβαρύνεται το ίδιο από όλους τους νόμους, τότε εφαρμοστέος είναι ο νόμος που ίσχυε κατά το χρόνο τέλεσης της πράξης, διαφορετικά εφαρμόζεται ο νεότερος επιεικέστερος νόμος.

Ειδικότερα, επιεικέστερος είναι ο νόμος, που προβλέπει το χαμηλότερο ανώτατο όριο του είδους της ποινής, αν δε το ανώτατο όριο είναι το ίδιο, επιεικέστερος είναι αυτός που προβλέπει το μικρότερο κατώτατο όριο. Για το χαρακτηρισμό ενός νόμου ως επιεικέστερου ή μη, επί πλημμελημάτων, λαμβάνεται κατ' αρχήν υπόψη το ύψος της απειλούμενης ποινής φυλάκισης, που θεωρείται βαρύτερη της χρηματικής, επί ίσων δε ποινών φυλάκισης, λαμβάνεται υπόψη και η χρηματική ποινή.

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 511 εδ. δ'του νέου ΚΠοινΔ, αν εμφανιστεί ο αναιρεσείων και κριθεί παραδεκτή η αίτηση αναίρεσης, ο Άρειος Πάγος εφαρμόζει αυτεπαγγέλτως τον επιεικέστερο νόμο που ισχύει μετά τη δημοσίευση της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης. Τέλος, στις μεταβατικές διατάξεις του ισχύοντος από 1-7-2019 ΠΚ και ειδικότερα στο άρθρο 463 παρ. 2 αυτού, ορίζεται ότι "Όπου σε ειδικούς νόμους απειλείται ποινή φυλάκισης, προστίθεται διαζευκτικά και η χρηματική ποινή, όπως αυτή προβλέπεται στο άρθρο 57 του παρόντος Κώδικα".

Στην προκείμενη περίπτωση, με βάση τα προεκτεθέντα, η προβλεπόμενη, από το άρθρο 157 παρ. 1 περ. β' του ως άνω ειδικού ποινικού Ν. 2960/2001 (Εθνικός Τελωνειακός Κώδικας), για την ένδικη πράξη της λαθρεμπορίας ποινή είναι φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους. Επομένως, εφόσον η κρινόμενη από 11-6-2019 αίτηση αναίρεσης (ασκηθείσα με δήλωση, που επιδόθηκε στην Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου στις 18-6-2019) είναι παραδεκτή, ως ασκηθείσα νομότυπα και εμπρόθεσμα, πρέπει ο Άρειος Πάγος να εφαρμόσει αυτεπαγγέλτως τον επιεικέστερο νόμο (νέο ΠΚ), που ισχύει μετά τη δημοσίευση της προσβαλλόμενης απόφασης και ο οποίος για την πράξη, για την οποία καταδικάστηκε η αναιρεσείουσα, προβλέπει διαζευκτικά και χρηματική ποινή.

Ενόψει όλων αυτών, πρέπει να αναιρεθεί η ως άνω απόφαση κατά το μέρος που αφορά τις διατάξεις της περί ποινής και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση, μόνο κατά το μέρος αυτό, στο ίδιο Δικαστήριο που εξέδωσε την εν λόγω απόφαση, συγκροτούμενο, εφόσον είναι δυνατό, από τους ίδιους δικαστές, που δίκασαν προηγουμένως και σε περίπτωση αδυναμίας από άλλους (άρθρα 519 και 522 ΚΠοινΔ), να απορριφθεί δε κατά τα λοιπά η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί εν μέρει τη με αριθμό 1029/2019 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης και συγκεκριμένα κατά το μέρος που αφορά τις διατάξεις της περί ποινής.

Παραπέμπει την υπόθεση, κατά το αναιρεθέν αυτό μέρος της, στο ίδιο ως άνω Δικαστήριο, το οποίο θα συγκροτηθεί, εφόσον είναι δυνατό, από τους ίδιους δικαστές, που δίκασαν προηγουμένως και σε περίπτωση αδυναμίας από άλλους. Και

Απορρίπτει κατά τα λοιπά την από 11-6-2019 αίτηση (ασκηθείσα με δήλωση, που επιδόθηκε στην Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου στις 18-6-2019) της Ά. Π. του Α., κατοίκου ..., για αναίρεση της ανωτέρω απόφασης.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 20 Νοεμβρίου 2019.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 24 Δεκεμβρίου 2019.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ