2018/2019 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 2018 / 2019 (Ε, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)Αριθμός 2018/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

E' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ιωάννη Μαγγίνα, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Γεώργιο Παπαηλιάδη, Ναυσικά Φράγκου, Μιλτιάδη Χατζηγεωργίου και Γρηγόριο Κουτσοκώστα-Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 6 Δεκεμβρίου 2019, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ιωάννη Αγγελή (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέα Γεράσιμου Βάλσαμου, για να δικάσει την αίτηση της αναιρεσείουσας - κατηγορουμένης Σ. Ζ. του Α., κατοίκου ... αναίρεση της υπ'αριθ. 435/2018 απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Πλημμελημάτων Λάρισας. Με πολιτικώς ενάγοντα τον Δήμο ... ..., ο οποίος εκπροσωπείται νόμιμα και ο οποίος εκπροσωπήθηκε στο ακροατήριο από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Νικόλαο Μακρή.

Το Τριμελές Εφετείο Πλημμελημάτων Λάρισας, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και η αναιρεσείουσα - κατηγορουμένη ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 17.7.2018 αίτησή της αναιρέσεως (ασκηθείσα με δήλωση που επιδόθηκε στον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου στις 18.7.2018) και το από 27-11-2018 δικόγραφο πρόσθετων λόγων αναίρεσης, που καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1002/2018.

Αφού άκουσε Τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή η προκείμενη αίτηση αναιρέσεως και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση ως προς το σκέλος των ποινών και τους πληρεξούσιους δικηγόρους των διαδίκων, που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Η υπό κρίση από 17-7-2018 αίτηση (ασκηθείσα με δήλωση, που επιδόθηκε στον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου στις 18-7-2018) της Σ. Ζ. του Α., κατοίκου ..., για αναίρεση της απόφασης 435/2018 του δικάσαντος σε δεύτερο βαθμό Τριμελούς Εφετείου (Πλημμελημάτων) Λάρισας, η οποία καταχωρίστηκε στο κατά το άρθρο 473 παρ. 3 του ΚΠοινΔ τηρούμενο ειδικό βιβλίο στις 29-6-2018 και με την οποία η αναιρεσείουσα κηρύχθηκε ένοχη για την αξιόποινη πράξη της υπεξαίρεσης στην υπηρεσία ποσού ιδιαίτερα μεγάλης αξίας κατ' εξακολούθηση, για την οποία της επιβλήθηκε ποινή φυλάκισης δώδεκα (12) μηνών, ανασταλείσα επί τριετία, ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα, περιέχει δε και παραδεκτούς λόγους αναίρεσης από το άρθρο 510 παρ. 1 του ΚΠοινΔ (απόλυτη ακυρότητα που συνέβη κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο, έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας κλπ) και, συνεπώς, είναι παραδεκτή. Με την ως άνω αίτηση αναίρεσης συνεκδικάζονται και οι επ' αυτής από 27-11-2018 πρόσθετοι λόγοι της αναιρεσείουσας, κατατεθέντες νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρο 509 εδ. α' του ΚΠοινΔ).

Κατά το άρθρο 590 παρ. 1 του κυρωθέντος με το Ν. 4620/2019 και ισχύοντος από την 1η-7-2019 (άρθρο δεύτερο του Ν. 4620/2019 ) νέου Κώδικα Ποινικής Δικονομίας "Υποθέσεις που εκκρεμούν σε οποιοδήποτε στάδιο της ποινικής διαδικασίας και σε οποιονδήποτε βαθμό συνεχίζονται σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος Κώδικα. Οι πράξεις της ποινικής διαδικασίας που τελέστηκαν όταν ίσχυαν οι διατάξεις που καταργούνται διατηρούν το κύρος τους". Από τις διατάξεις αυτές, σε συνδυασμό και με το άρθρο 2 του Αστικού Κώδικα, κατά το οποίο ο νόμος ορίζει για το μέλλον και δεν έχει αναδρομική ισχύ, προκύπτει ότι το επιτρεπτό των ένδικων μέσων και, συνεπώς, και τα σφάλματα της απόφασης, για τα οποία επιτρέπεται η άσκηση του ένδικου μέσου, κρίνονται σύμφωνα με το νόμο που ίσχυε κατά το χρόνο της δημοσίευσης της απόφασης. Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 171 παρ. 2 του ίδιου Κώδικα, ακυρότητα, που λαμβάνεται και αυτεπαγγέλτως υπόψη από το δικαστήριο σε κάθε στάδιο της διαδικασίας και στον Άρειο Πάγο ακόμη, προκαλείται, αν ο πολιτικώς ενάγων παρέστη παράνομα στη διαδικασία του ακροατηρίου. Τέτοια ακυρότητα υπάρχει, όταν δεν συντρέχουν στο πρόσωπο του πολιτικώς ενάγοντος οι όροι της ενεργητικής και παθητικής νομιμοποίησης για την άσκηση της πολιτικής αγωγής, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 63 και 64 του ίδιου Κώδικα, καθώς και όταν παραβιάστηκε η διαδικασία που έπρεπε να τηρηθεί σχετικά με τον τρόπο και το χρόνο υποβολής αυτής, κατά το άρθρο 68 του αυτού Κώδικα. Κάθε άλλη έλλειψη ή πλημμέλεια περί την παράσταση ή την εκπροσώπηση του πολιτικώς ενάγοντος δεν επιφέρει απόλυτη ακυρότητα. Περαιτέρω, όπως προκύπτει από τις διατάξεις των άρθρων 63, 64, 69 του ίδιου Κώδικα, σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 914 και 932 του ΑΚ, στην άσκηση της πολιτικής αγωγής για την επιδίκαση αποζημίωσης ή χρηματικής ικανοποίησης, λόγω ηθικής βλάβης, νομιμοποιούνταν μόνο όσοι ζημιώθηκαν αμέσως από το διωκόμενο έγκλημα. Επίσης, από τις διατάξεις του άρθρου 258 του ΠΚ, όπως αυτό ίσχυε πριν από την κατάργησή του με τον κυρωθέντα με το Ν. 4619/2019 και ισχύοντα από την 1η-7-2019 νέο Ποινικό Κώδικα, προκύπτει ότι το προστατευόμενο από τις διατάξεις αυτές έννομο αγαθό στρέφεται μεν κυρίως κατά της δημόσιας περιουσίας, πλην όμως, ως έγκλημα περί την υπηρεσία, προστατευόμενο αγαθό είναι και η εμπιστοσύνη των πολιτών στην λειτουργία και καθαρότητα της δημόσιας υπηρεσίας, αλλά και το συμφέρον των ιδιωτών, δεδομένου ότι με τα υπηρεσιακά εγκλήματα υποβιβάζεται η κρατική εξουσία, η οποία περιπίπτει σε μέσο τέλεσης του εγκλήματος. Εξάλλου, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 44 παρ. 1 εδ. α', β' και δ' του Ν. 3584/2007 "Κώδικας κατάστασης δημοτικών και κοινοτικών υπαλλήλων", "ο υπάλληλος ευθύνεται έναντι του Ο.Τ.Α. στον οποίο υπηρετεί για κάθε θετική ζημιά την οποία προξένησε σε αυτόν από δόλο ή βαριά αμέλεια κατά την εκτέλεση των καθηκόντων του. Ο υπάλληλος ευθύνεται επίσης για την αποζημίωση την οποία κατέβαλε ο Ο.Τ.Α. σε τρίτους για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις του κατά την εκτέλεση των καθηκόντων του, εφόσον οφείλονται σε δόλο ή βαριά αμέλεια......Ο υπάλληλος δεν ευθύνεται έναντι των τρίτων για τις ανωτέρω πράξεις ή παραλείψεις του". Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι ο υπάλληλος οργανισμού τοπικής αυτοδιοίκησης ευθύνεται έναντι του Ο.Τ.Α., στον οποίο υπηρετεί, για κάθε ζημία, την οποία προξένησε σ' αυτόν από δόλο ή βαριά αμέλεια κατά την εκτέλεση των καθηκόντων του και ότι εκείνος που ζημιώθηκε αμέσως από αδικοπραξία δημοτικού υπαλλήλου, που οφείλεται σε παράλειψη του τελευταίου κατά την εκτέλεση των καθηκόντων που του έχουν ανατεθεί από την υπηρεσία του, δικαιούται να παραστεί ως πολιτικώς ενάγων στο ακροατήριο προς υποστήριξη και μόνο της κατά του υπαλλήλου-κατηγορουμένου κατηγορίας, ενώ τις αστικές απαιτήσεις του (για αποζημίωση ή χρηματική ικανοποίηση) τις εισάγει στο αρμόδιο διοικητικό δικαστήριο. Στην προκείμενη περίπτωση, από την παραδεκτή, για τις ανάγκες του αναιρετικού ελέγχου, επισκόπηση της 2349/2016 πρωτόδικης απόφασης του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Βόλου και των ενσωματωμένων σ' αυτή πρακτικών, προκύπτει ότι εμφανίστηκε στο ακροατήριο του εν λόγω Δικαστηρίου ο Δικηγόρος του Πρωτοδικείου Βόλου Νικόλαος Μακρής και δήλωσε ότι "σύμφωνα με το με αριθμ. 150/28-6-2016 απόσπασμα πρακτικού της 23ης Τακτικής Συνεδρίασης της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου ..., το οποίο περιλαμβάνει και εξουσιοδότηση της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου ... προς αυτόν, ακριβές απόσπασμα του οποίου ενεχείρισε στον Πρόεδρο και αναγνώστηκε δημόσια, έχει την εντολή και δηλώνει για λογαριασμό του Δήμου ... ..., παράσταση πολιτικής αγωγής για την ηθική βλάβη που υπέστη ο Δήμος από το αποδιδόμενο στην κατηγορούμενη αδίκημα και ότι ζητεί να υποχρεωθεί η τελευταία να του καταβάλει για χρηματική του ικανοποίηση το συμβολικό ποσό των σαράντα (40) ευρώ με τη ρητή επιφύλαξη ν' ασκήσει πλήρως τα δικαιώματά του στα πολιτικά δικαστήρια". Το ως άνω πρωτοδίκως δικάσαν Δικαστήριο δέχθηκε τη δήλωση αυτή και υποχρέωσε την κατηγορούμενη και ήδη αναιρεσείουσα να καταβάλει στον πολιτικώς ενάγοντα Δήμο ... του ... το ποσό των σαράντα (40) ευρώ ως χρηματική ικανοποίηση για την ηθική βλάβη που προκάλεσε σ' αυτόν (πολιτικώς ενάγοντα) η αποδοθείσα στην αναιρεσείουσα πράξη, για την οποία καταδικάστηκε αυτή. Περαιτέρω, από την παραδεκτή, για τις ανάγκες του αναιρετικού ελέγχου, επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης, προκύπτει ότι η ως άνω δήλωση περί παράστασης πολιτικής αγωγής επαναλήφθηκε στο δευτεροβάθμιο Δικαστήριο και ειδικότερα ότι εμφανίστηκε στο ακροατήριο του εν λόγω Δικαστηρίου ο ίδιος Δικηγόρος και δήλωσε ότι "σύμφωνα με το από 19-3-2018 απόσπασμα πρακτικού της 12ης Τακτικής Συνεδρίασης της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου ... (αριθμ. απόφασης 78/2018), ακριβές απόσπασμα του οποίου ενεχείρισε στην Προεδρεύουσα και αναγνώστηκε δημόσια, έχει την εντολή και δηλώνει για λογαριασμό του Δήμου ... ..., παράσταση πολιτικής αγωγής για την ηθική βλάβη που υπέστη ο Δήμος από το αποδιδόμενο στην κατηγορούμενη αδίκημα και ότι ζητεί να υποχρεωθεί η τελευταία να του καταβάλει για χρηματική του ικανοποίηση το συμβολικό ποσό των σαράντα (40) ευρώ με τη ρητή επιφύλαξη ν' ασκήσει πλήρως τα δικαιώματά του στα πολιτικά δικαστήρια" και ότι το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο, αφού απέρριψε την περί απαραδέκτου της δήλωσης πολιτικής αγωγής ένσταση, δεχθέν, μεταξύ των άλλων, ότι "οποιαδήποτε άλλη πλημμέλεια ή έλλειψη που αναφέρεται στην παράσταση ή την εκπροσώπηση του πολιτικώς ενάγοντος δεν ασκεί επιρροή στη νομιμότητα της παράστασης", δέχθηκε, με την προσβαλλομένη απόφασή του, τη δήλωση αυτή και υποχρέωσε την κατηγορούμενη και ήδη αναιρεσείουσα να καταβάλει στον πολιτικώς ενάγοντα Δήμο ... του ... το ίδιο ποσό ως χρηματική ικανοποίηση για την ηθική βλάβη που προκάλεσε σ' αυτόν (πολιτικώς ενάγοντα) η πράξη, για την οποία καταδικάστηκε αυτή. Με τον πρώτο λόγο του κυρίως αναιρετηρίου, η αναιρεσείουσα προβάλλει την αιτίαση ότι "....δήλωσε παράσταση πολιτικής αγωγής ο ΟΤΑ Δήμος ... ..., μέσω της υπ' αριθμ. 78/19-3-2018 απόφασης της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου ..., όπως εκπροσωπείται. Πλην όμως....η εν λόγω Επιτροπή είναι αρμόδια μόνο για τις υποθέσεις του Δήμου και όχι για τα υπόλοιπα αυτοτελή νομικά πρόσωπα.

Συνεπώς, υφίσταται σοβαρό θέμα παροχής πληρεξουσιότητας ως προς την παράσταση πολιτικής αγωγής". Όμως, η επικαλούμενη από την αναιρεσείουσα πλημμέλεια, έτσι όπως αυτή διατυπώνεται στον ως άνω λόγο αναίρεσης, δεν αφορά στους όρους της ενεργητικής και παθητικής νομιμοποίησης του παραστάντος πολιτικώς ενάγοντος Δήμου ... ..., ως άμεσα ζημιωθέντος από την πράξη της υπαλλήλου του (αναιρεσείουσας-κατηγορούμενης) κατά την άσκηση των καθηκόντων της, για την άσκηση της πολιτικής αγωγής, ούτε στη διαδικασία που έπρεπε να τηρηθεί σχετικά με τον τρόπο και το χρόνο υποβολής αυτής και, επομένως, η ως άνω παράσταση της πολιτικής αγωγής δεν επέφερε απόλυτη ακυρότητα. Κατά συνέπεια, η ως άνω αιτίαση είναι αβάσιμη. Επίσης, αβάσιμη είναι και η διαλαμβανόμενη στον ίδιο λόγο αναίρεσης αιτίαση, σύμφωνα με την οποία, λόγω της υπαλληλικής σχέσης μεταξύ της αναιρεσείουσας-κατηγορούμενης και του Δήμου ... ..., η παράσταση της πολιτικής αγωγής έπρεπε να αφορά μόνο στην υποστήριξη της κατηγορίας, διότι, σύμφωνα με όσα εκτίθενται στη μείζονα σκέψη, νομίμως παρέστη ο εν λόγω Δήμος, ως πολιτικώς ενάγων, για το ως άνω ποσό για την ηθική βλάβη, την οποία υπέστη από την τέλεση από την αναιρεσείουσα-κατηγορούμενη της αξιόποινης πράξης της υπεξαίρεσης στην υπηρεσία, για την οποία καταδικάστηκε αυτή. Κατά συνέπεια, το Δικαστήριο της ουσίας, που επέτρεψε την παράσταση, κατά τη διαδικασία στο ακροατήριό του, μετά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, ως πολιτικώς ενάγοντος, του Δήμου ... ..., ως άμεσα ζημιωθέντος, δεν υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Α' του ΚΠοινΔ και, επομένως, ο πρώτος λόγος της υπό κρίση αίτησης αναίρεσης, με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα, είναι αβάσιμος.

Η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη, από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναίρεσης από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ΚΠοινΔ, όταν αναφέρονται σ' αυτή, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα προκύψαντα από την αποδεικτική διαδικασία πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του σκεπτικού με το διατακτικό της απόφασης, τα οποία αποτελούν ενιαίο σύνολο, δεν υπάρχει δε έλλειψη αιτιολογίας και στην περίπτωση που αυτή εξαντλείται σε επανάληψη του διατακτικού της απόφασης, το οποίο, όμως, εκτός από τα τυπικά στοιχεία του κατηγορητηρίου, περιέχει και πραγματικά περιστατικά, τόσο αναλυτικά και με τόση πληρότητα, ώστε να καθίσταται περιττή η διαφοροποίηση της διατύπωσης του σκεπτικού της. Σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα, που λήφθηκαν υπόψη από το δικαστήριο προκειμένου να μορφώσει την καταδικαστική του κρίση, όπως επιβάλλουν οι διατάξεις των άρθρων 177 παρ. 1 και 178 του ΚΠοινΔ, για την πληρότητα της αιτιολογίας αρκεί ο κατ' είδος προσδιορισμός τους (μάρτυρες, έγγραφα κλπ) χωρίς να απαιτείται ειδικότερη αναφορά ή αναλυτική παράθεσή τους και μνεία του τί προέκυψε από το καθένα χωριστά. Πρέπει, όμως, να προκύπτει με βεβαιότητα, ότι το δικαστήριο τα έλαβε υπόψη και τα συνεκτίμησε όλα και όχι μόνο ορισμένα από αυτά κατ' επιλογή, ενώ δεν είναι απαραίτητη η αξιολογική συσχέτιση και σύγκριση των διαφόρων αποδεικτικών μέσων και των μαρτυρικών καταθέσεων μεταξύ τους και δεν απαιτείται να προσδιορίζεται ποιό βάρυνε περισσότερο για το σχηματισμό της δικανικής κρίσης ούτε χρειάζεται να διευκρινίζεται από ποιό ή ποιά αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκε η κάθε παραδοχή. Όταν δε εξαίρονται ορισμένα από τα αποδεικτικά μέσα, δεν σημαίνει ότι δεν λήφθηκαν υπόψη τα άλλα, αφού δεν εξαιρέθηκαν ρητά, ούτε ανακύπτει ανάγκη αιτιολόγησης, γιατί δεν εξαίρονται τα λοιπά. Η συνδρομή του δόλου, κατ' αρχήν, δεν απαιτεί ιδιαίτερη αιτιολογία, διότι αυτός ενυπάρχει στη θέληση παραγωγής των πραγματικών περιστατικών που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος και αποδεικνύεται, σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση, από την πραγμάτωση των περιστατικών αυτών και η σχετική με αυτόν αιτιολογία εμπεριέχεται στην κύρια επί της ενοχής αιτιολογία, μόνο δε όταν αξιώνονται πρόσθετα στοιχεία για την υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος και συγκεκριμένα είτε η εν γνώσει ορισμένου περιστατικού τέλεση της πράξης (άμεσος δόλος), είτε η επιδίωξη ορισμένου περαιτέρω σκοπού (έγκλημα υπερχειλούς υποκειμενικής υπόστασης), ο δόλος απαιτεί ιδιαίτερη αιτιολογία. Εξάλλου, λόγο αναίρεσης της απόφασης συνιστά, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' του ΚΠοινΔ, και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης. Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει, όταν το δικαστήριο αποδίδει στο νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή, όταν το δικαστήριο, χωρίς να παρερμηνεύσει το νόμο, δεν υπήγαγε ορθά τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν, στη διάταξη που εφαρμόσθηκε. Περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης, που ιδρύει τον ανωτέρω αναιρετικό λόγο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' του ΚΠοινΔ, συνιστά και η εκ πλαγίου παραβίαση της διάταξης αυτής, η οποία υπάρχει, όταν στο πόρισμα της απόφασης, που προκύπτει από την αλληλοσυμπλήρωση του σκεπτικού και του διατακτικού της και ανάγεται στα στοιχεία και στην ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, που καθιστούν ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο σε σχέση με την ορθή εφαρμογή του νόμου, οπότε η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση. Όμως, δεν αποτελεί λόγο αναίρεσης η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και, ειδικότερα, η εσφαλμένη εκτίμηση και αξιολόγηση των μαρτυρικών καταθέσεων και των εγγράφων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολόγησης κάθε αποδεικτικού στοιχείου χωριστά και η παράλειψη συσχέτισης των αποδεικτικών μέσων μεταξύ τους, καθόσον, στις περιπτώσεις αυτές, με την επίφαση της έλλειψης αιτιολογίας, πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη, περί τα πράγματα, κρίση του δικαστηρίου της ουσίας. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από το σκεπτικό της προμνημονευθείσας προσβαλλόμενης απόφασής του, με αριθμό 435/2018, το Τριμελές Εφετείο (Πλημμελημάτων) Λάρισας, που δίκασε σε δεύτερο βαθμό, μετά από συνεκτίμηση όλων των αποδεικτικών μέσων, τα οποία προσδιορίζονται κατ' είδος σ' αυτή, δέχθηκε ανελέγκτως, ότι αποδείχθηκαν τα εξής: "....Η κατηγορουμένη υπηρέτησε στην Δημοτική Επιχείρηση Πολιτισμού του Δήμου ... ως υπάλληλος μέχρι την 1-1-2011, οπότε, κατόπιν μετατάξεως, τοποθετήθηκε ως υπάλληλος του Δήμου ..., όπου υπηρέτησε μέχρι την 19-3-2015, χρόνο κατά τον οποίο τέθηκε σε καθεστώς αργίας. Το Κ.Α.Π.Η. του Δήμου ... μέχρι την 24-8-2011 λειτουργούσε ως ανεξάρτητο νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου και έκτοτε συγχωνεύτηκε, μαζί με δεκάδες άλλα νομικά πρόσωπα, στο Ν.Π.Δ.Δ. με την επωνυμία "Δημοτική Επιχείρηση Πολιτισμού", του οποίου το διοικητικό συμβούλιο ορίζεται από το Διοικητικό Συμβούλιο του Δήμου .... Την ευθύνη για την λειτουργία, εποπτεία και διαχείριση του Κ.Α.Π.Η. και των προγραμμάτων μαζικού αθλητισμού την είχαν τα μέλη του ως άνω Διοικητικού Συμβουλίου του. Την ευθύνη για την καθημερινή λειτουργία του Κ.Α.Π.Η. είχαν οι εργαζόμενες σ' αυτό, αφενός μεν η Α. Β. που είχε αναλάβει την απογευματινή βάρδια και αφετέρου οι Ι. Λ. και Α. Β., που είχαν αναλάβει την πρωινή βάρδια. Εθελοντική εργασία παρείχε και ο Σ. Β.. Οι ανωτέρω εργαζόμενοι συγκέντρωναν τα χρήματα από τις εισπράξεις και τα αποκόμματα από τα κουπόνια και ανά εικοσαήμερο ή ανά μήνα, μέχρι και το έτος 2010, παρέδιδαν αυτά στον Δ. Β., αρμόδιο υπάλληλο του Δήμου. Από το 2011 ο αρμόδιος τότε Αντιδήμαρχος και Πρόεδρος του νπδδ, στο οποίο υπαγόταν το Κ.Α.Π.Η., έδωσε εντολή στην κατηγορουμένη να αναλάβει τον έλεγχο λειτουργίας του Κ.Α.Π.Η. και στους εργαζόμενους να παραδίδουν τις εισπράξεις με τα κουπόνια στην κατηγορουμένη. Όταν ανέλαβε καθήκοντα Προέδρου του νομικού προσώπου, στο οποίο ανήκε το Κ.Α.Π.Η., ο Αντιδήμαρχος Δ. Τ., μη αποδεχόμενος ως ορθή την έως τότε κατάσταση σχετικά με τη διαχείριση, των χρημάτων, τον Φεβρουάριο 2012 έδωσε εντολή στην κατηγορουμένη να καταθέτει τα χρήματα, που εισέπραττε, στον τραπεζικό λογαριασμό του νομικού προσώπου. Μετά από δύο μήνες όμως, διαπιστώνοντας ότι η κατηγορουμένη δεν κατέθετε τα χρήματα στην τράπεζα, ο άνω Αντιδήμαρχος, με την προαναφερόμενη ιδιότητά του, έδωσε εντολή στους εργαζόμενους να καταθέτουν οι ίδιοι απευθείας στην τράπεζα τις εισπράξεις και να παραδίδουν το σχετικό παραστατικό στον ταμία, για να εκδίδεται γραμμάτιο είσπραξης. Έτσι, από τον Απρίλιο - Μάιο του 2013 οι εργαζόμενοι κατέθεταν οι ίδιοι τα χρήματα στην τράπεζα, χωρίς την συμμετοχή της κατηγορουμένης. Μετά από έλεγχο που διενεργήθηκε, προέκυψε ότι τα έσοδα του κυλικείου του Κ.Α.Π.Η., που εμφανίζονται στο ταμείο του ΝΠΔΔ ..., ανέρχονταν: για το έτος 2009 στο ποσό των 23.750 ΕΥΡΩ, για το έτος 2010 στο ποσό των 17.560 ΕΥΡΩ, για τα έτη 2011 και 2012 σε μηδενικό ποσό και για το έτος 2013 στο ποσό των 5.310 ΕΥΡΩ. Λαμβανομένου, όμως, υπόψη ότι, όπως προέκυψε από τις καταθέσεις των εξετασθέντων μαρτύρων, τα έσοδα του κυλικείου του Κ.Α.Π.Η., που οι εργαζόμενοι κατέθεταν στην κατηγορουμένη, ανέρχονταν στο ποσό των 1.000 ΕΥΡΩ μηνιαίως, αποδεικνύεται ότι τα ποσά, που η τελευταία (κατηγορουμένη) εισέπραξε, κατά τον επίδικο χρόνο, αλλά δεν απέδωσε, ως όφειλε, ανέρχονται στο ποσό των 12.000 ΕΥΡΩ (ήτοι 1.000 ΕΥΡΩ X 12 μήνες) για το έτος 2012 και το ποσό των 7.000 ΕΥΡΩ για το έτος 2013 (λαμβανομένου υπόψη ότι για το έτος 2013 κατατέθηκε μέσω τραπέζης μόλις το ποσό των 5.310 ΕΥΡΩ), στα ποσά δε, που ιδιοποιήθηκε η κατηγορουμένη, περιλαμβάνεται και το ποσό των 1.540 ΕΥΡΩ, που η ίδια εισέπραξε, με την ως άνω ιδιότητά της, από τις γυμνάστριες του νομικού προσώπου Α. Σ., Χ. Κ. και Ε. Τ., ως έσοδα από τις συνδρομές των προγραμμάτων μαζικού αθλητισμού, και δεν τα απέδωσε. Ειδικότερα οι μάρτυρες κατηγορίας κατέθεσαν σχετικά: 1) Γ. Π.: "Η κ. Ζ. είπε ότι όλα αυτά τα χρήματα τα έδινε στους προμηθευτές. Από τότε που έγινε αντιληπτό, συνέχισε η κατηγορουμένη αλλά δεν παραλάμβανε χρήματα. Υπήρξαν έσοδα μετά, τα έπαιρναν τα κορίτσια και τα πήγαιναν στην τράπεζα. Εγώ δεν ήμουν μπροστά. Ο προμηθευτής είπε ότι ήταν απλήρωτος, τον πλήρωσα από το 2014, ακόμη είναι απλήρωτος", 2) Δ. Τ.: "Η κ. Ζ., από ό,τι μου έλεγε, πλήρωνε τους προμηθευτές, δεν ξέρω αν της έδινε προφορική εντολή, εγώ διάβασα την κατάθεση του κ. Π. ότι της είχε αναθέσει προφορική εντολή να εισπράττει. Κατά τα λεγόμενά της είχε προφορική εντολή να πληρώνει προμηθευτές", 3) Α. Π.: "...Κρατούσα το απόκομμα και το παραδίδαμε στην κ. Ζ. με εντολή του κ. Π.. Ως τον Αύγουστο του 2014 δούλεψα, από το 2000. Πριν την κ. Ζ. το κάναμε στον κ. Β.. Αυτό έγινε και μετά το 2011. Ο κ. Ρ. ήταν ο προμηθευτής, δεν ερχόταν, με το απόκομμα το συμπλήρωνε η κ. Ζ., το σφράγιζε ο Πρόεδρος και το πηγαίναμε στον κ. Ρ.....Έγραψε σε κόλλα Α4 ότι παρέλαβε αυτό το ποσό, δεν υπέγραψε, αυτό γινόταν 2-3 μήνες. Μετά ήρθε ο κ. Τ. και είπε από εδώ και πέρα τα ποσά θα κατατίθενται στην τράπεζα....Η δουλειά μου ήταν μέχρι εκεί, να παραδίδονται τα χρήματα. Δεν διαμαρτυρήθηκα εγώ, απλώς ήρθε ο κ. Τ.....Δεν εισέπραξε ποτέ χρήματα ο κ. Β., απλώς έκανε μεταφορά στην κ. Ζ., επειδή εμείς είχαμε δουλειά. Παραδίδαμε τα λεφτά και τα κουπόνια, γινόταν αντιστοιχία των χρημάτων με τα κουπόνια. Εγώ έπαιρνα τηλέφωνο στον κ. Ρ. μόνο για τις προμήθειες". 4) Ε. Χ.: "...Την ευθύνη την είχε και η κ. Ζ.. Όταν υπογράφεται το χρηματικό ένταλμα δεν μετακινείται χρήμα αν δεν πάει και γυρίσει από τον επίτροπο. Πού να ξέρω πότε πληρώθηκε ο Ρ.. Δεν ξέρω αλλά αποκλείεται ο Ρ. να τα πήρε 2 φορές, είναι δυνατόν ένας ευυπόληπτος πελάτης να πληρώθηκε 2 φορές;...", 5) Δ. Ε.: "...Εξαφανίστηκαν όλα, όταν ζήτησαν οι ορκωτοί λογιστές να κάνουν τον έλεγχο. Στο Νομικό Πρόσωπο, στον Πολιτιστικό υπήρχαν κουπόνια, σαν διευκόλυνση των ηλικιωμένων να πίνουν καφέ. Υπεύθυνη ήταν η κ. Ζ.. Δεν προσδιορίζεται πόσα είναι τα έσοδα του ΚΑΠΗ. Ούτε Α4 ούτε απόδειξη υπήρχε από τις κοπέλες, έφευγε η κυρία, έπαιρνε τα χρήματα και έπαιρνε την τσάντα της και έφευγε. Οι υπάλληλοι έλεγαν όλα τα χρήματα τα έδιναν στην κ. Ζ., μιλάμε για 500, 800 ευρώ το μήνα, χωρίς απόδειξη τα δίνανε, έτσι αποδείχθηκε. Τα είπαν οι υπάλληλοι μέσω της ΕΔΕ. Από το 2011 ως 2013 έγιναν αυτά, μετά κατατίθεντο στην τράπεζα... Δεν υπάρχουν χαρτιά που να φαίνονται οι προμήθειες....Ένα μικρό κέρδος είχε, 1 ευρώ ήταν ο καφές, νομίζω. Τα άλλα τα έξοδα ποια ήταν; Το ρεύμα, τους υπαλλήλους τους πλήρωνε ο Δήμος, τι άλλα έξοδα είχε; Οι Παιδικοί Σταθμοί δεν είχαν καμία σχέση με το ΚΑΠΗ, υπάγονταν στο Νομικό Πρόσωπο. Ένα ταμείο είχαν. Δεν υπάρχει περίπτωση τα χρήματα από το ΚΑΠΗ να πήγαιναν στους Παιδικούς Σταθμούς. Δεν υπήρχε απόδειξη ότι τα χρήματα πήγαν σε συγκεκριμένο σημείο, για συγκεκριμένες ανάγκες.... Φαίνεται από τις καταθέσεις ότι τα χρήματα που έπαιρνε από το ΚΑΠΗ τα έβαζε η ίδια στην τσέπη της. Δεν φαίνονται αποδείξεις ότι πήγαιναν στα ταμεία του Δήμου ή του ΚΑΠΗ. ...Ο κ. Ρ. μας όχλησε για να πληρωθεί, πολλές φορές. 27-29.000 πληρωθήκανε. Δεν εισέπραττε και για τον Παιδικό Σταθμό η κατηγορουμένη. ...Ο κ. Ρ. έχει κάνει αγωγές και ζητάει χρήματα, δεν υπάρχει περίπτωση να πήρε 2 φορές ο κ. Ρ., ήταν ευυπόληπτος πολίτης. Μου ζήτησε η κατηγορουμένη, πού είναι τα στοιχεία, πού είναι τα έγγραφα, αυτή ήταν υποχρεωμένη να τα φυλάει. Όλα τα εντάλματα ήταν πάνω στο τραπέζι ανακατεμένα, και τιμολόγια μπερδεμένα, κάναμε 3 μήνες να τα ξεμπερδέψουμε. Του 2013 το τιμολόγιο ήρθε με αγωγή. Δεν θεωρήσαμε ότι ο κ. Ρ. θα μας εξαπατούσε. Προσέφυγε με δικαστική απόφαση για να μπορέσουμε να τον πληρώσουμε....". 6) Α. Β.: "...Εργαζόμουν στα ΚΑΠΗ, το 1995 με εμένα άνοιξε το ΚΑΠΗ, μέχρι 30-11-2014. ...Η κ. Π. και η κ. Λ. ήταν πρωί και εγώ είχα την απογευματινή βάρδια. Με τα κουπόνια δουλεύαμε. Μας τα έδινε ο Δήμος τα κουπόνια. Τις περισσότερες φορές τα κουπόνια ήταν στο ΚΑΠΗ, επειδή ήμουν απογευματινή βάρδια. Κάποιες φορές πήρα κουπόνια από τον κ. Β.. Στην κ. Ζ. έδινα κουπόνια. Στους παππούδες έδινα το 1 και το υπόλοιπο το κρατούσαμε, συγκεντρώναμε τα χρήματα και τα κουπόνια και τα δίναμε στην κ. Ζ.. Τα συγκεντρώναμε. Με έπαιρνε τηλέφωνο η κ. Ζ. όταν ήμουν πρωί και έλεγε αν έχετε συγκεντρώσει χρήματα, πείτε του να μας τα φέρει. Μέχρι το 2011 τα δίναμε στον κ. Β.. ...Έπιανα 700 ευρώ με μία βάρδια, χωρίς Σάββατο. Μου είπαν από το Δήμο από το 2014 και μετά να τα πάω στην τράπεζα και αποδεικνύεται αυτό. Γύρω στις 9.000 τα έσοδα το 2013, το 2012 λίγο παραπάνω, σας τα λέω με επιφύλαξη. Και του 2011 και του 2012 ήταν παραπάνω από του 2013. Έγραφα εγώ και η πρωινή βάρδια έκανε τις παραγγελίες. Όταν ήμουν μόνη μου, νομίζω ότι τις παραγγελίες τις έδινα στον κ. Ρ., έγραφα τι θέλω, υπέγραφε ο κ. Ρ. και πήγαινε στον κ. Ρ.. Εγώ δεν έδωσα στην κυρία. Εγώ τα έδινα στο Δήμο, σε κάποιον υπάλληλο, μου είχαν πει να τα δίνω εκεί. Δεν είχε διαμαρτυρηθεί σε μένα ποτέ ο κ. Ρ., συνέχιζε να φέρνει. ..ήταν λογικό να τα πληρώνει εκείνη, εφόσον αυτή έπαιρνε τα χρήματα. Είχαν αύξοντα αριθμό, δεν μπορούσαμε να τα εξαφανίσουμε, ούτε ο κ. Β. το έκανε. Εκείνη δεν ξέρω, δεν μπορώ να σας απαντήσω αν μπορούσε εκείνη να τα εξαφανίσει. ...Δεν είδα να τα πληρώνει, αλλά επειδή έπαιρνε η ίδια τα χρήματα, δεν θα πληρώνει;... Εγώ, όταν συγκέντρωνα, τα έδινα στον κ. Β. και αυτός τα πήγαινε στην κ. Ζ.. Είμαι σίγουρη για 2 λόγους: α) γιατί ήταν πολύ έντιμο άτομο και β) όταν ήμουν πρωί έτυχε να πάρει τηλέφωνο η κ. Ζ. 2-3 φορές για να πάρει τα χρήματα, θα έπαιρνε ξανά τηλέφωνο η κ. Ζ. αν δεν έρχονταν τα χρήματα. Γινόταν πάντα συνεννόηση μεταξύ του κ. Β.υ και της κ. Ζ. για τα χρήματα. ...Η κ. Ζ. δεν μου διαμαρτυρήθηκε ποτέ ότι δεν πήρε τα χρήματα από τον κ. Β.. Εμείς κρατούσαμε το στέλεχος, όταν τελείωνε το κρατούσε η κ. Ζ.. Ασφαλώς θα έπρεπε να τα έχει μαζί της. Ποτέ δεν έδωσα λεφτά σε υπάλληλο του Ρ., ποτέ δεν μου είπε ο κ. Ρ. να δώσω εγώ λεφτά. Δεν είχα εντολή να κάνω πληρωμές. Δεν ξέρω αν είχε εντολή η κ. Ζ. να πληρώνει. Ο κ. Β. ήταν υπεύθυνος από το Δήμο να κάνει εξυπηρέτηση στο ΚΑΠΗ......7) Α. Σ.: "..Ήμουν γυμνάστρια στο Δήμο από το Νοέμβριο 2011 ως το Μάρτιο, προγράμματα μαζικού αθλητισμού ήταν. Υπήρχε έλλειψη στα βαράκια και βάλαμε συνδρομή 5 ευρώ για κάθε γυναίκα. Έδωσα 375 ευρώ, στην κ. Ζ. τα έδωσα, και αγοραστήκανε βαράκια και στρώματα. Ήταν αρμόδια η κ. Ζ., δεν μας είπε κανείς. Χωρίς απόδειξη, άτυπα τα δίναμε....", 8) Χ. Κ.: "...γυμνάστρια κι εγώ. 5 ευρώ δίναμε από κάθε ασκούμενη για να αγοράσουμε πράγματα. Υπογράφαμε στην κ. Ζ. τη σύμβαση. Απόδειξη δεν πήραμε. Εγώ γύρω στα 625 ευρώ έδωσα. Στην ίδια τα έδωσα εγώ, από εκεί και πέρα τι έγινε δεν ξέρω. Πληρώθηκαν τα όργανα, το ποσό των οργάνων είναι γύρω στα 500 ευρώ, ήταν ο αδελφός μου που έγινε η αγορά...", 9) Ε. Τ.: "...Γυμνάστρια είμαι κι εγώ. Έδωσα 240 ευρώ στην κ. Ζ.. Ξέραμε ότι ήταν αρμόδια, από τότε που ξεκινήσαμε, δεν πήρα απόδειξη, γιατί θεώρησα δεδομένο ότι ήταν εκπρόσωπος του Δήμου, 10 τεμάχια και κάποια στρώματα πήραμε, νομίζω ότι ήταν περισσότερα τα χρήματα που δώσαμε συνολικά αναλογικά με την αξία αυτών που αγοράστηκαν, 300 ευρώ η αξία τους περίπου...". Προκύπτει, επομένως, πέραν πάσης αμφιβολίας (γι' αυτό και δεν κρίνεται αναγκαίο να αναβληθεί η δίκη προκειμένου να κληθεί και προσέλθει ως μάρτυρας ο υπάλληλος του Δήμου Π. όπως ζητεί η κατ/νη), ότι η κατηγορουμένη, (η οποία αρνήθηκε την κατηγορία ισχυριζόμενη ότι δεν είχε σχέση με διαχείριση και πληρωμές και ότι ο Β. πλήρωνε τον προμηθευτή Ρ., εκτός από μία φορά και ότι η ίδια ζήτησε τις αποδείξεις διότι δεν ήθελε να κρύψει κάτι), ιδιοποιήθηκε παράνομα χρήματα, που περιήλθαν στην κατοχή της, λόγω της ιδιότητάς της ως υπαλλήλου, τα οποία ανέρχονται στο ποσό των 21.000 ΕΥΡΩ περίπου (12.000 + 7.000 + 1.540), ποσό που κρίνεται ιδιαίτερα μεγάλο κατά τις αντικειμενικές συναλλακτικές πράξεις.

Συνεπώς, η κατηγορουμένη πρέπει να κηρυχθεί ένοχη για την πράξη, όπως και πρωτοδίκως, (ήτοι υπεξαίρεσης στην υπηρεσία ποσού ιδιαίτερα μεγάλης αξίας κατ' εξακολούθηση)...". Στη συνέχεια, το παραπάνω Δικαστήριο της ουσίας κήρυξε την κατηγορούμενη και ήδη αναιρεσείουσα ένοχη, με την ελαφρυντική περίσταση ότι αυτή έζησε ως το χρόνο που έγινε το έγκλημα έντιμη ατομική, οικογενειακή, επαγγελματική και γενικά κοινωνική ζωή (άρθρο 84 παρ. 2 περ. α' του ΠΚ), για την αξιόποινη πράξη της υπεξαίρεσης στην υπηρεσία ποσού ιδιαίτερα μεγάλης αξίας κατ' εξακολούθηση, για την οποία της επέβαλε ποινή φυλάκισης δώδεκα (12) μηνών, ανασταλείσα επί τριετία, με το ακόλουθο διατακτικό: "ΚΗΡΥΣΣΕΙ ένοχη την κατηγορουμένη του ότι: Στους παρακάτω αναφερόμενους χρόνους και τόπο, με περισσότερες από μια πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ίδιου εγκλήματος, τέλεσε από πρόθεση έγκλημα, και συγκεκριμένα ιδιοποιήθηκε παράνομα ξένα ολικά κινητά πράγματα που περιήλθαν στην κατοχή της με την ιδιότητα αυτής ως υπαλλήλου κατά την έννοια των άρθρων 13α και 263α ΠΚ, το αντικείμενο δε των πράξεών της είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας και ειδικότερα: Στον ..., κατά το χρονικό διάστημα από 1.1.2012 έως 31.12.2013, με την ιδιότητα της υπαλλήλου του Ν.Π.Δ.Δ. ..., είχε ορισθεί με προφορική εντολή του Αντιπροέδρου του Ν.Π.Δ.Δ. .... και Προέδρου του Διοικητικού Συμβουλίου του ΚΑΠΗ .... Κ. Π., ως υπεύθυνη για την είσπραξη των εσόδων του ΚΑΠΗ .... και των προγραμμάτων μαζικού αθλητισμού. Έτσι με την ιδιότητα της αυτή, ενώ της είχε ανατεθεί η είσπραξη των εσόδων του κυλικείου του ΚΑΠΗ ... και των προγραμμάτων μαζικού αθλητισμού και η απόδοση αυτών με κατάθεσή τους σε ειδικό τραπεζικό λογαριασμό του Νομικού Προσώπου Δημοσίου Δικαίου ..., αυτή ελάμβανε τις εισπράξεις, του κυλικείου του ΚΑΠΗ, οι οποίες ανέρχονταν κατά μέσο όρο στο ποσό των 900 έως 1.000 ευρώ μηνιαίως, σε μετρητά από τους εργαζόμενους του ΚΑΠΗ Α. Β., Α. Π. και Σ. Β., καθώς και τα έσοδα από τις συνδρομές των προγραμμάτων μαζικού αθλητισμού, τα οποία ανέρχονταν στο ποσό των 1.540 ευρώ από τις γυμνάστριες Α. Σ., Χ. Κ. και Ε. Τ., χωρίς να τους χορηγεί αντίστοιχες αποδείξεις είσπραξης και εν συνεχεία αντί να τις καταθέσει στον ειδικό τραπεζικό λογαριασμό, με μερικότερες πράξεις, αφαιρούσε και ιδιοποιείτο, σε κάθε περίπτωση, παράνομα, τα επιμέρους χρηματικά ποσά, εντός του παραπάνω χρηματικού διαστήματος, τα οποία κατείχε λόγω της προαναφερομένης ιδιότητάς της. Οι πράξεις της δε αυτές προέκυψαν ύστερα από έλεγχο, με αντιπαραβολή των εσόδων που είχαν εισπραχθεί από το κυλικείο του ΚΑΠΗ και είχαν εισαχθεί ως έσοδα στο ταμείο του Νομικού Προσώπου Δημοσίου Δικαίου ..., τα προηγούμενα έτη και εκείνα που εισπράχθηκαν και εισήχθησαν κατά το παραπάνω χρονικό διάστημα. Ειδικότερα τα έσοδα του κυλικείου του ΚΑΠΗ που εμφανίζονται στο ταμείο του ΝΠΔΔ ... ανέρχονταν: α) το έτος 2009 στο ποσό των 23.750 ευρώ, β) το έτος 2010 στο ποσό των 17.560 ευρώ, γ) το έτος 2011 στο ποσό των 9.650 ευρώ, δ) το έτος 2012 σε μηδενικό ποσό και ε) το έτος 2013 στο ποσό των 5.310 ευρώ. Τα έσοδα του κυλικείου του ΚΑΠΗ των ετών 2012 και 2013, τα οποία εισέπραξε σταδιακά, καθώς και το ως άνω ποσό των 1.540 ευρώ από τις συνδρομές μαζικού αθλητισμού, τα οποία κατείχε λόγω της προαναφερομένης ιδιότητάς της, δεν τα κατέθεσε, όπως έπρεπε σε ειδικό τραπεζικό λογαριασμό και συνεπώς δεν εισήλθαν ποτέ ως έσοδο στο ταμείο του ΝΠΔΔ ..., αφού δεν υπάρχουν σχετικά παραστατικά κατάθεσης, αλλά τα ποσά αυτά ιδιοποιήθηκε παράνομα παρακρατώντας τα και μη αποδίδοντας τα στο ΝΠΔΔ .... Το αντικείμενο της πράξης αυτής, το οποίο ανέρχεται στο ποσό των 21.000 ευρώ περίπου και αντιστοιχεί στις εισπράξεις του κυλικείου του ΚΑΠΗ ... και των προγραμμάτων μαζικού αθλητισμού κατά το ανωτέρω χρονικό διάστημα, είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας". Με τις παραδοχές αυτές, οι οποίες διαλαμβάνονται στο σκεπτικό, σε συνδυασμό με όσα αναφέρονται στο διατακτικό της προσβαλλόμενης απόφασης, που παραδεκτά αλληλοσυμπληρώνονται, το Δικαστήριο της ουσίας διέλαβε στην εν λόγω απόφασή του, όσον αφορά στο προμνημονευόμενο έγκλημα, για το οποίο καταδικάστηκε η αναιρεσείουσα, την απαιτούμενη από τις διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού αναφέρονται σ' αυτή, με σαφήνεια, πληρότητα, χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά και κατά τρόπο επιτρέποντα τον αναιρετικό έλεγχο, τα πραγματικά περιστατικά, που αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του ως άνω εγκλήματος, οι αποδείξεις, από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και οι σκέψεις, με τις οποίες τα υπήγαγε στις ως άνω ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 98, 258 εδ. β' και 263Α του ΠΚ, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε και δεν παραβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου, δηλαδή με ασαφείς, ελλιπείς ή αντιφατικές αιτιολογίες, οπότε δεν στέρησε την απόφαση από νόμιμη βάση. Κατά συνέπεια, ο δεύτερος λόγος του κυρίως αναιρετηρίου από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ΚΠοινΔ και ο λόγος του δικογράφου των πρόσθετων λόγων από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' και Ε' του ίδιου Κώδικα, με τους οποίους πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας ως προς την περί ενοχής κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας και για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των ουσιαστικών ποινικών διατάξεων που εφαρμόστηκαν και για έλλειψη νόμιμης βάσης, είναι αβάσιμοι. Οι λοιπές, εμπεριεχόμενες στους ίδιους λόγους και σχετικές με την κατηγορία, αιτιάσεις της αναιρεσείουσας, που αναφέρονται σε εσφαλμένη αξιολόγηση αποδεικτικών στοιχείων, με παράθεση σκέψεων και συλλογισμών της αναιρεσείουσας, που, κατά την άποψή της, οδηγούν σε διαφορετικά συμπεράσματα από εκείνα, στα οποία κατέληξε το Δικαστήριο της ουσίας και αιτιάσεων περί ασαφών, ελλιπών και αντιφατικών αιτιολογιών, που αφορούν την επί της ουσίας κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας και αποτελούν απλώς επιχειρήματα προς απόσειση της ενοχής της αναιρεσείουσας και αμφισβήτηση των εις βάρος αυτής ουσιαστικών παραδοχών της προσβαλλόμενης καταδικαστικής απόφασης και της ορθότητας του αποδεικτικού πορίσματός της, δεν συνιστούν, κατά τα εκτεθέντα στην προηγηθείσα νομική σκέψη, λόγους αναίρεσης και απαραδέκτως προβάλλονται, διότι, με την επίφαση της έλλειψης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και της εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικών ποινικών διατάξεων, πλήττουν ανεπιτρέπτως την αναιρετικώς ανέλεγκτη, περί τα πράγματα, κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας. Από τις διατάξεις των άρθρων 352, 353 και 139 του ΚΠοινΔ, προκύπτει ότι ο κατηγορούμενος έχει δικαίωμα να ζητήσει την αναβολή της δίκης για κρείσσονες αποδείξεις με σκοπό να προσαχθούν νέες αποδείξεις. Η παραδοχή ή μη του σχετικού αιτήματος απόκειται μεν στην κυριαρχική κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, οφείλει όμως αυτό να απαντήσει στο υποβαλλόμενο αίτημα αναβολής και σε περίπτωση απόρριψής του να αιτιολογήσει ειδικά την απόφασή του. Διαφορετικά, αν, δηλαδή, δεν απαντήσει στο αίτημα αναβολής, ιδρύεται ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Β' του ΚΠοινΔ λόγος αναίρεσης της απόφασης για έλλειψη ακρόασης, κατά το άρθρο 170 παρ. 2 του ίδιου Κώδικα, η οποία επέρχεται στην περίπτωση που ο κατηγορούμενος ή ο συνήγορός του ζήτησαν να ασκήσουν δικαίωμα που ρητά τους παρέχεται από το νόμο και το δικαστήριο τους το αρνήθηκε ή παρέλειψε να αποφανθεί για το σχετικό αίτημα, αν δε απορρίψει το εν λόγω αίτημα χωρίς την απαιτούμενη ειδική αιτιολογία, ιδρύεται ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ΚΠοινΔ λόγος αναίρεσης. Όμως, το δικαστήριο της ουσίας δεν έχει υποχρέωση να απαντήσει ή να δικαιολογήσει ειδικά την απόρριψή του, όταν η προβολή από τον κατηγορούμενο του αιτήματος αναβολής για κρείσσονες αποδείξεις δεν διατυπώνεται κατά τρόπο σαφή και ορισμένο, με όλα, δηλαδή, τα περιστατικά που δικαιολογούν την αναβολή της συζήτησης της υπόθεσης. Στην προκείμενη περίπτωση, από την επιτρεπτή, για τις ανάγκες του αναιρετικού ελέγχου, επισκόπηση των πρακτικών της προσβαλλόμενης απόφασης, προκύπτει ότι οι συνήγοροι της αναιρεσείουσας-κατηγορούμενης, κατά τη διάρκεια της εξέτασης του μάρτυρα κατηγορίας Δ. Τ., ζήτησαν επί λέξει "να αναβληθεί η δίκη, προκειμένου να κληθεί και προσέλθει ο κ. Π., ως ουσιώδης μάρτυρας". Το αίτημα αυτό, έτσι όπως διατυπώθηκε και υποβλήθηκε, χωρίς, δηλαδή, να γίνεται με αυτό επίκληση των λόγων, για τους οποίους ήταν αναγκαία η προσέλευση του ως άνω μάρτυρα, ούτε αναφορά σε αυτό των συγκεκριμένων περιστατικών, τα οποία ασκούσαν επιρροή στην έκβαση της δίκης και για τα οποία έπρεπε να προσέλθει και να καταθέσει ο εν λόγω μάρτυρας, ήταν αόριστο και, ως εκ τούτου, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν στη μείζονα σκέψη, το Δικαστήριο της ουσίας δεν είχε υποχρέωση να απαντήσει σ' αυτό. Κατά συνέπεια, με το να μην διαλάβει στο διατακτικό της προσβαλλόμενης απόφασης σχετική απορριπτική του εν λόγω αιτήματος διάταξη και να προχωρήσει στην έκδοση της προσβαλλόμενης απόφασης, το Δικαστήριο της ουσίας δεν υπέπεσε στις αναιρετικές πλημμέλειες της έλλειψης ακρόασης, της απόλυτης ακυρότητας που συνέβη κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο και της έλλειψης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας. Κατά συνέπεια, ο υποστηρίζων τα αντίθετα τρίτος λόγος του κυρίως αναιρετηρίου, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α', Β' και Δ' του ΚΠοινΔ, με τον οποίο πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για έλλειψη ακρόασης, απόλυτη ακυρότητα που συνέβη κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο και έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, είναι αβάσιμος. Κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του κυρωθέντος με το Ν. 4619/2019 και ισχύοντος από την 1η-7-2019 (άρθρο δεύτερο του Ν. 4619/2019) νέου Ποινικού Κώδικα, "αν από την τέλεση της πράξης ως την αμετάκλητη εκδίκασή της ίσχυσαν περισσότερες διατάξεις νόμων, εφαρμόζεται αυτή που στη συγκεκριμένη περίπτωση οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου". Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, με την οποία καθιερώνεται η αρχή της αναδρομικότητας του επιεικέστερου ουσιαστικού ποινικού νόμου, που ίσχυσε από την τέλεση της πράξης μέχρι το χρόνο της αμετάκλητης εκδίκασης της υπόθεσης, ως επιεικέστερος νόμος θεωρείται εκείνος που περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις, δηλαδή εκείνος, ο οποίος με την εφαρμογή του, με βάση τις προβλεπόμενες στη συγκεκριμένη περίπτωση προϋποθέσεις, επιφέρει την ευνοϊκότερη για τον κατηγορούμενο ποινική μεταχείριση. Προς τούτο γίνεται σύγκριση των περισσότερων σχετικών διατάξεων στο σύνολο των προϋποθέσεων που προβλέπονται από καθεμιά από αυτές. Αν από τη σύγκριση αυτή προκύψει ότι ο κατηγορούμενος, όπως κατηγορείται, επιβαρύνεται το ίδιο από όλους τους νόμους, τότε εφαρμοστέος είναι ο νόμος που ίσχυε κατά το χρόνο τέλεσης της πράξης, διαφορετικά εφαρμόζεται ο νεότερος επιεικέστερος νόμος. Ειδικότερα, επιεικέστερος είναι ο νόμος, που προβλέπει το χαμηλότερο ανώτατο όριο του είδους της ποινής, αν δε το ανώτατο όριο είναι το ίδιο, επιεικέστερος είναι αυτός που προβλέπει το μικρότερο κατώτατο όριο. Για το χαρακτηρισμό ενός νόμου ως επιεικέστερου ή μη λαμβάνεται κατ' αρχήν υπόψη το ύψος της απειλούμενης ποινής φυλάκισης, που θεωρείται βαρύτερη της χρηματικής, επί ίσων δε ποινών φυλάκισης, λαμβάνεται υπόψη και η χρηματική ποινή. Προδήλως είναι ευμενέστερος για τον κατηγορούμενο ο μεταγενέστερος της τέλεσης της πράξης νόμος, όταν καθιστά την πράξη ανέγκλητη. Αν έχει καταργηθεί το αξιόποινο της πράξης με μεταγενέστερο νόμο, όμως αυτή τιμωρείται με άλλη διάταξη του ίδιου νόμου, η πράξη δεν καθίσταται ανέγκλητη. Περαιτέρω, το άρθρο 258 του ισχύσαντος μέχρι την 30η-6-2019 Ποινικού Κώδικα, το οποίο προέβλεπε και τιμωρούσε την αξιόποινη πράξη της υπεξαίρεσης στην υπηρεσία, καταργήθηκε με τον ισχύοντα από την 1η-7-2019 νέο Ποινικό Κώδικα. Η πράξη αυτή δεν κατέστη ανέγκλητη, αλλά προβλέπεται και τιμωρείται από το άρθρο 375 του νέου Ποινικού Κώδικα, με τη διάταξη της παραγράφου 1 εδ. α' περ. β' του οποίου (άρθρου) ορίζεται ότι "όποιος ιδιοποιείται παράνομα ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα που περιήλθε στην κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο τιμωρείται....και αν το αντικείμενο είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, με φυλάκιση και χρηματική ποινή". Η διάταξη αυτή είναι επιεικέστερη έναντι της αντίστοιχης του άρθρου 375 παρ. 1 εδ. α' του ισχύσαντος μέχρι την 30η-6-2019 Ποινικού Κώδικα, σύμφωνα με την οποία "όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα που περιήλθε στην κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο τιμωρείται....και αν το αντικείμενο της υπεξαίρεσης είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους", αφού προβλέπει ποινή φυλάκισης με μικρότερο κατώτατο όριο. Σύμφωνα, επομένως, με τις διατάξεις των άρθρων 2 παρ. 1 του ΠΚ και 511 εδ. δ' του κυρωθέντος με το Ν. 4620/2019 και ισχύοντος από την 1η-7-2019 (άρθρο δεύτερο του Ν. 4620/2019) νέου Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, το Δικαστήριο του Αρείου Πάγου πρέπει αυτεπαγγέλτως να εφαρμόσει την ως άνω ηπιότερη για την αναιρεσείουσα-κατηγορούμενη διάταξη της παραγράφου 1 εδ. α' περ. β' του άρθρου 375 του νέου Ποινικού Κώδικα.

Κατ' ακολουθίαν τούτων και, εφόσον δεν υπάρχει άλλος λόγος για έρευνα, πρέπει: α) κατά μερική παραδοχή της αίτησης αναίρεσης και των επ' αυτής πρόσθετων λόγων, να αναιρεθεί εν μέρει η προμνημονευθείσα προσβαλλόμενη απόφαση, ως προς τις περί ποινής διατάξεις και να παραπεμφθεί, κατά το αναιρούμενο μέρος, η υπόθεση για νέα, κατά τούτο, συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, που εξέδωσε την αναιρεθείσα απόφαση, συγκροτούμενο, εφόσον τούτο είναι δυνατό, από τους ίδιους Δικαστές, αφού η απόφαση αναιρείται μόνο ως προς το σκέλος της ποινής (άρθρα 522, 590 παρ. 1 εδ. α' του ΚΠοινΔ) και β) να απορριφθούν, κατά τα λοιπά, η αίτηση αναίρεσης και οι επ' αυτής πρόσθετοι λόγοι.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί εν μέρει την απόφαση 435/2018 του Τριμελούς Εφετείου (Πλημμελημάτων) Λάρισας, ως προς τις περί ποινής διατάξεις της.

Παραπέμπει, κατά το αναιρούμενο μέρος, την υπόθεση για νέα, κατά τούτο, συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, που εξέδωσε την αναιρεθείσα απόφαση, συγκροτούμενο, εφόσον τούτο είναι δυνατό, από τους ίδιους Δικαστές.

Απορρίπτει, κατά τα λοιπά, την από 17-7-2018 αίτηση (ασκηθείσα με δήλωση, που επιδόθηκε στον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου στις 18-7-2018) της Σ. Ζ. του Α., κατοίκου ..., και τους επ' αυτής από 27-11-2018 πρόσθετους λόγους, για αναίρεση της απόφασης 435/2018 του δικάσαντος σε δεύτερο βαθμό Τριμελούς Εφετείου (Πλημμελημάτων) Λάρισας.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 13 Δεκεμβρίου 2019.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 20 Δεκεμβρίου 2019.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ

Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ