2018/2007 · 2018/2007 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 2018 / 2007 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 2018/2007

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β1΄ Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Αναστάσιο - Φιλητά Περίδη, Αντιπρόεδρο, Μάριο - Φώτιο Χατζηπανταζή, Ειρήνη Αθανασίου, Σπυρίδωνα Ζιάκα (επειδή κωλύεται η Αρεοπαγίτης Βαρβάρα Κριτσωτάκη) και Αλέξανδρο Νικάκη, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 16 Οκτωβρίου 2007, με την παρουσία και του γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης Εταιρίας με την επωνυμία "TASTE΄ S HOUSE ΑΕ ΝΤΟΚΟΣ Κ. ΕΝΩΜΕΝΑ ΕΣΤΙΑΤΟΡΙΑ. ΕΚΜΕΤΑΛΛΕΥΣΗ ΕΣΤΙΑΤΟΡΙΩΝ - ΨΗΤΟΠΩΛΕΙΩΝ. ΕΙΣΑΓΩΓΗ - ΕΞΑΓΩΓΗ- ΕΜΠΟΡΙΑ - ΕΚΜΕΤΑΛΛΕΥΣΗ ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΩΝ ΠΑΙΧΝΙΔΙΩΝ - ΜΠΙΛΙΑΡΔΩΝ", που εδρεύει στη Θεσσαλονίκη και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Δημήτριο Παπαφιλίππου.

Του αναιρεσιβλήτου: ψ1, ο οποίος δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 23-9-2003 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 12011/2005 του ίδιου Δικαστηρίου και 250/2006 του Εφετείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 13-4-2006 αίτησή της. Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, παραστάθηκε μόνο η αναιρεσείουσα, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Ειρήνη Αθανασίου, διάβασε την από 18-9-2007 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε τη μερική αναίρεση της προσβαλλόμενης αποφάσεως κατά παραδοχή ως βασίμου του τέταρτου λόγου αναιρέσεως κατά το μέρος του κατά το οποίο αυτός κρίθηκε ως βάσιμος, όπως αυτός, σε κάθε περίπτωση, διευκρινίζεται και συμπληρώνεται με την παρούσα εισήγηση, και την απόρριψη τόσο του ίδιου λόγου αναιρέσεως κατά το υπόλοιπο μέρος του όσο και όλων των λοιπών λόγων αναιρέσεως. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1.- Επειδή, κατά το άρθρο 576 παρ. 2 ΚΠολΔ, αν ο αντίδικος εκείνου που επέσπευσε τη συζήτηση δεν εμφανιστεί ή εμφανιστεί, αλλά δεν λάβει μέρος σ΄ αυτή με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, ο ΄Αρειος Πάγος εξετάζει αυτεπαγγέλτως αν κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα και σε καταφατική περίπτωση προχωρεί στη συζήτηση παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την επικαλούμενη και νόμιμα προσκομιζόμενη υπ΄ αριθ. ....... της ..... έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης ........., ακριβές αντίγραφο της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως με τις κάτω από αυτήν πράξεις καταθέσεως και ορισμού δικασίμου και κλήση για συζήτηση για την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας δικάσιμο, νόμιμα και εμπρόθεσμα επιδόθηκε στον αναιρεσίβλητο, με την επιμέλεια της αναιρεσείουσας, η οποία επισπεύδει τη συζήτηση. Ο αναιρεσίβλητος δεν εμφανίστηκε κατά την εκφώνηση της προκειμένης υποθέσεως από τη σειρά του οικείου πινακίου στην πιο πάνω δικάσιμο. Επομένως πρέπει, σύμφωνα με την παραπάνω διάταξη του άρθρου 576 παρ. 2 ΚΠολΔ, να προχωρήσει η συζήτηση παρά την απουσία αυτού.-

2.- Επειδή, κατά το άρθρο 216 παρ. 1 ΚΠολΔ, η αγωγή, εκτός από τα στοιχεία που ορίζονται στα άρθρα 118 ή 117, πρέπει να περιέχει α) σαφή έκθεση των γεγονότων που θεμελιώνουν σύμφωνα με το νόμο την αγωγή και δικαιολογούν την άσκησή της από τον ενάγοντα κατά του εναγομένου, β) ακριβή περιγραφή του αντικειμένου της διαφοράς, γ) ορισμένο αίτημα. Εξάλλου, ο εργοδότης υποχρεούται από το νόμο να παρακρατεί ορισμένα ποσά από το μισθό, για την καταβολή τους στους οργανισμούς κυρίας ή επικουρικής ασφαλίσεως, όπως το Ι.Κ.Α. και το Τ.Ε.Α.Μ. (άρθρα 26 παρ. 5 α.ν. 1846/1951, 22 και 32 του ν. 2084/1997 και εκτελεστικές υπουργικές αποφάσεις), καθώς και για το φόρο μισθωτών υπηρεσιών, χαρτόσημο εξοφλήσεως μισθού κ.λ.π.. Τα ποσά αυτά δεν αποτελούν αντικείμενο της δίκης για τις αποδοχές και δεν αφαιρούνται από το δικαστήριο που επιδικάζει οφειλόμενους στο σύνολό τους ή κατά ένα μέρος τους δεδουλευμένους αποδοχές ή μισθούς υπερημερίας, αλλά παρακρατούνται από τον εργοδότη κατά την εκτέλεση της αποφάσεως και αποδίδονται στους τρίτους δικαιούχους. ΄Ετσι, για να είναι ορισμένη η σχετική αγωγή, δεν χρειάζεται να αναφέρονται σ΄ αυτήν οι νόμίμες κρατήσεις που έγιναν ή πρέπει να γίνουν επί των αξιούμενων οικείων χρηματικών ποσών, ενώ, πλέον τούτου, δεν χρειάζεται να αναφέρονται τα σχετικώς στον ίδιο τον ενάγοντα καταβληθέντα έναντι των αξιώσεών του χρηματικά ποσά, εφόσον το γεγονός τούτο πρέπει να επικαλεστεί κατ΄ ένσταση (άρθρο 416 ΑΚ) ο εναγόμενος, κατά του οποίου προβάλλεται με την αγωγή η σχετική αξίωση. Στην προκειμένη περίπτωση με το ένα μέρος του δεύτερου λόγου αναιρέσεως προβάλλεται ότι η ένδικη από 23-9-2003 αγωγή του αναιρεσιβλήτου ήταν αόριστη, επειδή δεν αναφερόταν σ΄ αυτήν αν οι αποδοχές που δέχεται ο αναιρεσίβληος ότι καταβλήθηκαν σ΄ αυτόν ήταν μεικτές (δηλαδή υπολογίζονταν σ΄ αυτές οι εισφορές του ως εργαζομένου, καθώς και ο μισθός του) ή καθαρές (δηλαδή είχαν αφαιρεθεί από αυτές οι εισφορές του ως εργαζόμενου). Προβάλλεται δε περαιτέρω ότι, μολονότι ο ως άνω για αοριστία της ένδικης αγωγής ισχυρισμός είχε προταθεί με τις προτάσεις της αναιρεσείουσας που αυτή υπέβαλε ενώπιον του Εφετείου κατά η συζήτηση μετά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, εντούτοις αυτό παρά το νόμο δεν κήρυξε την από τις ανωτέρω αιτίες ακυρότητα του δικογράφου της αγωγής. Ο λόγος αυτός αναιρέσεως, από το άρθρο 559 αριθ. 14 ΚΠολΔ, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, εφόσον, σύμφωνα με τα παραπάνω, δεν χρειαζόταν να αναφέρονται στην ένδικη αγωγή και τα περαιτέρω στοιχεία που αναφέρονται πιο πάνω στο λόγο αυτόν αναιρέσεως, εφόσον, αντίστοιχα, αφενός κατά την εκτέλεση της αποφάσεως θα έπρεπε να παρακρατηθούν από την αναιρεσείουσα, με συνυπολογισμό και των ήδη τυχόν παρακρατηθέντων, εκείνα τα χρηματικά ποσά που θα έπρεπε να αποδοθούν στους τρίτους κατά το νόμο δικαιούχους και αφετέρου, αν τυχόν η αναιρεσείουσα είχε καταβάλει στον αναιρεσίβλητο οποιαδήποτε χρηματικά ποσά για τις αιτίες που αναφέρονται στην ένδικη αγωγή, η καταβολή αυτών θα έπρεπε να προταθεί από την ίδια κατ΄ ένσταση κατά το άρθρο 416 του ΑΚ.-

3.- Επειδή, κατά τη διάταξη του αριθμού 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, επιτρέπεται αναίρεση αν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ως "πράγματα", κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, νοούνται αυτοτελείς πραγματικοί ισχυρισμοί, οι οποίοι τείνουν σε θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση του δικαιώματος, που ασκείται με την αγωγή, την ένσταση ή αντένσταση (Ολ. ΑΠ 469/1984). Εξάλλου, ο από τη διάταξη της β΄ περιπτώσεως του αριθμού 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ προβλεπόμενος ως άνω αναιρετικός λόγος (της παρά το νόμο μη λήψεως υπόψη πραγμάτων που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης) δεν στοιχειοθετείται, αν το δικαστήριο που δίκασε έλαβε υπόψη του ουσιώδη ισχυρισμό που προτάθηκε και τον απέρριψε για οποιοδήποτε λόγο, τυπικό ή ουσιαστικό (Ολ ΑΠ 12/1991). Στην προκειμένη περίπτωση με τον πρώτο κατά ένα μέρος του λόγο αναιρέσεως προβάλλεται ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη με την προσβαλλόμενη απόφασή του την ένσταση της αναιρεσείουσας ότι αυτή είχε εξοφλήσει όλες τις ένδικες αξιώσεις του αναιρεσιβλήτου με καταβολές. Ακόμη με το δεύτερο λόγο αναιρέσεως κατά ένα από τα μέρη που προβάλλεται, όπως εκτιμάται, ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη τον ισχυρισμό της αναιρεσείουσας ότι η ένδικη αγωγή του αναιρεσιβλήτου ήταν αόριστη, επειδή δεν αναφερόταν σ΄ αυτήν αν οι αποδοχές που δέχεται ο αναιρεσίβλητος ότι καταβλήθηκαν σ΄ αυτόν ήταν μεικτές ή καθαρές υπό την πιο πάνω στην πρώτη σκέψη της παρούσας αποφάσεως σχετικώς αναφερόμενη έννοια. Αμφότεροι οι λόγοι αυτοί αναιρέσεως, από το άρθρο 559 αριθ. 8 περ. β΄ ΚΠολΔ, πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι, αφού το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, έλαβε υπόψη, αντίστοιχα, αφενός την προαναφερόμενη ένσταση εξοφλήσεως της αναιρεσείουσας, την ερεύνησε και τελικά, ως εκ του πράγματος, δέχτηκε αυτήν ως ουσιαστικά βάσιμη κατά ένα μέρος της και την απέρριψε κατά το υπόλοιπο μέρος της ως ουσιαστικά αβάσιμη και αφετέρου έλαβε υπόψη του τον ως άνω για αοριστία της ΄3ενδικης αγωγής ισχυρισμό της αναιρεσείουσας, τον ερεύνησε και τελικά ρητώς τον απέρριψε ως αβάσιμο και έτσι δεν υπέπεσε στην από την αμέσως πιο πάνω διάταξη προβλεπόμενη πλημμέλεια. Περαιτέρω, με το δεύτερο κατά το υπόλοιπο μέρος του λόγο αναιρέσεως προβάλλεται, χωρίς όμως να γίνεται επίκληση συγκεκριμένης σχετικής αιτιάσεως, ότι το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του, προκειμένου να καταλήξει στο αποδεικτικό πόρισμά του για τις οφειλόμενες στον αναιρεσίβλητο διαφορές αποδοχών, αφαιρεί τις καθαρές αποδοχές που δέχεται ότι αυτός λάμβανε από τις μεικτές αποδοχές π9ου προβλέπονται από την οικεία συλλογική σύμβαση εργασίας, με αποτέλεσμα να του επιδικάσει όχι οφειλόμενες αποδοχές, αλλά τις ασφαλιστικές εισφορές, δηλαδή τις νόμιμες κρατήσεις, μολονότι αυτές έχουν καταβληθεί και δεν οφείλονται. Ακόμη, με τον τρίτο λόγο αναιρέσεως προβάλλεται ειδικότερα, συναφώς, ότι το Εφετείο παραβίασε τόσο την ως άνω διάταξη του άρθρου 26 παρ. 5 του α.ν. 1864/1951, όσο και τις Σ.Σ.Ε. "για τους όρους αμοιβής και εργασίας του προσωπικού των τουριστικών και επισιτιστικών καταστημάτων" των ετών 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 και 2003 και έτσι υπέπεσε στην από το άρθρο 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ προβλεπόμενη πλημμέλεια. Και αυτό γιατί το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του "προκειμένου να καταλήξεις τις δήθεν οφειλόμενες διαφορές που ο ενάγων (αναιρεσίβλητος) δικαιούται, αφαιρεί τις καθαρές αποδοχές που ο ενάγων δέχεται ότι έπαιρνε από τις μικτές αποδοχές που προβλέπονται από την οικεία συλλογική σύμβαση εργασίας", παρά το ότι αυτός "ήταν κανονικά ασφαλισμένος, είχε τα ένσημά του, γνώριζε τα ποσά για τα οποία ήταν έγκαιρα ασφαλισμένος και αν από τις μικτές αποδοχές αφαιρούνταν μικτές αποδοχές ουδεμία οφειλή της... ( αναιρεσείουσας)......θα επιδικαζόταν. Αμφότεροι οι λόγοι αυτοί αναιρέσεως (που είναι συναφείς) πρέπει να απορριφθούν προεχόντως ως απαράδεκτοι, γιατί με αυτούς και ειδικότερα με το δεύτερο από αυτούς υπό την επίκληση των ως άνω διατάξεων του άρθρου 26 παρ. 5 του α.ν. 1846/1951 και Σ.Σ.Ε., καθώς και του αριθμού 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ στην πραγματικότητα πλήττεται η κατά το άρθρο 561 παρ. 1 ΚΠολΔ ανέλεγκτη περί πραγμάτων σχετική κρίση του Εφετείου. Πολλώ μάλλον εφόσον, όπως ήδη αναφέρθηκε στην πρώτη σκέψη της παρούσας αποφάσεως, κατά την εκτέλεση της προσβαλλόμενης αποφάσεως θα πρέπει να παρακρατηθούν από την αναιρεσείουσα, με συνυπολογισμό και των ήδη τυχόν παρακρατηθέντων, εκείνα τα χρηματικά ποσά που θα έπρεπε να αποδοθούν στους τρίτους κατά το νόμο δικαιούχους.-

4.- Επειδή, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, το Εφετείο στην επί της ουσίας της υποθέσεως κρίση του κατέληξε ύστερα από εκτίμηση, όπως βεβαιώνει, εκτός των μνημονευόμενων μαρτυρικών καταθέσεων και ένορκης βεβαιώσεως, και όλων των εγγράφων, τα οποία νόμιμα με επίκληση προσκομίστηκαν από τους διαδίκους. Από τη βεβαίωση αυτήν και την όλη περαιτέρω σχετική αιτιολογία της προσβαλλόμενης αποφάσεώς του καθίσταται χωρίς οποιαδήποτε αμφιβολία βέβαιο ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη και εκτίμησε και όλες τις έγγραφες και από τον αναιρεσίβλητο υπογεγραμμένες αποδείξεις και καταστάσεις προσωπικού, που αναφέρονται στον πρώτο λόγο αναιρέσεως, τις οποίες είχε επικαλεστεί και προσκομίσει (εφόσον δεν γίνεται μνεία περί του αντιθέτου στην εν λόγω απόφαση) η αναιρεσείουσα, έστω και αν, ίσως λόγω της πληθώρας τους δεν τις μνημονεύει στην απόφασή του ειδικώς και δεν τις αξιολογεί χωριστά. Επομένως ο αμέσως πιο πάνω (πρώτος) λόγος αναιρέσεως κατά το υπόλοιπο από το άρθρο 559 αριθ. 11 περ. γ΄ ΚΠολΔ μέρος του, με το οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η αιτίαση της μη λήψεως υπόψη των αμέσως παραπάνω εγγράφων, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος στο σύνολό του.-

5.- Επειδή, κατά το άρθρο 6 της από 14-2-1984 εθνικής γενικής συλλογικής συμβάσεως εργασίας που δημοσιεύθηκε στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως με την υπ΄ αριθ. 11779/20-3-1984 απόφαση του Υπουργού Εργασίας (Φ.Ε.Κ. Β΄, 81), η εβδομαδιαία διάρκεια της εργασίας των μισθωτών ορίστηκε από 1-1-1984 σε 40 ώρες, για την απασχόληση δε πέρα από το συλλογικό αυτό εβδομαδιαίο ωράριο έως τη συμπλήρωση του νόμιμου ανώτατου ωραρίου εβδομαδιαίας εργασίας (υπερεργασία) καταβάλλεται αμοιβή σύμφωνα με το άρθρο 9 της υπ΄ αριθ. 1/1982 αποφάσεως του Δ.Δ.Δ.Δ. Αθηνών, που κηρύχθηκε εκτελεστή με την υπ΄ αριθ. 12425/1982 απόφαση του Υπουργού Εργασίας και κυρώθηκε με το άρθρο 29 του ν. 1346/1983. Ειδικά, για τους εργαζόμενους με το σύστημα της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας, ως υπερεργασία θεωρείται η απασχόληση πέραν των 40 και μέχρι τη συμπλήρωση 45 ωρών εργασίας εβδομαδιαίως, γιατί, σύμφωνα με το άρθρο 6 της από 26-2-1975 Ε.Γ.Σ.Σ.Ε., που κυρώθηκε με το ν. 133/1975, οι ώρες εργασίας δεν μπορούν να ξεπερνούν τις 9 ημερησίως. Περαιτέρω, με το α΄ εδάφιο της παρ..2 της υπ΄ αριθ. 102/1984 αποφάσεως του Δ.Δ.Δ.Δ. Αθηνών, που αφορά "τους όρους αμοιβής και εργασίας του προσωπικού των πάσης φύσεως τουριστικών και επισιτιστικών καταστημάτων όλης της Χώρας (εστιατορίων - καφενείων", που κηρύχθηκε εκτελεστή με την υπ΄ αριθ. 21768/1984 απόφαση του Υπουργού Εργασίας και κηρύχθηκε υποχρεωτική με την υπ΄ αριθ. 11452 της 4/11-2-1985 απόφαση του ίδιου Υπουργού, η οποία άρχισε να ισχύει από τη δημοσίευσή της, καθιερώθηκε από 1-1-1985 πενθήμερη εβδομαδιαία εργασία με 40 ώρες εργασίας και δύο συνεχόμενες ημέρες αναπαύσεως σε όλα τα καταστήματα της παρ. 1 της εν λόγω διαιτητικής αποφάσεως. Η διάταξη αυτή, ως μη τροποποιηθείσα με την υπ΄ αριθ. 112/1985 απόφαση του Δ.Δ.Δ.Δ. Αθηνών, εξακολούθησε, με βάση την παρ. 6 της τελευταίας διαιτητικής αποφάσεως, να ισχύει. Από το συνδυασμό των διατάξεων αυτών προκύπτει και ότι, για όσους απασχολούνται επί πέντε ημέρες την εβδομάδα, η εργασία του μισθωτού κατά την Κυριακή ή το Σάββατο ως έκτη ημέρα υπό το σύστημα της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας δεν αποτελεί υπερεργασία (ή ήδη, υπό την ισχύ του άρθρου 4 του ν. 2874/2000, δηλαδή από 1-4-2001, ιδιόρρυθμη υπερωριακή απασχόληση), δηλαδή δεν συνυπολογίζεται για τον προσδιορισμό των ωρών υπερεργασίας (ή ιδιόρρυθμης υπερωριακής απασχολήσεως). Εξάλλου, κατά το άρθρο 1 του β.δ. 748/1966, κατά την παράγραφο 1 του οποίου οι διατάξεις του εφαρμόζονται υπό τις σ΄ αυτό διακρίσεις σ΄ όλη την Επικράτεια, κατά τις Κυριακές και τις στο άρθρο 4 του βασιλικού αυτού διατάγματος οριζόμενες αργίες και υπό τις στο διάταγμα αυτό διακρίσεις απαγορεύεται στους στο Κράτος οπαδούς κάθε θρησκεύματος κάθε βιομηχανική, βιοτεχνική, εμπορική εργασία και κάθε επαγγελματική εν γένει δραστηριότητα. Ακόμη, κατά μεν την παρ. 1 του άρθρου 10 του ίδιου β.δ/τος "μισθωτοί εκ των υπαγομένων εις τας διατάξεις του παρόντος απασχολούμενοι κατά Κυριακήν, εξαιρέσει της περιπτώσεως της παρ. 1 του άρθρου 6 του παρόντος, άνω των πέντε ωρών, δικαιούνται, ανεξαρτήτως του κύρους της συμφωνίας περί της απασχολήσεως ταύτης και των άλλων ενδεχομένων συνεπειών, αναπληρωματικής εβδομαδιαίας αναπαύσεως διαρκείας 24 συνεχών ωρών κατ΄ άλλην εργάσιμον ημέραν της αρξαμένης την Κυριακήν εβδομάδος, αρομένων από της ώρας λήξεως της εργασίας", κατά δε την παρ. 5 του ίδιου άρθρου "μισθωτός εκ των υπαγομένων εις τας διατάξεις του παρόντος απασχολούμενος κατά Κυριακήν μέχρι πέντε ώρας δύναται να αξιώση ισόχρονον αναπληρωματικήν εβδομαδιαίαν ανάπαυσιν εκ του εργασίμου χρόνου άλλης ημέρας της αρξαμένης την Κυριακήν εβδομάδος". Από τις διατάξεις των άρθρων 1 και 10 του ως άνω β.δ. 748/1966 και του άρθρου 904 του ΑΚ συνάγεται ότι σε εκείνον που παρέσχε νόμιμα την εργασία του κατά Κυριακή επί χρόνο άνω των πέντε ωρών πρέπει να χορηγηθεί αναπληρωματική εβδομαδιαία ανάπαυση διάρκειας 24 συνεχών ωρών σε άλλη εργάσιμη ημέρα της εβδομάδας που άρχισε την Κυριακή. Η εκουσία ή εξαναγκασμένη παροχή εργασίας κατά την ημέρα της εβδομαδιαίας αναπαύσεως ή, για την ταυτότητα του νομικού λόγου, (και) κατά την ημέρα της υποχρεωτικής αναπαύσεως λόγω εξαντλήσεως της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας, όπου ισχύει η τελευταία, απαγορευόμενη από τους ως άνω κανόνες δημόσιας τάξεως, είναι άκυρη και γεννά αξίωση για απόδοση της ωφέλειας του εργοδότη από την παροχή μιας τέτοιας εργασίας κατά τις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό. Η ωφέλεια αυτή συνίσταται στις αποδοχές τις οποίες ο εργοδότης θα κατέβαλε σε άλλο μισθωτό, που θα απασχολούνταν με έγκυρη σύμβαση εργασίας κατά τις ανωτέρω ημέρες υπό τις ίδιες συνθήκες υπό τις οποίες ακύρως εργάστηκε κατ΄ αυτές ο μισθωτός. ΄Ετσι, ειδικότερα, ο εργοδότης υποχρεούται σε απόδοση της αμοιβής, την οποία αυτός θα κατέβαλλε, αν ήταν έγκυρη η σύμβαση, υπό τις συνθήκες που επικρατούσαν στον τόπο όπου παρασχέθηκε η εργασία, για την ίδια εργασία σε πρόσωπο της ικανότητας και των προσόντων εκείνου που παρέσχε αυτή, χωρίς να λαμβάνονται υπόψη οι προσαυξήσεις τις οποίες θα δικαιούνταν να λάβει εκείνος που παρέσχε την εργασία, αν συναπτόταν έγκυρη σύμβαση εργασίας, ως εκ των συνοδευουσών το πρόσωπο αυτού ιδιαίτερων περιστάσεων, και δη λόγω γάμου, τέκνων, πολυετούς υπηρεσίας και προϋπηρεσίας, εφόσον αυτές δεν θα συνέτρεχαν αναγκαίως στο πρόσωπο του δυναμένου να προσληφθεί εγκύρως. Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του, όπως από αυτήν προκύπτει, κατά τον υπολογισμό των αμοιβών τις οποίες η αναιρεσείουσα όφειλε να καταβάλει στον αναιρεσίβλητο κατά τις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό για την εργασία την οποία ο τελευταίος, απασχολούμενος υπό το σύστημα της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας, παρέσχε κατά τα αναφερόμενα Σάββατα και Κυριακές, μετά την εκάστοτε εξάντληση της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας, συνυπολόγισε και το επίδομα πολυετίας που δικαιούνταν λόγω πολυετούς υπηρεσίας και προϋπηρεσίας του, επιδικάζοντας τα αντίστοιχα χρηματικά ποσά. Κρίνοντας όμως έτσι το Εφετείο παραβίασε τις ως άνω διατάξεις του άρθρου 6 της από 26-2-1975 Ε.Γ.Σ.Σ.Ε., του άρθρου 6 της από 14-2-1984 Ε.Γ.Σ.Σ.Ε. και του άρθρου 904 του ΑΚ. Και αυτό γιατί κατά τον υπολογισμό κατά τις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό των αμέσως πιο πάνω αμοιβών για εργασία κατά την έκτη ημέρα της εβδομάδας υπό το σύστημα της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας και κατά Κυριακές μετά την εκάστοτε εξάντληση της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας, έλαβε υπόψη και προσαύξηση λόγω πολυετούς υπηρεσίας και προϋπηρεσίας του αναιρεσιβλήτου, οι οποίες όμως, σύμφωνα με τα παραπάνω, δεν θα έπρεπε να ληφθούν υπόψη, αφού επρόκειτο για συνοδεύουσες το πρόσωπο του τελευταίου ιδιαίτερες περιστάσεις λόγω πολυετούς υπηρεσίας και προϋπηρεσίας, εφόσον αυτές δεν θα συνέτρεχαν αναγκαίως στο πρόσωπο άλλου εργαζομένου, που θα μπορούσε να προσληφθεί εγκύρως. Επομένως ο τέταρτος (και τελευταίος) λόγος αναιρέσεως, από το άρθρο 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ, κατά το μέρος του με το οποίο προβάλλεται ότι το Εφετείο με την αμέσως πιο πάνω κρίση του παραβίασε τις αμέσως πιο πάνω ουσιαστικές διατάξεις, όπως ο λόγος αυτός, σε κάθε περίπτωση, παραδεκτώς διευκρινίζεται και συμπληρώνεται, κατ΄ ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 562 παρ. 4 ΚΠολΔ, με την έγγραφη εισήγηση της Εισηγήτριας Αρεοπαγίτη πρέπει να γίνει δεκτός ως βάσιμος. Ο ίδιος (τέταρτος) λόγος αναιρέσεως κατά το υπόλοιπο μέρος του, με το οποίο προβάλλεται η αιτίαση ότι το Εφετείο με το να κρίνει με την προσβαλλόμενη απόφασή του όπως αμέσως πιο πάνω αναφέρεται παραβίασε και τη διάταξη του άρθρου 6 της "Δ.Δ.Δ. Αθηνών 40/1985", δηλαδή λόγος αναιρέσεως επίσης από το άρθρο 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ, πρέπει, κατά τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 118 αριθ. 4 και 566 παρ. 1 ΚΠολΔ, να απορριφθεί, προεχόντως, ως αόριστος, διότι δεν εξειδικεύεται, όπως θα έπρεπε, το αποδιδόμενο στο Εφετείο σφάλμα ως προς την ερμηνεία ή την εφαρμογή της εν λόγω διατάξεως, λαμβανομένου μάλιστα υπόψη ότι η υπ΄ αριθ. 40/1985 απόφαση του Δ.Δ.Δ.Δ. Αθηνών (της οποίας, όπως εκτιμάται, κατά την αληθινή έννοια του λόγου αναιρέσεως, το άρθρο 6 φέρεται ότι παραβιάστηκε) αφορά τους όρους αμοιβής και εργασίας των οδηγών φορτηγών αυτοκινήτων πάσης φύσεως, των αυτοκινήτων των εκπαιδευτηρίων για τη μεταφορά μαθητών, των αυτοκίνητων για τη μεταφορά προσωπικού επιχειρήσεων και εργασιών, δηλαδή πρόκειται για διαιτητική απόφαση που δεν έχει εφαρμογή, ως εκ του είδους της εκ μέρους του αναιρεσιβλήτου παρασχεθείσας εργασίας, στην προκειμένη περίπτωση.-

6.- Επειδή, κατ΄ ακολουθίαν των παραπάνω, πρέπει να αναιρεθεί μερικώς η προσβαλλόμενη απόφαση κατά τον τέταρτο λόγο αναιρέσεως κατά το μέρος του κατά ο οποίο αυτό αυτός, κατά τα πιο πάνω, κρίθηκε ως βάσιμος, δηλαδή μόνο κατά το μέρος της που αφορά το αγωγικό αίτημα για εκδίκαση υπέρ του αναιρεσιβλήτου αμοιβών κατά τις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό, για την εργασία την οποία ο τελευταίος, απασχολούμενος υπό το σύστημα της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας, παρέσχε κατά τα αναφερόμενα Σάββατα και Κυριακές, μετά την εκάστοτε εξάντληση της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας. Σύμφωνα δε με το άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ πρέπει η υπόθεση, κατά το μέρος κατά το οποίο χωρεί η αναίρεση της αποφάσεως, να παραπεμφθεί για περαιτέρω εκδίκαση στο δικαστήριο το οποίο την εξέδωσε, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, εκτός από αυτούς που την εξέδωσαν. Ο αναιρεσίβλητος, ως ηττώμενος, πρέπει να καταδικαστεί στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας κατά τα άρθρα 183 και 176 ΚΠολΔ, μειωμένη όμως, λόγω της μερικής νίκης και της μερικής ήττας καθενός διαδίκου, σύμφωνα με το άρθρο 178 παρ. 1 του ίδιου Κώδικα, όπως η παράγραφος αυτή ισχύει μετά την αντικατάστασή της με το άρθρο 2 παρ. 1 του ν. 2915/2001, κατά τα οριζόμενα ειδικότερα στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί μερικώς κατά το αναφερόμενο στο αιτιολογικό μέρος της, την υπ΄ αριθ. 250/2006 απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης.-

Παραπέμπει την υπόθεση, κατά το μέρος κατά το οποίο χώρησε η αναίρεση της αποφάσεως, για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, εκτός από αυτούς που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση.- Και

Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο σε μέρος της δικαστικής δαπάνης της αναιρεσείουσας, το οποίο ορίζει σε τριακόσια (300) ευρώ.-

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 7 Νοεμβρίου 2007. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 21 Νοεμβρίου 2007.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ